A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMWOC/pv/db

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. APRESENTAÇÃO PARCIAL. ÔNUS DA PROVA.

Nos termos da Súmula nº 338 do TST: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o entendimento sumulado tem incidência nas situações em que a não apresentação dos registros de frequência é parcial, motivo pelo qual o não cumprimento acarreta a inversão do ônus da prova, prevalecendo, relativamente ao período, a jornada declinada na petição inicial.

Recurso de revista conhecido e provido

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1823-61.2015.5.17.0009 , em que é Recorrente ALESSANDRA APARECIDA SALOTO e Recorrida VITÓRIA MEDICINA DOMICILIAR LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, mediante o acórdão prolatado às fls. 169-173, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante.

A autora interpõe recurso de revista às fls. 187-207, com fundamento no art. 896 da CLT.

Admitido o recurso de revista pela decisão de fls. 220-222 , foram apresentadas contrarrazões às fls. 230-234 .

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.

Sinale-se que a admissibilidade recursal, ocorrida após o cancelamento da Súmula nº 285 desta Corte, restringiu-se ao tópico relativo às horas extras, destacando-se que, " admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão " (art. 1º, caput , Instrução Normativa nº 40/16 do TST).

HORAS EXTRAS. REGISTRO DE PONTO. JUNTADA DE COMPROVANTES RELATIVOS A PARTE DO PERÍODO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, mantendo a improcedência do pedido de horas extras, nos seguintes termos:

Sabe-se que, por se tratar de fato constitutivo do direito do empregado, cabe a ele demonstrar a veracidade das alegações iniciais quantos às horas extras, produzindo provas que apontem para o efetivo labor em sobrejornada, por força do art. 818 da CLT c/c o art. 333, I, do CPC.

Sobre a matéria, já se manifestou o c. TST no sentido de que, quando negado pela parte ré a prestação das horas extras, "o ônus da prova do labor excedente à jornada contratual, por se tratar de fato constitutivo, é do autor" porque "não corresponde a fato impeditivo, modificativo ou extintivo, mas mera negação da narrativa feita pelo autor na petição inicial" (AIRR 18100-89.2009.5.01.0048, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 05/06/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013).

Por outro lado, em relação ao registro da jornada de trabalho e do ônus da prova, prevê o item I da Súmula nº 338 do TST:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário ."

No caso dos autos, a reclamada mantinha o controle de jornada, tendo apresentado os cartões de ponto junto com a defesa.

Analisando os referidos documentos, observa-se que embora o contrato de trabalho tenha compreendido o período de 10.05.13 à 06.01.15, só vieram aos autos os controles de frequência dos meses de junho e julho de 2013 e de maio à outubro de 2014 .

Analisando os cartões carreados aos autos, se constata que não houve extrapolação da jornada semanal de 44 horas. Isso porque as partes firmaram acordo de compensação de jornada de trabalho, excluindo-se o trabalho aos sábados e incluindo 48 minutos de segunda e sexta-feira, a fim de que a jornada não extrapolasse o limite de 44 horas semanais.

Conquanto o referido acordo não tenha sido juntado aos autos, na audiência de instrução, a reclamada aditou a defesa, alegando oralmente a existência do referido acordo, tendo o juízo a quo deferido prazo de 05 dias para que a reclamante se manifestasse acerca da defesa apresentada. No entanto, a reclamante se manteve silente, presumindo-se, portanto, a veracidade da alegação patronal.

Ressalta-se, desde já, que ainda que não haja réplica no Processo do Trabalho, na audiência de instrução foi deferido prazo para manifestação acerca do alegado acordo de compensação. Se não o fez naquela oportunidade, encontra-se preclusa a sua pretensão, agora, em sede de recurso ordinário.

Insta mencionar, ainda, que mesmo no período em que não houve apresentação de cartão ou daqueles meses em que se mostraram "britânicos" não pode ser deferida hora extraordinária, vez que não restou demonstrado alteração na rotina de trabalho da Reclamante durante todo o pacto laboral .

No recurso de revista, a reclamante sustenta ser ônus da reclamada a apresentação dos cartões de ponto, sendo inviável a transferência do encargo para o empregado. Entende que, não apresentados os controles relativos a todo o contrato de trabalho, deve-se acolher a jornada alegada na inicial. Requer, assim, " o provimento do presente recurso de revista, a fim de que seja provido o pedido referente às horas extras do ano de 2014, período no qual não houve juntada dos controles de ponto " (fls. 194 e, em reprise, 197). Indica contrariedade à Súmula nº 338 do TST e violação do art. 74, § 2º, da CLT. Colaciona arestos ao confronto de teses.

Ao exame.

Na hipótese, o Tribunal Regional assentou que, " embora o contrato de trabalho tenha compreendido o período de 10.05.13 à 06.01.15, só vieram aos autos os controles de frequência dos meses de junho e julho de 2013 e de maio à outubro de 2014 ". Todavia, entendeu, que, não demonstrada alteração de rotina durante o contrato de trabalho e comprovado, da análise dos controles juntados aos autos, o cumprimento de regular regime de compensação de horários, julgou indevidas as horas extras.

O ônus de provar a jornada extraordinária alegada na inicial é do autor, nos termos do art. 333, I, do CPC. Ocorre que o legislador, atento à realidade laboral, estabeleceu, no art. 74, § 2º, da CLT, ser obrigatório o controle de jornada dos empregados para as empresas que contam com mais de dez trabalhadores.

Nesse sentido, a jurisprudência considera que o empregador enquadrado no art. 74, § 2º, da CLT é obrigado a trazer aos autos os controles de jornada dos empregados, a teor da Súmula nº 338, I, do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Esse entendimento coaduna-se perfeitamente com o princípio da aptidão para a prova, pois o tomador de serviços é quem detém condições reais de controlar o horário de trabalho dos empregados.

Da leitura do referido enunciado, percebe-se que o não cumprimento da obrigação acarreta a inversão do ônus da prova a favor do empregado, prevalecendo a jornada declinada na inicial.

O entendimento contido na Súmula nº 338, I, do TST tem incidência mesmo em situações em que a não apresentação dos registros de frequência é parcial, conforme se depreende dos seguintes precedentes:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO UNIBANCO. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/07. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. APRESENTAÇÃO PARCIAL. PERÍODO NÃO ABRANGIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. A eg. Sexta Turma, ao dar provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante para reconhecer o direito às horas extras no período contratual não abarcado pela apresentação parcial dos cartões de ponto, proferiu acórdão em sintonia com a Súmula nº 338, I, do TST, segundo a qual "A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". 2. Nesse contexto, o recurso de embargos se afigura incabível, de acordo com o art. 894, II, da CLT, considerada a redação dada pela Lei nº 11.496/2007. Recurso de embargos de que não se conhece. (...) (E-ED-RR - 480500-28.2002.5.06.0906, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 15/04/2016)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. (...) HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. SÚMULA 338, I, DO TST. Consagrou-se a jurisprudência desta Casa no sentido de que "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" (Súmula 338, I, do TST). Tal entendimento aplica-se a hipóteses como a dos autos, de apresentação parcial dos cartões de ponto pela reclamada, ensejando, quanto ao período não abrangido pela prova produzida, presunção relativa de veracidade da jornada alegada pelo autor. Recurso de embargos conhecido e provido, no tema. (...) (TST-E-RR-219500-75. 2005.5.02.0434, Rel. Min. Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 09/09/2011)

(...) RECURSO DE REVISTA. (...) JORNADA DE TRABALHO. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES-PONTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO AO ALEGADO NA PETIÇÃO INICIAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. SÚMULA 338/TST. 1. Hipótese em que o Tribunal Regional, embora consigne a ausência de juntada pela ré de parte dos controles de ponto exigidos a teor do art. 74, § 2º, da CLT, indeferiu o pedido de pagamento de horas extras, ao fundamento que, "tendo em vista a declaração do reclamante, dando validade às anotações da jornada de trabalho nos cartões de ponto até junho de 2000, estabeleço que para apuração das horas extras após junho de 2000 deve ser considerada a média da jornada laboral constante de tais controles". 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item I da Súmula 338, "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". 3. Diante da exibição pela reclamada, sem qualquer justificativa, de apenas parte dos cartões-ponto do trabalhador, atraiu para si o ônus da prova em relação ao lapso temporal em que não foram trazidos aos autos os registros de frequência, ônus do qual não se desincumbiu. 4. Contrariedade à Súmula 338, I, do TST caracterizada. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (...) (TST-RR-211640-37. 2002.5.02.0043, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 16/10/2015)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. REGISTRO DE PONTO. JUNTADA DE COMPROVANTES RELATIVOS A PARTE DO PERÍODO CONTRATUAL. Nos termos da Súmula nº 338 do TST: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". De outro lado, tem-se firmado a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o entendimento sumulado tem incidência nas situações em que a não apresentação dos registros de frequência é parcial, motivo pelo qual o não cumprimento acarreta a inversão do ônus da prova, prevalecendo a jornada declinada na petição inicial. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. [...] (RR - 28100-94.2008.5.02.0036, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 24/05/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/05/2017)  

 RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. EFEITOS. Conforme o entendimento consubstanciado na Súmula 338, I, do TST, a não apresentação injustificada dos controles de frequência pela reclamada que contam com mais de dez empregados gera presunção de veracidade da jornada de trabalho, podendo ser elidida por prova em contrário. O referido entendimento se aplica, inclusive, em situações em que há apresentação dos registros de frequência de forma parcial, caso dos autos. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-1225-92.2010.5.05.0017, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 11/09/2015)

    RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Súmula 338, I, desta Corte, "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". Assim, no que tange ao período em que não foram trazidos os cartões de ponto, gerou-se presunção de veracidade da jornada apontada na exordial. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST-RR-461-07.2013.5.05.0016, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 11/09/2015)

    AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. (...) HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DE CARTÕES DE PONTO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 338, I, DO TST. Constatado pelo Regional que a Reclamada juntou apenas parcialmente os registros de horário do Reclamante, não justificou a não apresentação da parte faltante, nem comprovou a jornada alegada por outros meios, a decisão está em conformidade com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST. Ademais, a apuração da jornada pela média dos cartões colacionados não encontra guarida na jurisprudência dominante desta Corte. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TST-AIRR-2073-10.2012.5.12.0019, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 26.6.2015)

    RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 338, I. A Resolução nº 129/2005, publicada no DJ de 20/4/2005, deu nova redação à Súmula nº 338, I, não havendo mais referência, como se verificava no texto anterior, à determinação judicial para que o empregador junte aos autos os controles de horário do empregado. Tal mudança foi incisiva, revelando o entendimento de que a obrigatoriedade da apresentação dos citados controles não depende de intimação. Assim, o entendimento contido no verbete em questão é aplicável quando há juntada parcial aos autos dos controles de frequência, hipótese em que incide a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial em relação ao período não coberto pelo registro de jornada apresentado. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas desta colenda Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST-RR-1740-59.2012.5.02.0432, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 29/10/2015)

(...) HORAS EXTRAORDINÁRIAS. JORNADA DE TRABALHO. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. EFEITOS. A apresentação de cartões de ponto sem qualquer anotação equivale à não juntada dos cartões de ponto e tal apresentação é prova pré-constituída prevista em lei, de cunho obrigatório, e, portanto, não se trata de mero requisito para a prova (ad probationem) da jornada de trabalho, mas também elementoad solemnitatem, de forma que, juntados os documentos, incumbirá ao empregado o encargo de comprovar a real jornada de trabalho. Descumprida, porém, referida obrigação pelo empregador, inverte-se o ônus da prova quanto à jornada trabalhada, passando a deter presunção de veracidade, juris tantum, quanto aos horários alegados na inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, desta Corte. No caso, o eg. TRT desconsiderou a ausência de juntada de cartões de ponto em relação a parte do contrato de trabalho e, sem nenhuma prova pela reclamada quanto à inexistência do fato constitutivo do direito pleiteado, decidiu pela observância da média dos demais documentos juntados aos autos. Se a prova era de incumbência do empregador, impróprio que tire proveito de seu ato faltoso, não cabendo ao Julgador, com base em mera presunção, concluir pela inviabilidade de se adotar a jornada descrita na inicial, determinando a observância da média dos cartões ponto juntados. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (ARR - 153-42.2013.5.09.0021, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 02/08/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017)    

    (...) HORAS EXTRAS. REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA PARCIAL DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, a empresa que possui mais de dez empregados está obrigada a proceder ao controle da jornada de trabalho. Assim, esta Corte, por meio do item I da Súmula nº 338, firmou o entendimento de que a não apresentação injustificada dos cartões de ponto por parte do empregador gera presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial. Decisão regional contrária a esse entendimento. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...) (TST-RR-187-75.2012.5.24.0072, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 23/10/2015)

(...) RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - CONTROLE DE JORNADA - HORAS EXTRAS - JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO A Corte de origem decidiu em harmonia com o inciso I da Súmula nº 338 do TST, pois a não apresentação da totalidade dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada informada na inicial, quanto ao período em que não houve comprovação, sendo ônus do empregador desconstituir a referida presunção, do qual não se desincumbiu. Óbice da Súmula nº 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (TST-RR-10254-14.2013.5.15.0073, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 03.11.2015)

Frise-se que o Tribunal Regional, ao entender que competiria à reclamante comprovar a " alteração na rotina de trabalho durante o pacto laboral ", transfere à autora ônus que a legislação não lhe atribuiu.

Ante o exposto, em relação ao período em que não houve juntada dos controles de frequência, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST.

2. MÉRITO

Conhecido o recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para, observados os limites objetivos recursais, reconhecer a veracidade da jornada de trabalho indicada na petição inicial, relativamente ao período, no ano de 2014, em que não houve a juntada dos cartões de ponto, e condenar a reclamada ao pagamento das horas excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, com o adicional e os reflexos postulados .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para, observados os limites objetivos recursais, reconhecer a veracidade da jornada de trabalho indicada na petição inicial, relativamente ao período, no ano de 2014, em que não houve a juntada dos cartões de ponto, e condenar a reclamada ao pagamento das horas excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, com o adicional e os reflexos postulados. Valor da condenação acrescido em R$ 10.000,00 (dez mil reais), custas complementares de R$ 200,00 (duzentos reais).

Brasília, 08 de agosto de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator