A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/mbl/ms

AGRAVO RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO .

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. O tema não constou do recurso de revista do reclamado . Trata-se, portanto, de inovação recursal, o que inviabiliza o seu exame. A propósito, sequer haveria interesse recursal, pois já reconhecido pelo TRT o enquadramento da autora nas disposições do art. 224, § 2 . º, da CLT, o que não foi reformado pelo TST. Agravo não provido.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL . O TRT, com fundamento em fatos e provas, concluiu que ficou comprovada a identidade de funções; que não havia diferença de mais de dois anos na função entre autora e paradigma; que o trabalho foi desempenhado na mesma localidade e que o reclamado não se desincumbiu do ônus de provar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito alegado. Para reverter esse entendimento, conforme pretendido, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 126/TST. Agravo não provido.

INTERVALO INTRAJORNADA . O TRT, com fundamento em fatos e provas, concluiu que não havia o gozo integral do intervalo intrajornada, razão pela qual condenou o reclamado ao pagamento total do período correspondente, com adicional e reflexos. Nesse contexto, insuscetível de revisão diante do que dispõe a Súmula 126/TST, a decisão regional está em consonância com a Súmula 437, I e III, do TST. Incidência da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7 . º, da CLT. Agravo não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-RRAg-436-28.2017.5.17.0013 , em que é Agravante BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e Agravada SAYONARA BARCELLOS RANGEL ROMÃO .

Por meio de decisão monocrática firmada com apoio nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC e 118, X, do RITST , esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento da parte.

A reclamada interpõe recurso de agravo.

Manifestação da parte contrária às fls. 1.677/ 1.683 .

É o relatório.

V O T O

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. INTERVALO INTRAJORNADA .

Inconformada , a parte interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Renova os argumentos acerca dos temas "horas extras", "equiparação salarial" e "intervalo intrajornada".

Analiso.

A decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento está assim fundamentada:

(...)

Quanto ao apelo do reclamado, no que tange aos tópicos "multa por embargos declaratórios", "prescrição e decadência", "horas extras", "intervalo intrajornada", "intervalo 15 minutos mulher", "isonomia", "verbas indenizatórias e benefícios" emergem como obstáculo à admissibilidade do recurso de revista as diretrizes consubstanciadas nas Súmulas 333 e 337, I e IV do TST e no art. 896, a e c e §§ 1º-A, I, 7º e 8º, CLT.

(...)

O tema "horas extras – cargo de confiança" não constou do recurso de revista do reclamado . Trata-se, portanto, de inovação recursal, o que inviabiliza o seu exame.

A propósito, sequer haveria interesse recursal, pois já reconhecido pelo TRT o enquadramento da autora nas disposições do art. 224, § 2 . º, da CLT , o que não foi reformado pelo TST .

Quanto ao tema "equiparação salarial" , eis o teor do acórdão regional:

Inicialmente, cumpre dizer que, não obstante o fato constitutivo do direito da equiparação salarial tenha ocorrido em período abrangido pela prescrição quinquenal, anterior a 05/04/2012, eis que o ajuizamento da ação foi em 05/04/2017, tal fato não impede que seja analisada a identidade funcional entre a reclamante e o paradigma, pois, eventualmente reconhecida a diferença salarial, não se poderia cogitar em redução salarial, mesmo passando o paradigma a exercer outra funções.

Nesse sentido, é o item IX da Súmula 6 do C. TST, que prevê que, na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de cinco anos que precedeu ao ajuizamento, não sendo pressuposto a continuidade do trabalho em idênticas condições dentro do período imprescrito.

Por oportuno, colaciono a jurisprudência do C. TST:

[...]

Ultrapassado tal aspecto, passo à análise da matéria.

Nosso ordenamento jurídico ampara o pedido de diferenças salariais, quando fulcrado em equiparação salarial (art. 461 da CLT) ou, então, quando há norma coletiva ou plano de cargos estabelecendo o salário para a função apontada (desvio de função).

No presente caso, o banco réu não possui quadro de carreira organizado, tampouco há menção à norma coletiva de trabalho, estabelecendo a descrição das atividades dos cargos existentes na empresa, condições elementares para aferição do desvio funcional.

Portanto, o pleito deve ser analisado com base na equiparação salarial do art. 461 da CLT.

E, segundo se depreende da lição de Maurício Godinho Delgado, a equiparação salarial é "figura jurídica a qual se assegura ao trabalhador salário ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador" (Curso de direito do trabalho, 4ª edição. São Paulo: LTr, 2005, p. 788).

Aliás, esse instituto visa evitar tratamento discriminatório entre empregados que exerçam trabalho idêntico para o mesmo empregador, constituindo-se expressão no próprio princípio constitucional da isonomia, que prescreve igualdade de tratamento entre os que se revelem igual, estabelecido pelo art. 5º, caput e inciso I, e art. 7º XXX e XXXII, todos da Constituição da República.

O art. 461 da CLT, com a redação vigente quando do contrato de trabalho da autora, positiva na legislação infraconstitucional o preceito igualitário, ao dispor que "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade."

Com referido dispositivo, o legislador infraconstitucional, prescreve os elementos mínimos necessários para que se reconheça a quebra da isonomia na relação laboral, ensejando a equiparação salarial de modo a restabelecer a igualdade: (a) identidade de função; (b) identidade de empregador; (c) identidade de localidade de exercício das funções. A esses três requisitos, a doutrina e jurisprudência acresce um quarto, inferido logicamente: simultaneidade de exercício das funções.

Ainda, o parágrafo 1.º do referido artigo leciona que "trabalho de igual valor, para fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos".

Portanto, a isonomia importa na análise dos requisitos de identidade de função, tempo na função e igualdade de titulação.

A identidade de função revela-se da circunstância de os empregados equiparados "exercerem as mesmas atribuições, poderes e prática de atos materiais concretos".

Essa orientação é sufragada pelos tribunais pátrios, consoante jurisprudência consubstanciada no enunciado da súmula de jurisprudência uninforme do TST:

[...]

Importa destacar que a análise desse requisito não é somente objetiva, mas também de natureza subjetiva, tendo em vista a análise do grau de responsabilidade do empregado no exercício das atribuições. Assim, pontua Süssekind que "o empregado só pode reivindicar o mesmo salário do colega se ambos exercerem a mesma função, isto é, quando desempenharem os mesmos misteres ou tarefas, com igual responsabilidade na estrutura e funcionamento da empresa." (grifei)

Feitos estes esclarecimentos, temos que, visando a clarificar a questão, foi produzido laudo pericial, por expert de confiança do Juízo (ID. a7c3eee).

Extrai-se da prova técnica que a reclamante e o paradigma exerceram as mesmas atividades quando ocuparam o cargo de Gerente de Relacionamento Business II, no período compreendido entre 01/01/2010 a 01/08/2010, que não há avaliação de desempenho nos autos do período em análise, que laboraram na região metropolitana de Vitória e que o paradigma recebia valores maiores que a autora , conforme tabela abaixo:

[...]

A perícia ainda pontuou que a reclamante e o paradigma passaram a ocupar a função de Gerente de Relacionamento Business/Empresas, na mesma data, ou seja, a partir de 01/01/2010, demonstrando, assim, não haver diferença de dois anos na função . Vejamos:

[...]

E, não obstante a Expert tenha mencionado que o paradigma teve aumento de salário por incorporação e mérito, nos anos de 1999 e de 2000, tal fato não afasta o direito da reclamante à equiparação salarial, na medida em que, em caso de inexistência de PCS, tais aumentos não encontram guarida no art. 461 da CLT, mas, justamente, ao contrário, confirmam a disparidade salarial em desacordo com o ordenamento jurídico.

Assim, tendo a reclamante comprovado o exercício de função idêntica à do paradigma, sem diferença na função de mais de dois anos, na mesma localidade, não tendo o reclamado produzido prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da equiparação salarial , reconheço o direito da autora à equiparação salarial com o paradigma Fabio Lira Rangel, no período de 01/01/2010 a 31/07/2010, além das diferenças correspondentes ao período posterior à mudança de função pelo paradigma, até a dispensa da reclamante, ante o princípio que veda a redução salarial.

O TRT, com fundamento em fatos e provas, concluiu que ficou comprovada a identidade de funções; que não havia diferença de mais de dois anos na função entre autora e paradigma; que o trabalho foi desempenhado na mesma localidade e que o reclamado não se desincumbiu do ônus de provar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito alegado.

Para reverter esse entendimento, conforme pretendido, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 126/TST.

Por fim, quanto ao tema "intervalo intrajornada" , eis o teor do acórdão regional:

A testemunha trazida pela reclamante afirmou que "em média, tirava 35min, no máximo 40 minutos para refeição; que a reclamante era semelhante".

A testemunha trazida pelo reclamado informou que "a reclamante, na maioria das vezes, cumpria uma hora de almoço; que 4 vezes na semana cumpria e uma vez ou outra não, mais especificamente no começo do mês, em que tinha muito trabalho e tentava fazer o almoço mais tarde, mas de alguma forma compensava; que algumas vezes o depoente trabalhava no almoço, batia o ponto, e não tinha compensação; que não era sempre, mas acontecia; que era uma vez no mês, no dia 5º dia útil do mês".

Como se vê, a testemunha da reclamante afirmou que todos os dias não havia o intervalo de uma hora, enquanto a testemunha do reclamado informou que uma vez no mês esse intervalo não era cumprido e, não obstante tenha alegado, em um momento, que havia compensação, logo após alegou que já trabalhou no almoço sem compensação.

Sendo assim, e considerando a razoabilidade do depoimento da testemunha do reclamado, no sentido de que uma vez no mês, no 5º dia útil do mês (dia de pico nas instituições bancárias), não havia o gozo do intervalo, considero que uma vez no mês não havia gozo do intervalo para refeição de uma hora.

É sabido o entendimento sufragado pelo Egrégio Tribunal Superior Trabalho, em seu Enunciado n. 437, no sentido de que, com o advento da Lei nº 8.923/1994, a concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento da integralidade do período de repouso, entendimento ao qual, por disciplina judiciária, curvo-me.

Portanto, faz jus a autora ao pagamento como extra da totalidade da hora intervalar, e não apenas do período suprimido. Ademais, cumpre ressaltar que o contrato de trabalho da autora findou-se em 24/01/2017, antes da vigência da Reforma Trabalhista.

Com efeito, assim dispõe a novel Súmula n.º 437, o C. TST:

[...]

Trata-se, portanto, de "hora extra" que visa a retribuir o empregado pelo intervalo não gozado. Não indeniza prejuízo ou despesa, mas remunera com valor tarifado (na forma de hora extra) o trabalho prestado sem a concessão de intervalo ou com a concessão de intervalo em período reduzido, porque mais penoso. Ilícita a redução, deve ser remunerado como se extra fosse.

Isto posto, dou provimento ao apelo para condenar o reclamado ao pagamento de uma hora extra, por mês, a título de intervalo intrajornada, acrescida de 50%, com reflexos no RSR, nas férias acrescidas do terço constitucional, no 13º salário, no aviso prévio e no FGTS + multa de 40%.

O TRT, com fundamento em fatos e provas, concluiu que não havia o gozo integral do intervalo intrajornada, razão pela qual condenou o reclamado ao pagamento total do período correspondente, com adicional e reflexos.

Nesse contexto, insuscetível de revisão diante do que dispõe a Súmula 126/TST, a decisão regional está em consonância com a Súmula 437, I e III, do TST. Incidência da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7 . º, da CLT.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 15 de maio de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora