A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/mmd/ed/ef

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. MOTORISTA PROFISSIONAL. HORAS EXTRAS. TEMPO DE ESPERA NÃO COMPROVADO. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST. 3. JORNADA DE TRABALHO. LIMITES DA CONDENAÇÃO À CAUSA DE PEDIR. OBSERVÂNCIA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. A Lei n. 12.619/2012, reguladora do vínculo de emprego dos motoristas profissionais, ao inserir regras novas na CLT (arts. 235-A até 235-H), referiu-se a três tipos de lapsos temporais que poderiam, de alguma maneira, compor a jornada de trabalho da categoria, ainda que com restrições: o tempo de repouso, o tempo de espera e o tempo de reserva. Preferiu, entretanto, a nova lei excluir, taxativamente, os dois primeiros desses lapsos temporais do conjunto da jornada de trabalho do empregado motorista profissional, mesmo que conferindo ao tempo de espera algum efeito jurídico próprio: indenização à base do valor do salário-hora normal, mais 30% (art. 235-C, §§ 2º e 9º; art. 235-D, caput e III; art. 235-E, §§ 5º, 6º e 11, todos da CLT). A nova lei tipifica o tempo de espera, embora atribua a ele uma verba a título de indenização, ao invés de simplesmente integrá-lo à jornada de trabalho (art. 235-C, § 9º e art. 235-E, § 5º, da CLT). Diz o § 9º do art. 235-C da Consolidação: "§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)." Também no § 5º, in fine , do art. 235-E, dispõe a CLT que "...o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9º do art. 235-C" . Registre-se que o § 2º do art. 235-C já mencionara que os " intervalos para refeição, repouso, espera e descanso " não serão considerados como partícipes do conceito de trabalho efetivo, por não abrangerem o "... tempo que o motorista estiver à disposição do empregador ". Por tempo de espera consideram-se os lapsos temporais excedentes à jornada normal de trabalho em que o motorista permanecer dentro ou junto do veículo, em decorrência da necessidade do serviço. Tais lapsos podem se destinar ao aguardo "para carga e descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias" (art. 235-C, § 8º, da CLT); ou podem se referir ao tempo em que o motorista, fora da base da empresa, fique com o veículo parado por além da jornada normal de trabalho e lhe "for exigida permanência junto ao veículo" (art. 235-E, § 4º, da CLT); ou ainda o tempo parado excedente à jornada normal "em viagens de longa distância e duração, nas operações de carga e descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira" (art. 235-E, § 5º, da CLT). No caso em tela , a Corte de origem, com alicerce no conjunto-fático-probatório, consignou que "a reclamada não logrou êxito na demonstração de tempo de espera na jornada do reclamante, pois não há nenhum elemento de convicção capaz de apontar com segurança algum período de espera aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegária". Assim, diante do quadro fático delineado no acórdão regional – que afirma não haver comprovação do tempo que era destinado à espera -, qualquer conclusão em sentido diverso dependeria do revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, conforme o disposto na Súmula 126/TST. Dessa forma, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, III e IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-548-06.2017.5.06.0012 , em que é Agravante CAFE TRES CORACOES S.A e Agravado RILDO RODRIGUES LIMA.

Insurge-se a Parte Agravante contra a decisão mediante a qual, na forma do art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput , do CPC/1973), negou-se provimento ao agravo de instrumento interposto.

Nas razões do agravo, a Parte Agravante requer o provimento do agravo de instrumento.

Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias, em razão do disposto no art. 1.021, § 2°, do CPC/2015 c/c art. 3º, XXIX, da IN 39/TST.

Houve manifestação da Parte Agravada, conforme informa o termo de conclusão emitido pela Secretaria da 3ª Turma.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n° 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. 5°, XXXVI, da CF; 6° da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. MOTORISTA PROFISSIONAL. HORAS EXTRAS. TEMPO DE ESPERA NÃO COMPROVADO. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST. 3. JORNADA DE TRABALHO. LIMITES DA CONDENAÇÃO À CAUSA DE PEDIR. OBSERVÂNCIA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA

Ao agravo de instrumento interposto pela Parte Recorrente foi negado provimento nos seguintes termos:

"O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame dos temas " preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional ", " horas extras – tempo de espera " e " limites da condenação à causa de pedir ", denegou-lhe seguimento. A Reclamada interpõe agravo de instrumento. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Em se tratando de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. 5º, XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

Eis o teor da decisão do Tribunal Regional na parte que interessa:

Das pretensões relacionadas com a jornada.

De outra parte, não se conforma com a condenação no pagamento de horas extras. Alega que o reclamante se enquadra da regra constante do art. 62 I, da CLT; que é ônus do obreiro produzir prova irrefragável não apenas da exigência de cumprimento de jornada, mas da possibilidade de fiscalização por parte do empregador da carga horária, bem como dos horários de trabalho indicados na inicial; que o reclamante somente comparecia à empresa em duas oportunidades ao longo de toda a semana, segunda-feira pela manhã e sexta-feira; que apenas fornecia ao motorista plano de carga e as notas fiscais, e não indicava o roteiro ou itinerário a ser seguido pelo motorista; que o obreiro ficava encarregado de, dentro do que entendia ser mais conveniente, organizar as suas entregas, de modo que escolhia quais os clientes que iria realizar a entrega primeiro e quais iriam receber as mercadorias depois, não detendo a empresa qualquer ingerência sobre essa tarefa. Assevera que o fato de existir a indicação dos clientes onde as mercadorias deveriam ser entregues não se confunde com concreta possibilidade de fiscalização de uma suposta jornada de trabalho fixa; que, ainda que houvesse tacógrafo ou rastreador nos veículos, isto também não seria capaz de configurar controle da jornada de trabalho dos motoristas, pois estes mecanismos não possibilitam ao empregador saber a efetiva jornada de trabalho dos motoristas, mormente em relação ao tempo de espera, período em que os veículos estão parados, aguardando o descarregamento ; e que o celular se destinava muito mais à segurança do motorista e da carga, permitindo o acompanhamento dos fatos e problemas ocorridos no dia-a-dia, o que não se pode confundir com controle de horário. Aponta, ainda, que o tempo em que o motorista espera o carregamento do caminhão no estabelecimento da reclamada e o descarregamento nos estabelecimentos clientes, bem assim o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não são computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias, devendo ser indenizados na forma do §9º do art. 235-C, da CLT; que, os moldes do artigo 235-C, § 11º, da CLT, quando o tempo de espera superior a 02 (duas) horas ininterruptas, o tempo será considerado como de repouso para os fins do intervalo de que tratam os §§ 2º e 3º do mesmo artigo. Insurge-se quanto à condenação no pagamento de intervalo intrajornada. Alega que o desempenho do trabalho externo, por si só, é incompatível com o controle do gozo do intervalo intrajornada do empregado, cabendo a este último, observados os parâmetros legais mínimos, realizar a pausa regulamentar. Insurge-se quanto ao reconhecimento do trabalho aos sábados e pede a aplicação do entendimento constante da Orientação Jurisprudencial nº 398, da SDI-I, do TST.

O juízo de primeiro grau faz referência à prova testemunhal e conclui que restou demonstrado que o reclamante, como motorista, iniciava e terminava a jornada na empresa; que os caminhões eram equipados com tacógrafo e rastreador; que a rota era pré-fixada pela empresa; e que existiam ligações do supervisor durante a rota. Apontou que, a despeito de externo, o trabalho desenvolvido era fiscalizado e, com base na prova testemunhal, arbitrou a seguinte jornada: segunda-feira das 6:30 às 19:15 horas e de terça a sábado das 06:00 às 18:45, sempre com intervalo intrajornada de 30 minutos.

Pois bem.

Ressalte-se, inicialmente, que o simples fato de o obreiro laborar externamente não o enquadra na hipótese do art. 62, I, da CLT, pois é necessário, também, que se verifique a efetiva incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho, de modo que não se possa computar o tempo efetivamente trabalhado, em virtude da forma de prestação dos serviços.

Assim, diante da alegação da empresa, em contestação, de que o reclamante não estava submetido a controle de jornada em virtude de realizar serviços externos, tem-se um fato impeditivo do direito do autor, o que atrai para a parte reclamada o ônus de provar o alegado, a teor do art. 818 da CLT. Veja-se a propósito:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA. Correta a decisão regional que atribui ao Reclamado o ônus de comprovar a alegação de que o empregado prestava serviços externos, pois que se trata de fato obstativo ao reconhecimento das horas extras pleiteadas. Recurso de Revista não conhecido. [...] (TST-RR-38500-53.2007.5.06.0017, 8ª T., Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 30/04/2010)

RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. ATIVIDADES EXTERNAS. INCOMPATIBILIDADE E AUSÊNCIA DE CONTROLE DE HORÁRIO, NÃO COMPROVADAS. In casu, insurgindo-se contra o pedido de horas extras e seus reflexos, com relação ao período anterior à adoção do sistema de controle eletrônico de ponto, ao contrário do que afirma, a demandada apresentou fato impeditivo ao direito do autor, na forma do artigo 818, da CLT, c/c o art. 333, inciso II, do CPC, quando alegou que o empregado exercia atividades externas sem fiscalização e sem controle de jornada, tendo total liberdade para administrar seu horário, invocando a exceção prevista pelo art. 62, da CLT. Nesse norte, a demandada atraiu para si o ônus da prova e, deste encargo, não se desvencilhou uma vez que não apresentou nenhum elemento de prova, a fim de comprovar suas alegações. Apelo patronal não provido, no aspecto. (Proc. nº TRT. RO. 0001572-64.2011.5.06.0017, 3ª T., Rel. Desª Maria Clara Saboya A. Bernardino, pub 15/03/2013)

RECURSO DA RECLAMADA. TRABALHO EXTERNO, INCOMPATÍVEL COM A FISCALIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A exceção prevista no art. 62, I, da CLT, consiste em fato impeditivo do direito do autor, razão pela qual recai sobre a ré o ônus de comprovar a alegação, com as circunstâncias bem avaliadas no caso concreto, haja vista que a fixação de jornada de trabalho é direito previsto constitucionalmente (art. 7°, XIII). No caso vertente, acertadamente, entendeu o Juízo de origem que a empresa não se desincumbiu de seu fardo probatório, considerando que não só a testemunha de iniciativa autoral, como também a trazida pela demandada, confirmaram que havia um horário fixo de trabalho diário, não sendo a atividade externa incompatível com a fixação de jornada. Recurso não provido, nesse ponto.[...]" (Proc.nº.TRT.RO.0001550-09.2011.5.06.0016, 2ª T., Rel. Desª Dione Nunes Furtado da Silva, pub 01/03/2013)

E, desse encargo, tenho que a empregadora não se desincumbiu a contento, tendo em vista que do depoimento de sua própria testemunha percebe-se a possibilidade de controle de jornada, conforme seguinte trecho:

"INTERROGATÓRIO DA 1ª TESTEMUNHA DO RECLAMANTE: ELIAS CIRILO DE LIMA. (...) trabalhou na reclamada na função de motorista, de maio de 2001 a fevereiro de 2014; que o reclamante exercia a função de motorista; que o reclamante trabalhava em média das 8:30/9h às 19/19:30h na segunda-feira, que era o dia que viajava; que da 3ª a 6ª feira trabalhavam das 5/5:30h às 18:30/19h; que tinham intervalo de 30 minutos para refeição ; que às 2as feiras tinham reunião das 6:30h às 8:30/9h; que iniciavam e terminavam a jornada na própria empresa; que trabalhavam externamente; que saíam na 2ª feira e retornavam de viagem aos sábados; que no caminhão havia tacógrafo e rastreador; que saíam com a rota de clientes a serem visitados; que em média tinham que entregar 20 notas por dia e por semana 80/90; que em geral demoravam 40 minutos em cada entrega; que dentro da cidade cada entrega podia durar até 1 hora, considerando o deslocamento entre uma empresa e outra ; que tinham ajudantes e chapas; (...) que de terça a sexta chegavam no primeiro cliente às 5:30/6h em média; que havia orientação da empresa que se fizesse intervalo de 1 hora, mas não eram possível por causa da quantidade de entregas; que no geral o supervisor não ficava ligando para saber onde estavam e sobre as paradas realizadas; que não era freqüente o supervisor visitar os clientes quando o motorista estava nesses"

"INTERROGATÓRIO DA 1ª TESTEMUNHA DO RECLAMADO: GLAYCIANDS BARBOSA DO ESPIRITO SANTO (...) trabalha para a reclamada desde setembro de 2008, na função atual de coordenadora de vendas do interior de Pernambuco (...) que o funcionamento de recebimento de mercadorias no interior é de 8h às 12h e das 14h às 18h, de segunda a sexta; que há recebimento de mercadorias aos sábados; que geralmente o motorista viaja na segunda e retorna na sexta; que na segunda-feira os motoristas saem para a rota em média às 7:30h; que há reuniões nas segundas-feiras às 7h; que, salvo engano, às 18h:30h o carro já deve está parado, pois há um bloqueio da seguradora; que não há controle do supervisor sobre a jornada; que geralmente o intervalo para refeição do motorista é o mesmo do comércio (2 horas); que há de 6 a 7 entregas por dia em média; que cada entrega dura em média 1 hora, considerando o deslocamento e tempo de entrega; que existe tempo de espera em fila, podendo variar de 30 minutos a 5 horas; que os motoristas não trabalham aos sábados e domingos; que há tacógrafo e GPS da seguradora nos caminhões (...) que nunca acompanhou uma rota inteira com o motorista, mas os encontra em clientes; que já encontrou com o reclamante nos clientes, pois era supervisora ou vendedora da mesma rota à época "

Ou seja, de acordo com o artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado excluído do capítulo que trata da duração normal do trabalho é aquele que desempenha atividade externa incompatível com a fixação de horário. Caso haja possibilidade de o empregador acompanhar a jornada cumprida pelo empregado, mesmo que não haja efetiva fiscalização do horário laborado, afasta-se a aplicação do dispositivo.

Inexistindo justificativa para a ausência de controle de jornada, faz surgir a presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na exordial, de conformidade com a interpretação dada pela Súmula nº. 338 do C. TST.

Ambas a testemunhas ouvidas nos autos aponta a existência de elementos que possibilitam a aferição da jornada do reclamante, como, o local de início e término da jornada, a existência de tacógrafos associada à possibilidade de monitoramento por telefone ou nos clientes e, ainda, a elaboração de planilha de entregas por parte do empregador, que, por uma questão de produtividade e custo, toma por base estimativas de tempo de entrega dos produtos.

As mesmas considerações são aplicáveis ao intervalo intrajornada, não sendo plausível a ausência de controle apenas por alegação de se tratar de jornada externa. Ademais, a testemunha obreira destacou que o gozo era do intervalo era 30 minutos.

Entendo, no entanto, que assiste razão parcial à reclamada quanto à pretensão de considerar as disposições acerca do tempo de espera, tendo em vista que aplicáveis ao obreiro por força do art. 235-C, §§ 8º e 9º, da CLT, conforme destaca-se:

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho. (Incluída pela Lei nº 12.619, de 2012) (Vigência)

§ 8º São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias. (Incluída pela Lei nº 12.619, de 2012)

§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento). (Incluída pela Lei nº 12.619, de 2012)

Acerca do tempo de espera, a testemunha apresentada pela reclamada aponta que "... que existe tempo de espera em fila, podendo variar de 30 minutos a 5 horas". Contudo, tal informação por demais genérica, não esclarecendo em nada a situação do reclamante. Demais, como apontado pelo juízo de primeiro grau, a testemunha apresentada pela reclamada nunca foi motorista e deixou claro não ter conhecimento acerca da jornada específica do reclamante.

Prova de que o relato da testemunha não esclarece em nada a situação do obreiro é que embora ela afirme que um motorista fazia uma média de 6 ou 7 entregas por dia, os documentos de fls. 100/120 revelam entregas a mais de dez clientes por dia.

Desta sorte, tenho que a reclamada não logrou êxito na demonstração de tempo de espera na jornada do reclamante, pois não há nenhum elemento de convicção capaz de apontar com segurança algum período de espera aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegária.

Quanto à jornada arbitrada pelo juízo de primeiro grau, tenho que está em consonância com o entendimento constante da súmula nº 338 do TST e com os elementos de convicção, notadamente a testemunha apresentada pelo reclamante, que confirma a jornada apontada na petição inicial.

De outra parte, quanto à condenação da reclamada no pagamento de repercussões de horas extras no repouso semanal remunerado, tenho que a sentença está em consonância com o entendimento constante da súmula nº 172 do TST, segundo a qual:

"SUM-172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (ex-Prejulgado nº 52)."

Nada a deferir, portanto.

Opostos embargos de declaração, assim decidiu o TRT:

MÉRITO

Das obscuridades e omissões.

Como relatado, a embargante alega que a decisão padece de erro de fato, pois, no seu entendimento, não analisou corretamente a prova oral quanto aos fatos relacionados com o intervalo intrajornada. De outra parte, aponta obscuridade na decisão. Alega que não restou evidente da leitura do acórdão se a afirmação da testemunha quanto ao intervalo intrajornada se referiu ou não ao reclamante; que deve ser prestado esclarecimento quanto ao ônus de prova quanto ao intervalo intrajornada; que, quanto ao tempo de espera, a reclamada aduziu que a prova testemunhal teria revelado que o recorrido-embargado passava 00:40 (quarenta minutos) parado a cada uma hora de trabalho, pois enquanto aguardava o descarregamento por quarenta minutos, o tempo de direção entre uma entrega e outra era de apenas vinte minutos. De outra parte, não se conforma com a jornada arbitrada. Aponta, ainda, omissão quanto à análise da pretensão de aplicação do entendimento constante da OJ 394, da SDI1, do TST.

A decisão embargada contém fundamentação clara e suficiente acerca das pretensões relacionadas com as horas extras e intervalo intrajornada. Restou consignada na fundamentação a ausência de prova de justificativa para a ausência de controle de jornada e, em razão da ausência de controles de ponto, a consequente aplicação da presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na exordial.

A decisão embargada consignou, ainda, análise da prova testemunhal, onde foi destacado que ambas as testemunhas ouvidas nos autos apontaram a existência de elementos que possibilitam a aferição da jornada do reclamante, como, o local de início e término da jornada, a existência de tacógrafos associada à possibilidade de monitoramento por telefone ou nos clientes e, ainda, a elaboração de planilha de entregas por parte do empregador, que, por uma questão de produtividade e custo, toma por base estimativas de tempo de entrega dos produtos. Por fim, foi apontado que havia supressão parcial do intervalo intrajornada e que a reclamada não logrou êxito na demonstração de tempo de espera na jornada do reclamante.

Desta feita, tenho que não há omissão quanto aos temas relacionados com a pretensão de pagamento de horas extras e intervalo intrajornada. Na verdade, a embargante pretende rediscutir temas já analisados por esta Corte, visando obter pronunciamento que lhe seja favorável.

Logo, a pretensão de superação do óbice reafirmado pela decisão embargada para consequente análise do mérito da demanda revela claro intuito de rediscussão de matéria já analisada por esta Corte.

Portanto, na vertente apontada pelo embargante o que cabe é um outro recurso que não os que objetivam aclarar o julgamento.

Os embargos de declaração são incabíveis se a parte, na realidade, objetiva alcançar um pronunciamento jurisdicional que se coadune com as teses por ela suscitadas no processo ou com o resultado que deseja obter, em detrimento do fato de estar o acórdão embargado devidamente fundamentado, no que tange aos pontos que formaram o convencimento da Egrégia Turma em determinada direção.

Contudo, há omissão quanto à pretensão relacionada com as repercussões das diferenças de repouso semanal remunerado decorrente das horas extras reconhecidas em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS.

Passo a sanar a omissão quanto a este aspecto.

O juízo de primeiro grau consignou o seguinte em sentença: "... Porque habituais e de natureza salarial, as horas extras deferidas deverão repercutir sobre o repouso semanal e, por consequência, sobre o aviso prévio, as férias + 1/3, os 13º salários e o FGTS + 40%."

Embora não tenha havido clara condenação no pagamento de repercussões das diferenças de repouso semanal remunerado decorrente das horas extras reconhecidas em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS; a sentença é, a meu ver obscura.

Desta sorte, a fim de evitar transtornos em sede de juízo de liquidação, dou provimento ao recurso ordinário para determinar que não são devidos os reflexos da majoração do RSR em outras parcelas, ex vi OJ 394 da SBDI-1 do C. TST.

A Parte, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão regional.

Sem razão.

A Recorrente suscita a " nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional ", alegando omissão sobre os seguintes pontos: " se a testemunha obreira teria se referido especificamente ao tempo de intervalo do recorrido ou se teria feito consideração exclusivamente ao tempo de intervalo por ela gozado; a quem competia o ônus da prova quanto ao intervalo intrajornada, tendo em conta que o recorrido laborava em ambiente eminentemente externo, bem como esclarecesse se havia algum motivo ou razão que impedisse o obreiro de gozar o intervalo intrajornada em sua integralidade ".

Aduz ainda que houve obscuridade " na medida em que acolheu o depoimento da testemunha Elias Cirilo de Lima, ouvida a rogo obreiro, para fins de fixação o início e o término da jornada de trabalho do embargado, e até mesmo quanto ao intervalo intrajornada, mas olvidou de lançar qualquer consideração a respeito do conteúdo daquela mesma prova quanto ao tempo de espera ".

E, por último, sustenta omissão quanto à " arguição de que a própria causa de pedir contida na inicial evidenciava a realização de entregas somente até as sextas-feiras, tendo, contudo, o Juízo de base fixado a jornada inclusive aos sábados ".

Entretanto, pela leitura das decisões do TRT, constata-se que não houve ausência de fundamentação no exame do recurso quanto à jornada de trabalho do Reclamante, mas efetivamente irresignação da Parte Recorrente contra o que foi decidido, já que o acórdão regional fundamentou claramente sua decisão quanto às matérias devolvidas no recurso ordinário e nos subsequentes embargos de declaração.

A negativa de prestação jurisdicional pressupõe a ausência de adoção de tese explícita, pelo Colegiado, sobre matéria ou questão devolvida ao duplo grau, e a leitura dos acórdãos impugnados autoriza a conclusão de que referidas decisões se encontram devidamente fundamentadas.

Assim, os questionamentos recursais gravitam em torno de questões já analisadas exaustivamente pelo TRT, valendo frisar, ainda, que o posicionamento desfavorável à tese daquele que recorre não importa em lacuna na prestação jurisdicional.

Expostos os fundamentos que conduziram ao convencimento do Órgão Julgador, com análise integral das matérias trazidas a sua apreciação, consubstanciada está a efetiva prestação jurisdicional.

Em relação às questões jurídicas, consideram-se prequestionadas, nos termos da Súmula 297, III/TST, não havendo prejuízo à Parte Recorrente.

Por fim, nos termos da OJ 118/SBDI-I/TST, " havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este ", motivo pelo qual é despiciendo pronunciamento expresso a respeito dos dispositivos mencionados.

Incólumes, por conseguinte, os dispositivos legais e constitucionais invocados, observados os limites traçados na Súmula 459/TST.

Quanto ao tema " horas extras – tempo de espera ", a Lei n. 12.619/2012, reguladora do vínculo de emprego dos motoristas profissionais, ao inserir regras novas na CLT (arts. 235-A até 235-H), referiu-se a três tipos de lapsos temporais que poderiam, de alguma maneira, compor a jornada de trabalho da categoria, ainda que com restrições: o tempo de repouso, o tempo de espera e o tempo de reserva. Preferiu, entretanto, a nova lei excluir, taxativamente, os dois primeiros desses lapsos temporais do conjunto da jornada de trabalho do empregado motorista profissional, mesmo que conferindo ao tempo de espera algum efeito jurídico próprio: indenização à base do valor do salário-hora normal, mais 30% (art. 235-C, §§ 2º e 9º; art. 235-D, caput e III; art. 235-E, §§ 5º, 6º e 11, todos da CLT).

A nova lei tipifica o tempo de espera, embora atribua a ele uma verba a título de indenização, ao invés de simplesmente integrá-lo à jornada de trabalho (art. 235-C, § 9º e art. 235-E, § 5º, da CLT).

Diz o § 9º do art. 235-C da Consolidação: "§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)." Também no § 5º, in fine , do art. 235-E, dispõe a CLT que "...o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9º do art. 235-C" . Registre-se que o § 2º do art. 235-C já mencionara que os " intervalos para refeição, repouso, espera e descanso " não serão considerados como partícipes do conceito de trabalho efetivo, por não abrangerem o "... tempo que o motorista estiver à disposição do empregador ".

Por tempo de espera consideram-se os lapsos temporais excedentes à jornada normal de trabalho em que o motorista permanecer dentro ou junto do veículo, em decorrência da necessidade do serviço. Tais lapsos podem se destinar ao aguardo "para carga e descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias" (art. 235-C, § 8º, da CLT); ou podem se referir ao tempo em que o motorista, fora da base da empresa, fique com o veículo parado por além da jornada normal de trabalho e lhe "for exigida permanência junto ao veículo" (art. 235-E, § 4º, da CLT); ou ainda o tempo parado excedente à jornada normal "em viagens de longa distância e duração, nas operações de carga e descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira" (art. 235-E, § 5º, da CLT).

No caso em tela , a Corte de origem, com alicerce no conjunto-fático probatório, consignou que "a reclamada não logrou êxito na demonstração de tempo de espera na jornada do reclamante, pois não há nenhum elemento de convicção capaz de apontar com segurança algum período de espera aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegária".

Assim, diante do quadro fático delineado no acórdão regional – que afirma não haver comprovação do tempo que era destinado à espera -, qualquer conclusão em sentido diverso dependeria do revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, conforme o disposto na Súmula 126/TST, cuja incidência, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência jurisprudencial, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos.

Consabido que, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, não do TST. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias, em face da jurisprudência do TST, somente deve a Corte Superior Trabalhista se imiscuir no assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema " limites da condenação à causa de pedir ", esta Corte Superior tem entendimento pacificado de que o Processo Trabalhista conta com a ampla adoção e a aplicação prática dos princípios da oralidade e da instrumentalidade das formas, sem o apego aos rigores formais do processo comum.

No Processo do Trabalho, é apta a inicial que contém os requisitos do art. 840 da CLT, não se aplicando, neste ramo especializado, o rigor da lei processual civil (art. 319/CPC), pois é a própria CLT quem disciplina a matéria, norteando-se pela simplicidade:

Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Juiz do Trabalho, ou do juiz de direito, a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio , o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante

Sabe-se ser vedado ao Magistrado extrapolar o que foi pedido (decisão ultra petita ) ou conhecer de questões não suscitadas na lide (decisão extra petita ).

Nesse sentido, o art. 460 do CPC/1973 (art. 492 do CPC/2015) dispõe ser defeso ao Juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Na hipótese , na petição inicial, o Reclamante alegou que:

Nos dois primeiros meses de trabalho, o Reclamante laborou para a Reclamada na região metropolitana cuja jornada realizada era das 07:00 as 19:00 de segunda a sábado , gozando apenas de cerca de 30 minutos para refeição.

Já a partir do segundo mês, o Reclamante, passou a fazer entregas no interior, situação que perdurou até o fim do contrato de trabalho.

O trabalho no interior do estado (Santa Cruz do Capibaribe, Riacho das Almas, São Caetano, Toritama, Taquaretinga do Norte, Vertente, Frei Miguelino, Santa Maria Camucá, Jataúba, Brejo da Madre de Deus, Fazenda Nova, Tacaimbó, Garanhuns, Caruaru, Belo Jardim, Sanharó, Pesqueira, Arco Verde, Buique, Pedra de Buique, Venturosa, Costódia, Salgueiro, Serra Talhada, Afogados de Ingazeira, São José do Egito, Tabira, Itapetim, Cranito, Exu, Serrita, Petrolândia, Jatobá, Tacaratu), se iniciava na segunda-feira, quando o reclamante após reunião na empresa entre 07:00 as 8:00 horas, recebia cerca de 80/90 notas fiscais e o caminhão completamente carregado, se dirigindo as cidades acima citadas, as quais eram percorridas até as sextas-feiras.

No decorrer da semana o Reclamante era obrigado a realizar a entrega de todo o material acima citado, percorrendo o interior do estado.

Ocorre que o trabalho acima demandava mais que 08 horas diárias e 44 semanais, em razão do deslocamento e a operação propriamente dita.

De modo que o reclamante tinha que desenvolver as atividades dentro de uma jornada assim disposta:

Iniciava as atividades por volta das 5:00/6:00 horas da manhã, durante os 5 dias da semana (terça a sábado), visto que o primeiro dia, segunda-feira, iniciava as 7:00 horas por causa da reunião na Reclamada, se estendendo até as 18:00/19:00 horas, com intervalo para refeição de 30 minutos.

Diante do exposto requer o pagamento das horas extras e intervalo de intrajornada (vez que apenas goza a de 30 minutos para descanso e refeição) laboradas além das 44 horas semanais, acrescidas com os percentuais constantes nas CCTS em anexo, com repercussão nas verbas rescisórias.

A Corte de origem, por sua vez, atenta aos limites do pedido e às circunstâncias comprovadas nos autos, consignou as seguintes premissas:

Esclareceu, ainda, na decisão dos embargos de declaração, que:

Conforme se verifica dos autos, os fatos que compuseram a causa de pedir são claros e possuem correspondência com o objeto da reclamação, o que não comprometeu o exercício do direito de defesa e do contraditório pela Reclamada, tampouco criou obstáculo para o Julgador delimitar corretamente a lide, em função justamente da observância aos princípios norteadores do Processo Trabalhista.

Assim, não há falar em inobservância aos limites da lide pela sentença, ratificada pelo Tribunal Regional.

Desde que não se altere o fato constitutivo, incumbe ao Magistrado aplicar a norma jurídica adequada aos fatos apresentados pela parte autora, exatamente como ocorrido no presente caso.

Em conclusão, não se constata haver, no recurso de revista, demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre os temas, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas "a", "b" e "c" do art. 896 da CLT.

Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput , do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento." (g.n.)

Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento.

Sem razão.

Do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo, verifica-se que a Parte não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento.

Quanto à preliminar de " nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional ", a Agravante alega omissão sobre os seguintes pontos: " se a testemunha obreira teria se referido especificamente ao tempo de intervalo do recorrido ou se teria feito consideração exclusivamente ao tempo de intervalo por ela gozado; a quem competia o ônus da prova quanto ao intervalo intrajornada, tendo em conta que o recorrido laborava em ambiente eminentemente externo, bem como esclarecesse se havia algum motivo ou razão que impedisse o obreiro de gozar o intervalo intrajornada em sua integralidade ".

Contudo, como foi salientado na decisão agravada , pela leitura das decisões do TRT, constata-se que não houve ausência de fundamentação no exame do recurso quanto à jornada de trabalho do Reclamante, mas efetivamente irresignação da Parte Recorrente contra o que foi decidido, já que o acórdão regional fundamentou claramente sua decisão quanto às matérias devolvidas no recurso ordinário e nos subsequentes embargos de declaração.

Em relação às questões jurídicas, consideram-se prequestionadas, nos termos da Súmula 297, III/TST, não havendo prejuízo à Parte Recorrente.

Incólumes, por conseguinte, os dispositivos legais e constitucionais invocados, observados os limites traçados na Súmula 459/TST.

No tocante ao tema " horas extras – tempo de espera ", a Lei n. 12.619/2012, reguladora do vínculo de emprego dos motoristas profissionais, ao inserir regras novas na CLT (arts. 235-A até 235-H), referiu-se a três tipos de lapsos temporais que poderiam, de alguma maneira, compor a jornada de trabalho da categoria, ainda que com restrições: o tempo de repouso, o tempo de espera e o tempo de reserva. Preferiu, entretanto, a nova lei excluir, taxativamente, os dois primeiros desses lapsos temporais do conjunto da jornada de trabalho do empregado motorista profissional, mesmo que conferindo ao tempo de espera algum efeito jurídico próprio: indenização à base do valor do salário-hora normal, mais 30% (art. 235-C, §§ 2º e 9º; art. 235-D, caput e III; art. 235-E, §§ 5º, 6º e 11, todos da CLT).

"Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Juiz do Trabalho, ou do juiz de direito, a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio , o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante" (g.n).

Sabe-se ser vedado ao Magistrado extrapolar o que foi pedido (decisão ultra petita ) ou conhecer de questões não suscitadas na lide (decisão extra petita ).

Na hipótese , na petição inicial, o Reclamante alegou que:

"Nos dois primeiros meses de trabalho, o Reclamante laborou para a Reclamada na região metropolitana cuja jornada realizada era das 07:00 as 19:00 de segunda a sábado , gozando apenas de cerca de 30 minutos para refeição.

Já a partir do segundo mês, o Reclamante, passou a fazer entregas no interior, situação que perdurou até o fim do contrato de trabalho.

No decorrer da semana o Reclamante era obrigado a realizar a entrega de todo o material acima citado, percorrendo o interior do estado.

Ocorre que o trabalho acima demandava mais que 08 horas diárias e 44 semanais, em razão do deslocamento e a operação propriamente dita.

De modo que o reclamante tinha que desenvolver as atividades dentro de uma jornada assim disposta:

A Corte de origem, por sua vez, atenta aos limites do pedido e às circunstâncias comprovadas nos autos, consignou as seguintes premissas:

" Quanto à jornada arbitrada pelo juízo de primeiro grau, tenho que está em consonância com o entendimento constante da súmula nº 338 do TST e com os elementos de convicção, notadamente a testemunha apresentada pelo reclamante, que confirma a jornada apontada na petição inicial ".

Esclareceu, ainda, na decisão dos embargos de declaração, que:

" A decisão embargada consignou, ainda, análise da prova testemunhal, onde foi destacado que ambas as testemunhas ouvidas nos autos apontaram a existência de elementos que possibilitam a aferição da jornada do reclamante, como, o local de início e término da jornada, a existência de tacógrafos associada à possibilidade de monitoramento por telefone ou nos clientes e, ainda, a elaboração de planilha de entregas por parte do empregador, que, por uma questão de produtividade e custo, toma por base estimativas de tempo de entrega dos produtos. Por fim, foi apontado que havia supressão parcial do intervalo intrajornada e que a reclamada não logrou êxito na demonstração de tempo de espera na jornada do reclamante ". (g.n.)

Assim, não há falar em inobservância aos limites da lide pela sentença, ratificada pelo Tribunal Regional.

Desde que não se altere o fato constitutivo, incumbe ao Magistrado aplicar a norma jurídica adequada aos fatos apresentados pela parte autora, exatamente como ocorrido no presente caso.

A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, III e IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 12 de maio de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator