A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/sc/ct/smf

RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA FIRMADO NA MODALIDADE "BANCO DE HORAS". INVALIDADE. USUFRUTO DE FOLGAS COMPENSATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO ADICIONAL . O apelo vem calcado em alegação de violação de preceitos de lei e da Constituição Federal, em contrariedade a verbete sumular desta Corte e em divergência jurisprudencial. A discussão, nos autos, diz respeito à limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras, em face da declaração de nulidade do acordo de compensação firmado entre as partes na modalidade banco de horas , quando o empregado usufruiu das folgas compensatórias. O denominado sistema de "banco de horas" encontra amparo na ordem jurídica a partir da vigência da Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998, que autorizou a compensação quadrimestral, posteriormente alargada para um ano, por força da Medida Provisória nº 1.709, de 6 de agosto de 1998. A adoção válida desse sistema de compensação pressupõe o atendimento de dois requisitos, quais sejam: previsão em norma coletiva e observância do limite diário de 10 horas, a teor do disposto no artigo 59, § 2º, da CLT. Para a hipótese dos autos, apesar de restar configurado que a jornada não excedia oito horas laboradas, o Regional registrou que o regime de trabalho foi ajustado à revelia da existência de normas coletivas. Irregular, portanto, o sistema de "banco de horas" adotado. Por outra face, a jurisprudência desta Corte está posta no sentido de que a irregularidade do banco de horas enseja o pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal. Tendo o Regional mantido a condenação apenas ao adicional das horas extras, decidiu em dissonância com a jurisprudência desta Corte, circunstância que autoriza o provimento do apelo. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-869-61.2012.5.12.0008 , em que é Recorrente NEUDI ANTÔNIO ROMANI e Recorrida EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA – EMBRAPA .

O e. TRT da 12ª Região, ao julgar os recursos ordinários interpostos, deu parcial provimento aos apelos de ambas as partes (fls. 786/797).

Opostos embargos de declaração pelo autor, a Corte de origem os rejeitou (fls. 814/820).

Irresignada, a parte autora interpõe recurso de revista, com base no art. 896, "a" e "c", da CLT (fls. 824/845).

Admitido na origem (fls. 858/860), o recurso não recebeu contrarrazões (fl. 863).

Dispensada a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, na forma do art. 83 do RI/TST.

É o relatório.

V O T O

O recurso de revista é tempestivo (fls. 822 e 824), a representação está regular (fl. 40) e o preparo é desnecessário (fl. 718), estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

1 - CONHECIMENTO

1.1 – ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA FIRMADO NA MODALIDADE "BANCO DE HORAS". INVALIDADE. USUFRUTO DE FOLGAS COMPENSATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO ADICIONAL

O TRT decidiu a questão aos seguintes fundamentos (fls. 791/796):

1. Nulidade do banco de horas. Deferimento das horas extras laboradas após a 8ª diária ou 40ª semanal

Insurge-se o demandante contra a sentença, no que tange ao deferimento apenas do adicional sobre as horas excedentes da oitava diária e destinadas à compensação.

Alega que a condenação da ré ao pagamento somente do adicional sobre as horas extras destinadas à compensação é o mesmo que considerar válidas as compensações efetuadas com base no banco de horas declarado nulo e, portanto, inexistente.

Afirma que a declaração de nulidade do sistema de compensação adotado pela empresa demandada implica, necessariamente, como consequência jurídica, a cessação automática da eficácia de todos os atos praticados com base naquele sistema.

Acrescenta, outrossim, ser incabível a aplicação ao presente caso, quanto mais por analogia, do entendimento consubstanciado na Súmula 85, IV, do TST, na medida em que este se refere ao regime de compensação de horário semanal, o que não é o caso, já que a questão em análise diz respeito ao sistema de banco de horas.

Por tais razões, postula o demandante a ampliação da condenação imposta à ré, para que passe "a abranger o pagamento ao Recorrente do saldo de horas extras que ainda não lhe foi pago, este a ser liquidado após o trânsito em julgado da r. Sentença, quando, com base nas folhas ponto trabalhador, apurar-se-ão todas as horas extrajornada trabalhadas, assim consideradas todas as horas trabalhadas pelo Recorrente que ultrapassarem a 8ª diária e, quando mais vantajoso, a 40ª semanal, de forma não cumulativa, podendo-se, ao final, descontar o que a empresa por ventura já tenha quitado sob o mesmo título (horas extras), nos termos das folhas de pagamento do Recorrente" (fl. 374v).

Vejamos.

No que tange à pretensão de que seja deferida a hora extra mais o adicional, carece razão ao recorrente.

Com efeito, em que pese a extensa argumentação recursal, entendo que a limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional não implica, a toda a evidência, a suposta validação do banco de horas irregularmente adotado.

Tanto é assim que, se validado fosse tal regime de compensação, a recorrente não faria jus, como corolário lógico, nem sequer ao adicional já deferido na sentença.

Tampouco depende a manutenção da sentença, neste particular (limitação ao pagamento do adicional), de aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 85 do TST.

Trata-se, em verdade, da necessária observância dos fatos e circunstâncias verificados no contrato realidade, mais especificamente no que diz respeito à efetiva fruição de folgas por parte do autor, além daquelas previstas em lei (RSR e feriados), conforme é possível constatar por meio dos cartões de ponto (fls. 238 e seguintes).

Ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, não há como simplesmente desconsiderar as sucessivas folgas efetivamente usufruídas, além do mínimo legal, durante dias da semana em que o demandante deveria estar laborando normalmente, e, assim, deferir a condenação da ré ao pagamento da hora extra acrescida do respectivo adicional, como se tais folgas simplesmente não tivessem existido.

Com efeito, o acolhimento, na íntegra, da pretensão recursal implicaria locupletamento ilícito da parte autora.

Se por um lado as horas laboradas além da jornada normal ensejam o pagamento do adicional de horas extras, em virtude da irregular adoção do banco de horas (em razão da ausência de norma coletiva), por outro lado não se pode olvidar que o autor efetivamente gozou folgas, durante dias de expediente normal, as quais foram comprovadamente concedidas.

Neste sentido, cito, a título de exemplo, o mês de maio de 2010 (cartão-ponto da fl. 257), no qual o autor gozou folga nos dias 12, 13 e 14 (4ª, 5ª e 6ª-feira), além de usufruir da folga normal nos dias subsequentes (sábado e domingo).

Naqueles três dias (12, 13 e 14 de maio de 2010), nos quais o demandante deveria, em regra, ter cumprido a jornada contratada (8h diárias, de segunda a sexta-feira), foi registrada "Dispensa BH 08:00" e o demandante não trabalhou - circunstância que, ao meu ver, não pode ser simplesmente ignorada.

Assim sendo, compartilho, neste particular, do entendimento exposto na sentença, in litteris :

Cumpre referir que a maioria das horas extras realizadas pelo autor foram compensadas, conforme os cartões-ponto acostados aos autos. Condenar a Reclamada ao pagamento da hora laborada e do respectivo adicional configuraria enriquecimento ilícito por parte do autor, haja vista que o mesmo fruiu de folga em dia posterior.

Nego provimento, no particular.

1.1 - CONSIDERAÇÃO TAMBÉM DAS HORAS LABORADAS APÓS A 40ª SEMANAL

De outro tanto, observados os termos do pleito recursal apresentado pelo autor, entendo caber a reforma parcial do julgado, para determinar que, para fins de incidência do adicional deferido no decisum , além de serem consideradas as horas laboradas a partir da 8ª diária, também sejam consideradas, quando mais vantajoso, as horas prestadas além da 40ª semanal, de forma não cumulativa.

Isso porque é incontroverso que o autor foi contratado para jornada de trabalho de oito horas, de segunda a sexta-feira, perfazendo, portanto, quarenta horas semanais (tanto é assim, que o Juízo a quo deferiu a aplicação do divisor 200).

Neste mesmo sentido, conforme salientado na exordial, o Manual de Normas da demandada, juntado às fls. 132-7, prevê no item 5.1 que "A jornada normal de trabalho dos empregados da Embrapa é de 8 (oito) horas diárias, de segunda a sexta-feira, divididas em dois expedientes, totalizando 40 (quarenta) horas semanais" (fl. 134).

Dito isto, cabe observar, por meio da análise dos cartões de ponto, que, em algumas, semanas, muito embora tenha havido pouco ou nenhum labor além da oitava hora diária, houve prestação de trabalho além da quadragésima hora semanal, em razão da ocorrência de labor em alguns sábados e/ou domingos.

Assim, caso mantida a incidência do adicional apenas sobre as horas excedentes da 8ª diária, o autor nada receberia a tal título nas semanas em que, embora não ultrapassado o limite de 8 horas diárias, foi extrapolado o montante semanal de 40 horas.

Desse modo, dou provimento parcial ao recurso do autor para determinar que, para fins de incidência do adicional deferido na sentença, também sejam consideradas, quando mais vantajoso, as horas laboradas além da 40ª semanal, de forma não cumulativa. No mais, mantenho a sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, acrescidos das presentes razões de decidir.

Diante de todo o expendido, tenho por prequestionados os dispositivos legais invocados pelas partes, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula nº 297 e na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-I do TST.

Recorre de revista o autor, alegando que a limitação da condenação ao pagamento apenas dos adicionais de horas extras, na forma do inciso IV da Súmula 85 do TST, não pode subsistir, porquanto a discussão, nos autos, diz respeito ao regime de banco de horas. Aduz que, no caso dos autos, jamais houve acordo de compensação de jornada. Requer, assim, o deferimento do saldo das horas extras que ainda não foram quitadas, de modo a justificar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Pleiteia, sucessivamente, a exclusão da determinação de dedução dos valores já quitados a título de horas extras. Aponta violação dos arts. 7º, VIII, da Constituição Federal, 9º, 59, § 2º, e 169 da CLT, 159 e 169 do Código Civil, além de contrariedade à Súmula 85 do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A decisão colacionada à fl. 833, oriunda do Eg. TRT da 3ª Região, enseja o conhecimento do apelo, porquanto sufraga tese no sentido de que a nulidade do banco de horas autoriza o pagamento, como extras, das horas excedentes à jornada normal, a despeito de eventual compensação.

CONHEÇO do recurso de revista, portanto, por divergência jurisprudencial.

2 - MÉRITO

2.1 - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA FIRMADO NA MODALIDADE "BANCO DE HORAS". INVALIDADE. USUFRUTO DE FOLGAS COMPENSATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO ADICIONAL

A discussão, nos autos, diz respeito à limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras, em face da declaração de nulidade do acordo de compensação firmado entre as partes na modalidade banco de horas , quando o empregado usufruiu das folgas compensatórias.

O denominado sistema de "banco de horas" encontra amparo na ordem jurídica a partir da vigência da Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998, que autorizou a compensação quadrimestral, posteriormente alargada para um ano, por força da Medida Provisória nº 1.709, de 6 de agosto de 1998.

A adoção válida desse sistema de compensação pressupõe o atendimento de dois requisitos, quais sejam: previsão em norma coletiva e observância do limite diário de 10 horas, a teor do disposto no artigo 59, § 2º, da CLT:

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

(...)

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Dessa forma, constatado o descumprimento de um dos pressupostos de validade, resta devido o pagamento das horas extras.

Para a hipótese dos autos, apesar de restar configurado que a jornada não excedia oito horas laboradas, o Regional registrou que o regime de trabalho foi ajustado à revelia da existência de normas coletivas. Irregular, portanto, o sistema de "banco de horas" adotado.

Por outra face, a jurisprudência desta Corte está posta no sentido de que a irregularidade do banco de horas enseja o pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal.

Cito os seguintes precedentes de minha relatoria:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA DIPLOMATA S.A. - INDUSTRIAL E COMERCIAL EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - BANCO DE HORAS - INVALIDADE - NÃO OBSERVÂNCIA DO LIMITE DE 10 HORAS DIÁRIAS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA/TST Nº 85(arguição de violação dos artigos 7º, XXVI, da CF e 59, §2º, da CLT e contrariedade à Súmula/TST nº 85). O TRT considerou inválido o acordo de compensação de jornada na modalidade banco de horas, porquanto não restou observado o limite legal de 10 horas diárias, previsto no artigo 59, §2º, da CLT. Destarte, manteve a sentença, que condenou a reclamada ao pagamento do adicional e horas extras irregularmente compensadas. A validade do regime de compensação na modalidade banco de horas pressupõe o atendimento de dois requisitos, quais sejam: previsão em instrumento coletivo e observância do limite diário de 10 horas, previsto no artigo 59, §2º, da CLT. Dessa forma, constatado o descumprimento de um dos pressupostos de validade, uma vez que ultrapassada a jornada legal, resta devido o pagamento das horas extras. Precedentes. Ademais, nos termos do item V da Súmula/TST nº 85, as disposições contidas nos demais itens do verbete não são aplicáveis aos acordos de compensação na modalidade banco de horas. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR-468-71.2010.5.09.0863, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 19/8/2016)

RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - BANCO DE HORAS - INVALIDADE - NÃO OBSERVÂNCIA DO LIMITE DE 10 HORAS DIÁRIAS. O TRT considerou inválido o acordo de compensação de jornada na modalidade banco de horas, porquanto não restou observado o limite legal de 10 horas diárias, previsto no artigo 59, §2º, da CLT. Destarte, manteve a sentença, que condenou a reclamada ao pagamento do adicional e horas extras irregularmente compensadas. A validade do regime de compensação na modalidade banco de horas pressupõe o atendimento de dois requisitos, quais sejam: previsão em instrumento coletivo e observância do limite diário de 10 horas, previsto no artigo 59, §2º, da CLT. Dessa forma, constatado o descumprimento de um dos pressupostos de validade, uma vez que ultrapassada a jornada legal, resta devido o pagamento das horas extras, conforme decidido pelo Tribunal Regional. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR-1621-66.2010.5.04.0512; Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 10/6/2016).

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. LABOR SUPERIOR À 10ª HORA DIÁRIA E À 44ª HORA SEMANAL. Recurso de revista assentado em violação do artigo 59, § 2º, da CLT e divergência jurisprudencial. O egrégio Tribunal Regional entendeu pela validade do banco de horas, consignando que a extrapolação da jornada de 10 (dez) horas ocorreu de forma eventual, uma vez que apenas 8 (oito) vezes durante os 11 (onze) meses de vigência do contrato de trabalho a autora trabalhou em jornada superior à legalmente prevista. Todavia, infere-se dos fundamentos do voto vencido da Desembargadora Relatora, transcritos no acórdão regional, que essas jornadas superiores a 10 (dez) horas diárias ocorreram mais de uma vez em alguns meses, tais como junho/2008 (dias 26 e 27) e julho/2008 (dias 05, 08 e 17). A adoção válida desse sistema de compensação pressupõe o atendimento de dois requisitos, quais sejam: previsão em norma coletiva e observância do limite diário de 10 horas, a teor do disposto no artigo 59, § 2º, da CLT. Assim, constatado o descumprimento dos pressupostos de validade, pois ultrapassado o limite de 10 horas diárias, resta devido o pagamento das horas extras do período que exceder o referido limite. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 59, §2º, da CLT e provido. (TST-RR-265-30.2010.5.09.0663, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 20/5/2016)

Tendo o Regional mantido a condenação apenas ao adicional das horas extras, decidiu em dissonância com a jurisprudência desta Corte, circunstância que autoriza o provimento do apelo.

Por fim, vale observar que a jornada do autor evidenciada no acórdão recorrido era de oito horas diárias e quarenta horas semanais, sendo estes os parâmetros a serem observados para a condenação.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista, para, mantendo a declaração de invalidade do regime de compensação firmado na modalidade "banco de horas", condenar a reclamada ao pagamento das horas extras do período que exceder o limite diário de 8 horas e semanal de 40 horas, acrescido do respectivo adicional e reflexos, nos termos dos itens 1.3, 1.4 e 1.5 da petição inicial (fl. 32 do processo eletrônico e 16 dos autos físicos), conforme se apurar em liquidação de sentença. Mantidos os demais parâmetros da condenação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento, para, mantendo a declaração de invalidade do regime de compensação firmado na modalidade "banco de horas", condenar a reclamada ao pagamento das horas extras do período que exceder o limite diário de 8 horas e semanal de 40 horas, acrescido do respectivo adicional e reflexos, nos termos dos itens 1.3, 1.4 e 1.5 da petição inicial (fl. 32 do processo eletrônico e 16 dos autos físicos), conforme se apurar em liquidação de sentença. Mantidos os demais parâmetros da condenação.

Brasília, 19 de abril de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator