A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r5/ane/eo/ac/ri

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015) E DA LEI N.º 13.015/2014. AVISO PRÉVIO. PEDIDO DE DEMISSÃO. DESCONTOS. O empregador tem direito a descontar o aviso prévio não cumprido pelo empregado, nos exatos termos do art. 487, § 2.º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-11177-19.2015.5.03.0036 , em que é Recorrente JOSÉ MAURO FERRAZ TOLEDO e Recorrida EVOLUÇÃO SERVIÇOS EM PNEUMÁTICOS LTDA. - ME .

R E L A T Ó R I O

Contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região, que negou provimento ao Recurso Ordinário, confirmando a sentença que havia julgado parcialmente procedente a Reclamatória, o Reclamante interpõe o presente Recurso de Revista, postulando a reforma do julgado.

A Reclamada ofertou contrarrazões ao Recurso de Revista .

Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma regimental .

Na análise do Recurso de Revista, serão consideradas as alterações promovidas pelo novo CPC (Lei n.º 13.105/2015), visto que a publicação da decisão recorrida se deu em 17/8/2016.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade da Revista, passo à análise de seus pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

AVISO PRÉVIO – PEDIDO DE DEMISSÃO - DESCONTOS

O Regional confirmou o indeferimento da restituição do aviso prévio, in verbis :

"Nos termos do artigo 487 § 2.º da CLT a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Neste sentido:

‘RECURSO DE REVISTA. FALTA DE CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO PELO EMPREGADO. DESCONTO. ART. 487, § 2.º, DA CLT. BASE DE CÁLCULO. Cinge-se a controvérsia a determinar qual a base de cálculo da indenização devida pelo empregado quando não cumpre o aviso prévio. Nos termos do art. 487, § 2.º, da CLT, -A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo-. Da exegese do referido preceito legal, ao empregador é conferida a possibilidade de descontar do empregado os salários correspondentes ao período do aviso prévio por ele não laborado. Firmado o entendimento de que é possível ao empregador efetuar o desconto pelo não cumprimento do aviso prévio pelo empregado, cabe analisar qual o alcance da expressão –salários correspondentes- contida no art. 487, § 2.º, da CLT, se referente ao salário-base ou à remuneração do trabalhador. Para uma melhor análise da controvérsia, faz-se importante analisar, conjuntamente, a base de cálculo do aviso prévio indenizado devido pelo empregador, que é regulada pelo art. 487, § 1.º da CLT. Nos termos do art. 487, § 1.º, da CLT, -A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço-. Da redação dos §§ 1.º e 2.º do art. 487 da CLT, constata-se que a falta de aviso prévio, seja pelo empregador seja pelo empregado, gera o direito à outra parte dos -salários correspondentes- ao período do aviso prévio. Ora, sendo o aviso prévio indenizado devido pelo empregador calculado sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado, com exceção da gratificação semestral (Súmula n. .º 253 do TST) e das gorjetas (Súmula n. .º 354 do TST), o aviso prévio descontado do empregado (art. 487, § 2.º, da CLT) também deve ter a mesma base de cálculo, por força do princípio da isonomia. Com efeito, não se pode atribuir significados diferentes a expressões idênticas contidas no mesmo preceito legal. Assim sendo, afigura-se acertada a decisão regional, ao determinar que a base de cálculo do aviso prévio descontado do empregado seja a sua remuneração, e não apenas o seu salário-base. Recurso de Revista conhecido em parte e não provido.’ (RR - 249-30.2011.5.05.0024, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 06/08/2014, 4.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/08/2014).

E ainda: TRT da 3.ª Região; Processo: 0000631-72.2013.5.03.0003 RO; Data de Publicação:

‘29/04/2015; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Maristela Iris S.Malheiros; Revisor: Lucas Vanucci Lins; TRT da 3.ª Região; Processo: 0000081-72.2012.5.03.0113 RO; Data de Publicação: 02/05/2013; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Convocada Sabrina de Faria F. Leao; Revisor: Sebastiao Geraldo de Oliveira e TRT da 3.ª Região; Processo: 0110800-87.2009.5.03.0029 RO; Data de Publicação: 10/12/2009; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Antonio Fernando Guimaraes; Revisor: Taisa Maria M. de Lima.’

Portanto, mostra-se lícita a compensação do aviso prévio negado pelo empregado demissionário com parcelas decorrentes de sua rescisão."

O Reclamante postula a restituição do aviso prévio descontado, sob o argumento de que se trata de direito constitucionalmente garantido apenas ao empregado (art. 7.º, XXI). Alega que o desconto do aviso prévio não trabalhado leva ao entendimento de que o empregado deve remunerar o empregador, o que fere frontalmente o princípio da proteção. Indica violação dos arts. 7.º, XXI, da CF, 487, § 2.º, da CLT e 1.º da Lei n.º 12.506/2011, e contrariedade à Súmula n.º 276 do TST. Colaciona divergência.

Sem razão, contudo.

Analisando o teor das razões recursais, verifico que foram observados os novos parâmetros de admissibilidade previstos no artigo 896, § 1.º-A, da CLT, na medida em que o Recorrente indicou o trecho da decisão objeto da controvérsia, apontou violação de norma constitucional e legal, indicou contrariedade à jurisprudência uniforme do TST e impugnou os fundamentos jurídicos adotados pelo Regional. Porém, não foram atendidos os novos ditames da Lei n.º 13.015/2014 com relação à divergência válida transcrita, a fls. 393, por não terem sido mencionadas as circunstâncias que identificassem ou assemelhassem os casos confrontados, conforme o § 8.º do art. 896 da CLT.

Analisando o conjunto fático-probatório dos autos, entendeu o Regional que a ruptura do contrato de trabalho ocorreu por decisão do Reclamante.

Estabelece o art. 487, caput e II, o seguinte:

"Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

................................................................................................................

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa."

O § 1.ºdesse dispositivo determina que:

§ 1.º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço."

Já o § 2.º do referido artigo preconiza que:

"§ 2.º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo."

Leciona Francisco Antonio de Oliveira que, "quando o pré-aviso é concedido pelo empregado que rompe o vínculo, nada impede que o empregador abra mão do seu exercício e consinta que o empregado, de imediato, deixe o emprego. Nesse caso, o benefício é dirigido ao empregador . Entretanto, não pode o empregado deixar de cumprir o pré-aviso, caso exigido, pena de ter de indenizar o empregador . " ( in Comentários às súmulas do TST – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.)

Assim, formulado pedido de demissão pelo empregado sem observância do prazo legal de aviso prévio e não noticiada a dispensa de seu cumprimento, é lícito ao empregador promover o desconto do salário correspondente ao período do aviso não trabalhado, por ocasião do pagamento das verbas rescisórias. Cito Precedentes:

"AVISO PRÉVIO NÃO CUMPRIDO. RESCISÃO DO CONTRATO DE EMPREGO POR INICIATIVA DO TRABALHADOR. DESCONTO. 1. Nos termos do artigo 487, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, ‘A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.’ 2. O fato de o empregado ter obtido novo emprego não afasta a possibilidade de desconto dos salários correspondentes ao período do aviso prévio por ele não cumprido. Precedentes. 3. Recurso de Revista não conhecido." (RR-3826-72.2012.5.12.0028, Relator: Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, 1.ª Turma, in DEJT 7/10/2016.)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N.º 13.015/2014 E 13.105/2015. PEDIDO DE DEMISSÃO. FALTA DE AVISO PRÉVIO DO EMPREGADO. DESCONTO DEVIDO. O quadro fático delineado pelo Regional evidencia a ruptura contratual em razão de pedido de demissão, a ausência de concessão de aviso prévio pelo autor com antecedência mínima de 30 dias e o consequente desconto dos salários referentes ao prazo respectivo, nos termos do art. 487, § 2.º, da CLT. Eventual reforma da decisão demandaria o reexame dos elementos instrutórios dos autos, procedimento defeso nesta fase (Súmula 126 do TST). Recurso de revista não conhecido." (RR-375-85.2015.5.18.0151, Relator: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, in DEJT 18/11/2016.)

"AVISO PRÉVIO DO EMPREGADO. DESCONTO. Nos termos do art. 487, § 2.º, da CLT, o empregador tem o direito de descontar a importância de um salário, referente ao aviso prévio, dos créditos devidos ao trabalhador, quando este não o conceder ao empregador. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-901-30.2013.5.04.0016, Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6.ª Turma, in DEJT 11/3/2016.)

"RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014 - RESCISÃO CONTRATUAL - COMISSIONISTA MISTO - AVISO PRÉVIO NÃO CUMPRIDO PELO EMPREGADO - PEDIDO DE DEMISSÃO - DESCONTO - BASE DE CÁLCULO. O art. 487, § 2.º, da CLT, estabelece que o empregado, ao requerer a rescisão contratual, deve cumprir integralmente o aviso prévio, sob pena de ter o salário do período descontado das verbas rescisórias. Conjugando os arts. 478, § 4.º, e 487, § 3.º, da CLT o aviso prévio dos comissionistas mistos é calculado com base no salário fixo e mais a média das comissões recebidas nos últimos doze meses trabalhados. Dessa forma, considerando o pedido de demissão da autora, correto o desconto rescisório do valor do aviso prévio não cumprido pela reclamante equivalente à parte fixa do salário e a média das comissões no ultimo ano. Recurso de revista não conhecido. (RR-610-55.2014.5.09.0016, Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7.ª Turma, in DEJT 28/4/2017.)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A REGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 - DESCONTO DO VALOR CORRESPONDENTE AO AVISO PRÉVIO. RESCISÃO POR INICIATIVA DO EMPREGADO. PEDIDO DE DISPENSA DO CUMPRIMENTO DO AVISO. A decisão regional encontra-se em harmonia com o art. 487, § 2.º, da CLT, segundo o qual ‘a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo’. Recurso de Revista não conhecido." (RR-1221-94.2014.5.12.0025, Relator: Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8.ª Turma, in DEJT 11/3/2016.)

Ainda deve ser pontuado que o art. 7.º, XXI, da CF e a Súmula n.º 276 do TST não se aplicam ao presente caso, uma vez que cuidam do aviso prévio devido ao Empregado pelo Empregador, quando o Obreiro é dispensado.

Em face do exposto, não conheço do Recurso de Revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 30 de agosto de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora