A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/me/dsc

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. A matéria sobre a qual a Embargante alega ter havido omissão - "responsabilidade subsidiária da entidade pública" - foi devidamente analisada e fundamentada no acórdão embargado, em consonância com o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF), também referido na lei ordinária - arts. 832 da CLT e 489 do CPC/2015 (art. 458 do CPC/1973). Se a argumentação posta nos embargos não se insere em nenhum dos vícios mencionados nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), deve ser desprovido o recurso. Embargos de declaração desprovidos .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-ED-AIRR-92-49.2015.5.10.0001 , em que é Embargante FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - FUB e são Embargados EDILSON DA COSTA SANTOS e PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.

A 3ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela Reclamada.

Inconformada, a Reclamada opõe os presentes embargos de declaração, alegando omissão no julgado.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO dos embargos de declaração.

II) MÉRITO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA

A Embargante aduz que , "em não tendo sido demonstrada a comprovação cabal da responsabilidade do poder público pelo descumprimento da legislação trabalhista, há contrariedade ao decidido no julgamento da ADC 16/DF ". Afirma que a condenação subsidiária deu-se exclusivamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas .

Sem razão a Embargante.

A matéria suscitada pela Embargante já foi objeto de pronunciamento por esta Corte na decisão embargada, que assim foi fundamentada:

"(...)

Eis os termos em que foi proferida a decisão recorrida na parte que interessa:

"(...)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO

O juízo de origem, em face dos efeitos da confissão ficta, condenou a segunda reclamada, FUB, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas pecuniárias devidas ao autor, ao fundamento de que ficou constatada a culpa do ente público, ante a ausência de fiscalização do contrato.

Recorre a FUB. Sustenta a inaplicabilidade dos efeitos da revelia em relação a si. Pede a reforma da sentença quanto à responsabilidade subsidiária. Faz referência ao art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/1993, reporta-se ao julgamento do STF na ADC nº 16 e defende a inaplicabilidade da Súmula/TST 331 à Administração Pública. Afirma que não foi demonstrada sua culpa in eligendo e in vigilando, tendo realizado a fiscalização do contrato administrativo, celebrado nos moldes da lei de licitações. Aponta violação ao art. 37, § 6º da CF/88. Caso mantida a condenação, requer a sua limitação ao saldo de salários.

Inicialmente, ressalto que a revelia é produto da falta de defesa e no caso o juízo de origem aplicou a revelia somente a primeira reclamada. A segunda reclamada compareceu à audiência inaugural e produziu regular defesa.

Ocorre que a segunda reclamada não veio à audiência em prossseguimento para a qual foi intimada a comparecer para depor sob pena de confissão. Da sua ausência decorreu a confissão ficta cujos efeitos são aferidos segundo o conjunto probatório.

O processo está regular.

Quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, entendeu o Excelso STF, no julgamento da ADC 16/DF, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/1993. Na mesma ocasião, foram julgadas procedentes reclamações que tinham, como fundamento, o teor da Súmula nº 331/TST com sua redação original. Restou decidido que a responsabilidade do ente público adviria da inobservância do dever legal de fiscalizar a execução do contrato, a ser analisada caso a caso.

Em razão dessas decisões do STF, foi dada, em 2011, nova redação ao item IV da Súmula 331 e inseridos os itens V e VI. Assim ficou a redação desses itens:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Na forma do texto, não está excluída a responsabilidade subjetiva do ente público. Mas, a simples inadimplência das obrigações trabalhistas pelo empregador não é fator suficiente para constatação de culpa do tomador, conforme consta do final do item V da Súmula.

O exame do caso concreto é que informará a presença ou não de culpa do ente contratante/tomador.

No plano jurídico, o ponto de partida para a análise de caso é a Lei nº 8.666/1993, que contém normas gerais sobre licitações e contratos aplicáveis à Administração Direta e Indireta de todos os entes da federação. A citada lei expressamente prevê o dever de a Administração fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67).

No âmbito do executivo federal, vige, ainda, a IN-MPOG n.º 2/2008, que dispõe sobre os mecanismos e diretrizes a serem observados pelo ente público na fiscalização da prestação de serviços pela empresa contratada, em vista da responsabilidade subsidiária prevista na Súmula/TST 331.

Quanto à fiscalização, estabelece o art. 34 da IN-MPOG nº 2/2008:

"[...]

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal sob pena de rescisão contratual;

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei;

i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. [...]" (sublinhei)

Sobre as medidas positivas esperadas da Administração Pública, estabelece o art. 35 da Instrução Normativa:

"Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utilizá-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa."

Nesse cenário normativo de imposição de fiscalização contratual pelo Poder Público, a presença do contrato, como elemento mínimo de prova de regularidade, é essencial. Saliento, ademais, que o ônus de provar a fiscalização durante todo o período contratual é da Administração Pública, já que é a mais apta a produzir a prova, detentora que é dos documentos de contratação e de fiscalização.

No caso dos autos, a FUB celebrou contrato administrativo com a primeira reclamada, PH Serviços e Administração Ltda, para a prestação de serviços de portaria (fls. 64/93).

O contrato administrativo previa, como obrigação da tomadora dos serviços, o acompanhamento da execução do contrato, conforme cláusula décima (fls. 72). Na cláusula quarta foi prevista a garantia contratual (fls. 65) e na cláusula décima quinta foram descritas as penalidades incidentes no caso de inexecução do contrato (fls. 76).

Em seu apelo, a FUB renova a alegação que de que tomou todas as medias cabíveis quanto à fiscalização do contrato.

Não obstante, as ações adotadas pela segunda reclamada não importaram no pagamento da integralidade das verbas devidas ao reclamante (a multa de 40% sobre o FGTS - fls. 150).

De outro lado, a ausência da regular concessão do intervalo intrajornada, demonstra a falta de adequado acompanhamento, por parte da FUB, das obrigações trabalhistas mais elementares da prestadora de serviços. O ente público, portanto, não exerceu plenamente os poderes contratuais de que dispunha para garantir o pagamento dos valores devidos ao reclamante.

Cabia à FUB tomar as devidas providências para garantir o cumprimento integral de todas as obrigações trabalhistas por parte da empresa que ele mesma elegeu, o que não ocorreu. Concluo, portanto, que não foi observada a regra básica de fiscalização contratual, prevista nos arts. 58, III e 67 da Lei nº 8.666/93 e nos arts. 34 e 35 da IN-MPOG nº 2/2008 .

Evidenciada a culpa nos termos da Súmula/TST 331, V, pela falta de adequada fiscalização, é cabível a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelas parcelas pecuniárias de condenação.

Ressalto que o teor da Súmula 331 do TST expressa interpretação sistemática do ordenamento jurídico, composto em sua integralidade do resultado do exercício da função jurisdicional. Tanto é assim que o inciso IV dessa súmula reporta-se, claramente, à Lei nº 8.666/1993. Acrescento que esta decisão está em conformidade com a ADC nº 16/DF do Excelso STF.

Também não vislumbro qualquer violação ao art. 37, § 6º, da CF/88, uma vez que o ente público foi responsabilizado diante da constatação de que foi negligente numa situação causadora de danos, pouco importando que tais danos se originem diretamente da Administração, ou, indiretamente, por meio de terceiro que com ela contratou e executou serviços a seu favor.

Nego provimento.

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO

Sustenta a FUB que não poderia ser responsabilizada pelo pagamento das multas dos arts. 467 e 477, § 8º da CLT, bem como por aquela incidente sobre o FGTS. Faz menção ao princípio da individualização das penas. Sustenta que as verbas foram impugnadas em defesa, sendo indevida a multa do art. 467 da CLT já que não há verba de natureza incontroversa. Afirma que não poderia realizar o pagamento da multa do art. 477 da CLT, diante da impossibilidade prevista no art. 100 da CF/88 e da natureza controvertida das parcelas deferidas ao reclamante.

Razão não lhe assiste.

Não há transferência de pena, uma vez que não se trata de restrição criminal, mas de mera sanção pecuniária civil. As situações não têm semelhança de tratamento.

A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas devidas ao reclamante, inclusive as multas, tal como consta no inciso VI da Súmula 331 do TST:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Neste mesmo sentido, dispõe o Verbete nº 11/2004 deste Regional, cuja redação é a seguinte:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. O tomador de serviços responde, em caráter subsidiário, pelas obrigações trabalhistas do empregador, ainda que aquele integre a Administração Pública. Tal responsabilidade abrange também as multas dos artigos 467 e do § 8º do artigo 477, ambos da CLT, e § 1º do artigo 18 da Lei nº 8.036/1990, bem como os honorários assistenciais." (destaquei)

Quanto à multa do art. 467 da CLT, as verbas rescisórias requeridas na inicial são incontroversas, diante do fato da FUB, em contestação, ter se limitado a imputar ao reclamante o ônus probatório e a defender a ausência de responsabilidade subsidiária. Não tendo havido controvérsia séria quanto às parcelas requeridas pelo autor, é devida a multa celetista.

No que diz respeito ao art. 477 da CLT, a coobrigação do contratante tomador da prestação de serviços resulta no dever de pagamento das dívidas trabalhistas do empregador, nos casos de culpa. O pagamento deve ocorrer no tempo definido em lei. Se as verbas rescisórias foram pagas a destempo, incide a multa rescisória e se há condenação será observado o regime de pagamento previsto no art. 100 da Constituição Federal. O regime de pagamento das dívidas judicialmente definidas não impede a incidência das penalidades legais.

No que diz respeito ao FGTS, trata-se de parcela trabalhista, prevista na Lei nº 8.036/1990. Ademais, a própria IN-MPOG nº 2/2008 estabelece a obrigação de o ente público contratante fiscalizar o recolhimento do FGTS.

Nego provimento ao recurso ordinário da FUB".

A Parte pugna pela reforma do acórdão recorrido.

Sem razão.

No que concerne ao tema " responsabilidade subsidiária " , saliente-se que a proteção da sociedade, incluída a defesa do trabalhador, e a presunção de legalidade de que se revestem os atos administrativos - que são, inclusive, em regra, aspectos elementares na atuação da Administração Pública, como guardiã do cumprimento de direitos garantidos pelo Texto Constitucional - exigem rigor ao se interpretar e adequar a hipótese de incidência à previsão legislativa e jurisprudencial no caso de se reconhecer, ou não, a responsabilidade subsidiária da entidade estatal por eventuais débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços.

Essa proteção constitui-se de um conjunto de direitos e deveres laborais de larga envergadura que têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios constitucionais fundamentais listados na Constituição da República de 1988, como no art. 1º (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa), bem como os direitos fundamentais que se consolidam por meio de princípios ligados aos direitos sociais (arts. 6º e 7º), à ordem econômica (art. 170), à seguridade social (art. 194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203), à cultura (art. 215), entre outros dispositivos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Observados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas . Essa é a direção interpretativa apontada pelo STF ao julgar a ADC nº 16-DF. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Repita-se: essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, em vista do decidido na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93) – novo item V da Súmula 331 do TST .

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, segundo a Corte Máxima, tendo sido seguido o procedimento licitatório sequer se pode falar em culpa in eligendo .

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizante relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando , incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º da Lei 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil.

No caso concreto , o TRT manteve a condenação subsidiária, por delinear a culpa in vigilando da entidade estatal, nos termos do item V da Súmula 331 do TST.

Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF, o fato é que, manifestamente, afirmou que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando , caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil).

A decisão regional encontra-se, portanto, em consonância com o fundamento acolhido pelo STF no julgamento da ADC da entidade pública: a demonstração de omissão no dever de fiscalizar. Inclusive, em diversas oportunidades em que o tema foi levado a debate naquela Corte, posteriormente ao julgamento da citada ação declaratória de constitucionalidade, a compreensão que se extraiu da matéria foi no sentido de que, se demonstrada a ocorrência de conduta culposa na fiscalização da execução dos contratos celebrados, a Administração Pública se sujeitará ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pela Justiça do Trabalho. Confiram-se, a propósito, as seguintes decisões: Rcl 13941 MC / MG, Relator Ministros Cezar Peluso, DJE 31/08/2012; Rcl 13272 / MG, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03/09/2012; Rcl 14672 MC / SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 17/10/2012; Rcl 14683 MC / SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 23/10/2012; Rcl 14801 MC / SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 05/11/2012.

Frise-se que, em nenhum momento, afasta-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.

De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST).

Em relação ao tema " abrangência da condenação " , insta destacar que, de fato, nos termos do item VI da Súmula 331/TST, inexiste restrição ao alcance da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, nela estando compreendida toda e qualquer obrigação trabalhista inadimplida pelo efetivo empregador.

Assim, a decisão apresenta-se em conformidade com a jurisprudência consolidada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST e art. 896, §7º, da CLT).

Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento." (g.n.)

Como se observa, a Turma se manifestou suficientemente sobre a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade pública na hipótese dos autos, inclusive sob o prisma do entendimento jurisprudencial fixado pelo STF no julgamento da ADC 16-DF.

Portanto, não se constata a existência da alegada omissão ou erro no julgado, salientando-se que a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para a revisão de decisões judiciais.

Se a argumentação dos embargos não se insere em quaisquer dos vícios previstos nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), deve ser desprovido o recurso.

Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos embargos de declaração.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração .

Brasília, 28 de junho de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator