A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMDMA/MOV/

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. Hipótese em que a decisão embargada adotou tese explícita acerca da matéria discutida, com o enfrentamento dos pontos objeto de fundamentação do recurso. Embargos de declaração não providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista n.° TST-ED-RR-3511-46.2010.5.12.0050 , em que é Embargante BANCO SAFRA S.A. e Embargada ANA LÚCIA FALAVENA MACHADO .

O reclamado opõe embargos de declaração contra o acórdão que não conheceu do seu recurso de revista, especialmente no que diz com relação às horas extras deferidas. Alega a existência de omissão.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos processuais, CONHEÇO dos embargos de declaração.

2 - MÉRITO

Esta 2.ª Turma não conheceu do recurso de revista do reclamado. Quanto às horas extras, assentou os seguintes fundamentos:

1.1 – HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, sob o seguinte fundamento:

Primeiramente, não há falar em prevalência dos depoimentos das testemunhas do réu sobre o da única testemunha convidada pela autora porque reconhecem o exercício de atividades externas e a ausência de controle da jornada (argumento apresentado pelo réu nas razões recursais – fl. 352). A testemunha da autora exercia, nos últimos anos, as atribuições de gerente de contas e negócios, idênticas às desempenhadas pela autora, o que lhe assegura credibilidade para dizer se presenciava a autora comparecer ao estabelecimento do réu e com qual frequência isso ocorria.

Ademais, é assegurado ao Juiz o poder de livre apreciação das provas, o que lhe permite aquilatá-las de acordo com as circunstâncias envolvidas na demanda.

Quanto ao ponto fulcral, certo que o art. 62, inc. I, da CLT excepciona das regras gerais de duração do trabalho previstas no Capítulo II da CLT os empregados, em razão da natureza das atividades, que têm o controle e a fiscalização da jornada impossibilitados. Assim, para que o empregado possa ser enquadrado na hipótese do dispositivo, necessária a comprovação da incompatibilidade entre a atividade externa desempenhadas e a fixação de horário de trabalho, encargo processual que é atribuído ao empregador.

De outra banda, se tais empregados são subordinados a horário ou existe controle indireto da jornada, por meio de instrumentos diversos, nasce o direito a horas extras.

Incontroverso que a autora trabalhou de 3-06-2002 a 1º-03-2010, quando pediu demissão, exercendo as atribuições de gerente de banco comercial, estando as tarefas discriminadas às fls. 129-36.

Do contrato de trabalho firmado (fls. 140-1) consta a obrigação da autora a "prestar seus serviços dentro do horário estabelecido pela EMPREGADORA, horário este que, poderá ser alterado pela EMPREGADORA, por necessidade dos serviços (cláusula 6ª).

A testemunha convidada pela autora disse que:

(...) que nos últimos exerceu a função de gerente de contas/gerente de negócios, que consiste na mesma função desempenhada pela autora; que visitava clientes, embora passasse a maior parte da jornada dentro do estabelecimento da ré; que visitava clientes para verificar a situação financeira e negociar operações e produtos; (...) que até 4 ou 5 anos após a admissão registrou horário em sistema de ponto; que posteriormente o sistema de ponto foi abolido e o réu carimbou na CTPS "abono de ponto"; que isto se aplica a todos os gerentes comerciais; que o gerente geral fiscalizava o horário de trabalho vendo o horário que o depoente chegava e saía; que o gerente geral fazia uma escala do intervalo intrajornada para que a agência não ficasse sem gerente;(...) que em regra era necessário comparecer na agência todos os dias ou comunicar ao gerente o motivo em razão do qual não poderia comparecer. (fl. 326)

A primeira testemunha do réu respondeu que:

(...) que a ré adotou o sistema de ponto por 30 ou 60 dias no máximo, não se recordando o ano em que isso aconteceu; que no período em que trabalhou como gerente comercial permanecia mais tempo no interior da agência; que todos os gerentes podem visitar cliente antes de comparecer na agência e visitar um cliente e não retornar na agência posteriormente; que não era obrigatório que o gerente avisasse que não iria retornar à agência ; que não se recorda se os gerentes comerciais registravam o horário no sistema de ponto no período em que este foi adotado; que não sabe informar porque o sistema de ponto foi suprimido; que como gerente geral o depoente não fiscalizava o horário cumprido pelos gerentes comerciais; (...) que na maioria dos dias os gerentes comercias compareciam na agência no início e no final da jornada. (fl. 327)

Já a segunda testemunha esclareceu que:

(...)que entre 2002 e 2010 trabalhou na mesma agência que a autora; que neste período exerceu a função de gerente de conta (gerente comercial) e gerente adjunto a partir de 2005; que não se recorda de ter registrado horário no sistema de ponto em algum período; (...) que a autora chegava para trabalhar junto com o depoente; (...) que a autora permanecia a maior parte do tempo dentro da agência; que habitualmente a autora comparecia na agência no início e no final da jornada; que o horário de trabalho da autora não era fiscalizado; que geralmente a autora avisava o gerente geral quando iria sair para alguma visita; que quando a autora ia visitar algum cliente antes de comparecer na agência avisava ao gerente geral com antecedência. (fls. 327-8)

A autora encartou correspondências eletrônicas às fls. 62-3v, as quais atestam não haver liberdade de horário, uma vez que todas enviadas pelo gerente geral (prestou depoimento como testemunha do réu), demonstram a intervenção na jornada, contrariando o depoimento de que não exercia controle.

Embora a atividade da autora envolvesse atividades externas (visitas de clientes), verifico a possibilidade de controle e fiscalização do horário cumprido, na medida que deveria comparecer na sede do réu no início e no término da jornada, bem como apresentar justificativa ao gerente geral nas ocasiões em que as visitações eram realizadas antes do comparecimento ao local de trabalho.

Com relação à jornada arbitrada (das 08h às 18h45min, com uma hora de intervalo intrajornada), tenho que o Juízo de primeiro grau bem aquilatou os depoimentos prestados. Não se pode adotar um depoimento isolado como parâmetro para o arbitramento da jornada, quando o conjunto da obra aponta para direção oposta ao esclarecido por esta ou por aquela testemunha.

Mantenho a sentença, porquanto entendo que era possível o controle da jornada da autora e obrigação do réu apresentar os registros de horários, nos termos do art. 74, §3º, da CLT, os quais não foram encartados.

Acertada a decisão de primeiro grau em arbitrar a jornada, analisando os elementos constantes dos autos.

Nas razões do recurso de revista, o reclamado insiste que a autora exercia atividade externa, estando enquadrada na hipótese do art. 62, inc. I, da CLT, a qual não permitia controle ou fiscalização. Aponta violação do dispositivo referido e transcreve arestos à divergência.

O Tribunal Regional condenou o reclamado ao pagamento de horas extras, afastando a excludente do art. 62, I, da CLT, pois as provas orais demonstraram que o obreiro se submetia ao controle de jornada por parte do reclamado.

Nesse contexto, provada a existência de controle e fiscalização sobre o empregado, ainda que indireto, devem ser pagas as horas extras pelo trabalho além da jornada normal. A revisão desse entendimento, diante do quadro fático delimitado pela Corte de origem, demandaria o reexame de fatos e provas, circunstância que inviabiliza o processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula 126 do TST .

NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

Alega o reclamado que o comparecimento da reclamante no início e fim da jornada na empresa não basta para o controle efetivo da jornada, porque não é possível a verificação das atividades da reclamante ao longo do dia. Nesse ponto é que reputa omissa a decisão embargada.

Verifica-se que a decisão embargada não se ressente de nenhuma omissão, contradição ou obscuridade.

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, além de admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade de que tal controle seja exercido, para que se exclua a hipótese do art. 62, I, da CLT. O entendimento da Corte de origem, de que a reclamante faz jus às horas extras pleiteadas, está fundamentado na constatação de que ela tinha a jornada de trabalho submetida a controle efetivo pela empresa, o que atrai a incidência do óbice da Súmula 126 do TST.

Dessa forma, a decisão proferida por esta Turma julgadora, além de se encontrar devidamente fundamentada, resolve de forma lógica e coesa as questões postas em juízo, não se prestando os embargos de declaração para manifestação de inconformismo da parte com o decidido.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração.

Brasília, 22 de Junho de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora