A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/aao/scm/AB/ri

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS . Negada a prestação de serviços pela empresa tomadora, incumbe ao reclamante comprovar o labor a seu favor, nos termos do art. 818 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1000175-35.2017.5.02.0087 , em que é Recorrente T4F ENTRETENIMENTO S.A. e são Recorridas MARIA LUCIA DE JESUS e VENKO MULTISERVIÇOS LTDA.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pelo acórdão de fls. 271/275, negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada.

Inconformada, a segunda ré interpôs recurso de revista, com base no art. 896, "a" e "c", da CLT (fls. 294/305).

O apelo foi admitido pelo despacho de fls. 326/328.

Contrarrazões a fls. 334/337.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

É o relatório.

V O T O

Tempestivo o apelo (fl. 4), regular a representação (fls. 39/40), pagas as custas (fls. 262/263) e recolhido o depósito recursal (fls. 260/261 e 324/325), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.

Reconheço a transcendência da matéria.

1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS .

1.1 - CONHECIMENTO.

A parte transcreveu o seguinte trecho do acórdão, com destaques, em suas razões de recurso de revista (art. 896, § 1º-A, da CLT – fls. 298/299):

" Embora tenha negado a prestação de serviços da reclamante em seu favor, a segunda reclamada não produziu provas de suas alegações, ônus que lhe incumbia , uma vez que fato impeditivo do direito da autora (art. 818 da CLT cc. art. 373, II do CPC).

Além disso, diante do dever de fiscalização da tomadora, era da segunda reclamada o ônus de demonstrar quais empregados da primeira lhe prestaram serviços em seu estabelecimento, haja vista o princípio da aptidão para a prova. Todavia, não há prova nos autos do cumprimento do dever de fiscalização pela segunda ré.

Assim, confirmada a existência de contrato de prestação de serviços entre as reclamadas, no período de vigência do pacto laboral da autora, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira, a tomadora dos serviços, deve responder subsidiariamente quanto àquelas obrigações, nos termos do inciso IV da Súmula 331, do C. TST."

A T4F Entretenimento S.A., em suas razões de recurso de revista, sustenta ser indevida a sua responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos à autora, ao argumento de que esta não provou que prestou serviços em seu benefício. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Colaciona arestos.

À análise.

Conforme evidenciado na decisão recorrida, ora transcrita, o Regional entendeu que, uma vez evidenciada a contratação da primeira reclamada para execução dos serviços mencionados, prevalece a presunção favorável à reclamante .

Discute-se, nos autos, a quem compete provar o trabalho em benefício da tomadora de serviços, quando esta nega a prestação laboral.

A jurisprudência desta Corte está posta no sentido de que, diante da negativa da empresa tomadora de que o empregado tenha lhe prestado serviços, é do reclamante o ônus de comprovar o labor em favor daquela empresa, como fato constitutivo de seu direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA PRIVADA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia a se saber a quem cabe o ônus de comprovar a prestação de serviços. O acórdão registrou que o referido ônus caberia à terceira reclamada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova. No entanto, a jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que cabe ao empregado o encargo de comprovar a prestação de serviços para a empresa tomadora, por se tratar de fato constitutivo do direito ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços prestados. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 818 da CLT e provido." (TST-RR-1267-81.2014.5.17.0013, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 3.3.2017).

"RECURSO DE REVISTA. LEI N.O 13.015/14. ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O ônus de comprovar a prestação de serviços à empresa tomadora é do autor, por se tratar de fato constitutivo do direito ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da real beneficiária dos serviços prestados. Não se mostra razoável juridicamente exigir da tomadora dos serviços a prova da ausência da prestação pessoal dos serviços, o que constituiria prova negativa de fato. Assim, não demonstrado pelo reclamante que houve prestação de serviços em favor da segunda reclamada, ora recorrente, não há como responsabilizá-la subsidiariamente pelos créditos reconhecidos. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST-RR-331-50.2014.5.05.0026, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT 26.5.2017).

"RECURSO DE REVISTA. EMPRESA TOMADORA - NEGATIVA DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELO AUTOR A SEU FAVOR - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA (alegação de violação aos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, I, do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial). Cinge a controvérsia quanto ao ônus da prova referente ao trabalho prestado em favor de empresa tomadora, nos casos em que esta nega prestação de serviços de empregado da empresa supostamente contratada, em seu benefício. O entendimento da jurisprudência predominante nesta Corte é no sentido de que, uma vez negada a prestação de serviços, incumbe ao empregado o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, descabendo a presunção do alegado labor em benefício da tomadora em razão da simples existência de contrato de prestação de serviços. Assim, na hipótese vertente, inexistiu comprovação de que o reclamante exerceu suas funções laborativas em favor das supostas tomadoras, sendo, portanto, indevida a condenação subsidiária da segunda e terceira reclamadas. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-212-93.2013.5.05.0036, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 26.2.2016).

"RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de fato constitutivo do direito vindicado, incumbe ao Obreiro a prova da prestação de serviços em benefício da segunda Reclamada, nos exatos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC/73. Nesta senda, uma vez não evidenciado nos autos o labor em proveito da Recorrente, não há como responsabilizá-la subsidiariamente pelo inadimplemento das verbas reconhecidas em juízo. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST-RR-11161-27.2013.5.01.0057, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 17.3.2017).

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DE DIREITO. PROVIMENTO. O egrégio Tribunal Regional entendeu que o ônus da prova acerca da prestação de serviços deveria ficar a cargo do tomador - BANCO INTERNACIONAL DO FUNCHAL (BRASIL) S/A - por força do princípio da aptidão para a produção da prova. Conclui que o reclamado não se desincumbiu do referido ônus, razão pela qual deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos trabalhistas da autora. É cediço que os artigos 818 da CLT e 333 do CPC preceituam competir a prova a quem alega, razão pela qual o autor deve sempre demonstrar o fato constitutivo do seu direito. Tal ônus apenas recai sobre o réu quando aduzido em tese defensiva fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito daquele, segundo o artigo 333, II, do CPC. Nessas hipóteses, ainda que se adote a teoria dinâmica das provas, resta claro que mais acessível apresenta-se ao autor da ação provar que prestou serviços em favor da reclamada, do que à reclamada provar o contrário. Ademais, esta Corte Superior tem firme entendimento no sentido de que, tendo a suposta tomadora negado a prestação de serviços, recai sobre o reclamante o ônus de demonstrar o labor em benefício da reclamada, sendo insuficiente para a tal constatação a mera menção à existência de contrato entre as demandadas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST-RR-245-21.2014.5.02.0040, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 11.4.2017).

"RECURSO DE REVISTA. [...] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DE PROVAR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM FAVOR DA EMPRESA TOMADORA. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, havendo a negativa da empresa tomadora de que o empregado tenha lhe prestado serviços, é do reclamante o ônus de comprovar a prestação dos serviços em favor daquela empresa, como fato constitutivo de seu direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-1801-43.2010.5.07.0013, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 15.9.2017).

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA PRIVADA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não se pode olvidar a aplicação, ao processo do trabalho, da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzi-la. Nesse contexto, provado o liame contratual entre as empresas prestadora e tomadora, caberia a esta demonstrar a inexistência da prestação pessoal dos serviços, diante da presunção de que cabe ao tomador do serviço o controle relativo às pessoas que ingressam no seu estabelecimento. Todavia, a jurisprudência desta Turma firmou-se no sentido de que, negada a prestação de serviços, cabe ao autor demonstrar que efetivamente se ativou em prol da tomadora indicada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, com ressalva de posicionamento do relator." (TST-RR-682-29.2014.5.17.0013, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 16.6.2017).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA. LEÃO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. Na sistemática processual vigente, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, no tocante à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão autoral. In casu, o Regional concluiu que cabia à segunda reclamada produzir prova de que, entre os empregados da primeira reclamada que lhe prestaram serviços, a reclamante não estava incluída. Ora, o ônus da prova da existência de prestação de serviços, a ensejar a responsabilidade da tomadora dos serviços (Súmula n° 331, IV, do TST), é da empregada, ante a negativa da prestação de serviços pela segunda reclamada. Assim, e nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o ônus da prova da prestação de serviços em favor da apontada tomadora de serviços, quando negada a referida prestação, é da empregada, por se tratar de fato constitutivo do direito ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-596-56.2013.5.05.0036, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 12.2.2016).

Negada pela tomadora a prestação de serviços e não havendo comprovação do labor da reclamante em seu favor, não há como atribuir-lhe responsabilidade subsidiária.

Conheço do recurso de revista, por violação do art. 818 da CLT.

1.2 – MÉRITO.

Conhecido o recurso de revista da reclamada T4F Entretenimento S.A., por violação do art. 818 da CLT, dou-lhe provimento , para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 818 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à reclamada T4F Entretenimento S.A.

Brasília, 16 de outubro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator