A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Jm/nc/mm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. O Regional, concluiu pela existência de grupo econômico entre as empresas rés. Todavia a Corte de Origem não se manifestou acerca dos elementos fáticos que embasaram sua convicção, tampouco foi instada a fazê-lo por meio de embargos de declaração. Inviável, portanto, a análise da violação do art. 2º, § 2º, da CLT. 2. HORAS EXTRAS. O Regional não examinou a questão das horas extras à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da CF, tampouco foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração. Incide, pois, o óbice da Súmula nº 297, I, do TST, ante a ausência de prequestionamento. Do mesmo modo, a controvérsia não foi dirimida com fundamento nas normas de distribuição do ônus da prova. Ilesos, nessa esteira, os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Agravo de instrumento conhecido e não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-2850-29.2010.5.01.0000 , em que é Agravante TNL CONTAX S.A. e são Agravadas HELENA PIMENTEL SOUZA ALMEIDA e TNL PCS S.A. - OI TELEFONIA CELULAR .

A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, pelo despacho de fls. 299/301, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela primeira reclamada.

Inconformada, a reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 2/6, insistindo na admissibilidade da revista.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas às fls. 311/314 e 315/318 .

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRAMINUTA.

A reclamante, em contraminuta (fls. 315/318), argui preliminar de não conhecimento do agravo de instrumento por falta de autenticação das peças trasladadas e ausência de peça essencial, qual seja a certidão de publicação do acórdão que apreciou o recurso ordinário.

Sem razão.

Em relação à autenticação das peças, compulsando-se os autos, verifica-se que as peças trasladas foram autenticadas, uma a uma, por meio de carimbo a elas aposto com declaração de autenticidade firmada pelo advogado da reclamada , conforme faculta a Instrução Normativa 16 do TST, inciso IX, que dispõe:

"IX – As peças trasladadas conterão informações que identifiquem o processo do qual foram extraídas, autenticadas uma a uma, no anverso ou verso. Tais peças poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade. Não será válida a cópia de despacho ou decisão que não contenha a assinatura do juiz prolator, nem as certidões subscritas por serventuário sem as informações acima exigidas."

Por outro lado, verifica-se que, ao contrário do alegado pela reclamante, a certidão de intimação do acórdão que apreciou o recurso ordinário foi trasladada, conforme se observa à fl. 267.

Rejeito.

I – CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 2, 8 e 302), está subscrito por advogado regularmente habilitado (fls. 280 e 281/283 e 294/297) e encontra-se devidamente instrumentado, com o traslado das peças essenciais exigidas pela Instrução Normativa 16/99 do TST, razões pelas quais dele conheço .

II – MÉRITO

1. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

O Regional quanto ao tema consignou:

"DA AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE POR NÃO CARACTERIZADO O GRUPO ECONÔMICO

Sustenta a recorrente que entre as demandadas não existe responsabilidade solidária, porquanto não se caracteriza na hipótese o grupo econômico. Afirma que, conquanto haja igualdade nas denominações sociais das rés, estas não possuem os mesmos proprietários, não são administradas pelas mesmas partes ou possuem quaisquer outras relações que impliquem em alguma subordinação direta ou indireta entre elas, acrescentando que inexiste nos autos qualquer prova nesse sentido, tendo sido presumida a responsabilização solidária que lhes foi imputada pelo MM. Magistrado de 1º grau, em inobservância ao disposto no art. 265 do CC/02.

Não prospera o inconformismo.

Com efeito, o MM. Magistrado decidiu a controvérsia acerca da responsabilidade das demandadas com base nas máximas de experiência, conforme expressamente lhe autoriza a lei (art. 335 do CPC).

Ocorre que não vieram aos autos os contratos sociais das demandadas, dos quais poderia o MM. Magistrado a quo socorrer-se para apreciação da alegação de grupo econômico e, com a ajuda das máximas de experiência o MM. Juiz considera produzida a prova que incumbe a uma das partes.

Impende destacar que as regras de experiência não estão no plano dos fatos, e, portanto, do ônus da prova. Pode e deve o Juiz aplicá-las de ofício, como faria com as presunções legais. Elas fazem parte da formulação do MM. Juízo, do processo lógico e do raciocínio do Juiz, de modo que não é objeto de prova.

Releva mencionar que as máximas de experiência se formam com base na observação do MM. Magistrado daquilo que habitualmente acontece nas mesmas situações afins, e são por ela aplicadas. Em que pese não serem normas jurídicas, conceituam-se como noções de conhecimento pelo Juiz ao longo de sua experiência profissional, social e prática, lastreados na observação de casos particulares, resultado de observações sobre fatos de tiveram a mesma relação de causa e efeito.

Dessa forma, é de se manter a r. sentença que imputou às rés a condenação solidária, com base nas máximas de experiência, a teor do artigo 335 do CPC c/c 769 da CLT.

Nada a prover." (fls. 257/258)

Na revista (268/274), a reclamada insurge-se quanto à solidariedade resultante do reconhecimento do grupo econômico. Assevera que as empresas reclamadas são pessoas jurídicas distintas, com finalidades e naturezas jurídicas diversas, não havendo qualquer ingerência de uma sobre a outra, não havendo falar em incidência do art. 2º, § 2º, da CLT. Aponta violação do art. 5º, II, da CF, 2º, § 2º, da CLT e 265 do CC.

Sem razão.

O Regional concluiu pela existência de grupo econômico entre as empresas rés. Todavia a Corte de Origem não se manifestou acerca dos elementos fáticos que embasaram sua convicção, tampouco foi instada a fazê-lo por meio de embargos de declaração. Inviável, portanto, a análise da violação do art. 2º, § 2º, da CLT.

Assim, fixada a premissa da formação do grupo econômico entre as rés, insuscetível de revisão nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, não há cogitar em violação do art. 265 do CC, já que a responsabilidade solidária no caso decorre da lei, consoante previsão expressa do art. 2º, § 2º, da CLT.

Por fim, registre-se que o artigo 5º, II, da CF, que trata do princípio da legalidade, é por demais genérico, não sendo possível caracterizar-se afronta direta e literal, mas apenas ofensa de forma reflexa, mediante análise de normas infraconstitucionais.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

2. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA.

" DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Aduz a recorrente que a r. sentença merece reforma, para que seja excluído da condenação o pagamento das horas extraordinárias, porquanto não comprovado a prestação de serviço suplementar. Alega que a testemunha da autora não pode comprovar que esta ultrapassava a sua jornada porque não trabalhavam na mesma equipe. Assevera que estão corretos os horários consignados nos controles de frequência colacionados aos autos e que qualquer trabalho extra porventura prestado ou foi devidamente pago ou foi compensado, conforme acordo coletivo pactuado.

Sem razão.

Inicialmente, destaque-se que as horas extras deferidas pela MM. Magistrada a quo não foram consignadas nos controles de frequência. O trabalho extraordinário considerado pela MM. Juíza foi decorrente do tempo à disposição do empregado (art. 4º, da CLT), cujo convencimento foi firmado, mais uma vez, repita-se , a partir das máximas de experiência já esposada em tópico anterior.

Com efeito, afirmou a MM. Magistrada ser de seu conhecimento profissional a prática dos supervisores da recorrente de determinar aos empregados que trabalham no call-center que cheguem ao local de trabalho 30 minutos antes para que possam encontrar um posto de atendimento desocupado e em regulares condições de trabalho. Assim sendo, os depoimentos das testemunhas – tanto a indicada pela autora (fl. 138), quanto aquela trazida pela ré (fl. 139) – somente corroboraram o convencimento já formado pela MM. Magistrada acerca dessa praxe na empresa ré.

Por outro lado, a testemunha da autora confirmou a realização de reuniões que duravam em média 30 minutos e que, em sua equipe, eram na média de 3 por mês. Todavia, de acordo com a confissão da autora em depoimento, esta somente participava de uma reunião mensal nesses moldes.

Dessarte, correta a r. sentença que deferiu à autora o pagamento das horas extras." (fls. 263/264)

No recurso de revista, a reclamada sustenta que a reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito às horas extras. Salienta, outrossim, que a aplicação das máximas de experiência em detrimento da prova dos autos viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da CF. Afirma , ainda , que as anotações constantes nos cartões de ponto geram presunção de veracidade. Aponta violação do art. 5º, LV, da CF e 818 e 333, I, do CPC , contrariedade à Súmula nº 12 do TST e divergência jurisprudencial.

Sem razão.

De plano, constata-se que o Regional não examinou a questão das horas extras à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5º, LV, da CF. Ressalte-se que não foram opostos embargos de declaração para fins de prequestionamento, o que atrai a aplicação da Súmula nº 297, I, do TST. Inviável, portanto, a análise do referido preceito constitucional.

Registre-se, ainda, que o Tribunal de origem não decidiu a controvérsia com fundamento nas normas de distribuição do ônus da prova, mas com base nas máximas de experiência, corroboradas pelas provas efetivamente produzidas . Ilesos, nessa esteira, os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

De outro lado, a Súmula nº 12 do TST, que trata da presunção de veracidade da anotação da CTPS , não se amolda à hipótese dos autos, não havendo falar em aplicação analógica de verbete sumular.

Por fim, o único aresto transcrito (fl. 274) é inespecífico, a teor da Súmula nº 296, I, do TST, já que, conforme consignado pelo Regional, a hipótese dos autos não é de descaracterização dos registros de ponto.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento .

Brasília, 26 de abril de 2011.

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora