A C Ó R D Ã O

7ª Turma

GMAAB/kfpf/CMT/dao

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. SÚMULA Nº 443 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O eg. Tribunal Regional, partindo da premissa de que a neoplasia maligna que acomete a autora não se trata de doença grave capaz de despertar ímpetos discriminatórios, concluiu que competia à empregada o ônus de comprovar a carga discriminatória contida na ruptura contratual e, por fim, entendeu que aquela não se desvencilhou do encargo probatório a contento. Ocorre que, a Subseção de Dissídios Individuais I, no julgamento do E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, acórdão publicado no DEJT de 26/04/2019, posicionou-se no sentido de que o câncer é considerado doença que suscita estigma ou preconceito, para fins de aplicação da Súmula 443, do TST e “ por tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pela empresa, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado ”. Nos termos da Súmula nº 443, do TST, aplicável ao caso, competia à empregadora demonstrar que a dispensa da empregada não foi discriminatória, recaindo sobre ela o ônus da prova. No caso dos autos, demonstrado que a empregada padecia de doença grave à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST. Quanto à estabilidade prevista na Cláusula 31, do Acordo Coletivo do Trabalho, o acórdão regional consignou que “ Como bem pontuado pelo magistrado sentenciante ‘tampouco a reclamante tem direito à estabilidade prevista na cláusula 31 do Acordo Coletivo de Trabalho anexado com a inicial, porquanto é possível inferir da redação da referida cláusula que a estipulação pressupõe a existência de incapacidade laborativa, haja vista que principia por enunciar que 'Fica assegurada, até eventual concessão de aposentadoria por invalidez, estabilidade no emprego [....]' (destaquei). Portanto, como a reclamante, ao tempo da dispensa, já não se encontrava mais incapacitada para o trabalho, não era destinatária da estabilidade prefigurada na enfocada cláusula do ACT.’ (fl. 292 - grifei) ”. Verifica-se que para se chegar à decisão diversa quanto à estabilidade assegurada no acordo coletivo demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, fato que gera o óbice da Súmula nº 126, do TST. Assim, o Tribunal Regional ao considerar que o câncer não causa estigma ou preconceito, bem como exigir que a empregada comprovasse o teor discriminatório da dispensa, ônus do qual não teria se desincumbido, contrariou a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Precedentes . Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula nº 443, do TST e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 11324-71.2017.5.15.0026 , em que é Recorrente CARMEN LIGIA ALVES DE SOUZA e é Recorrida ASSOCIAÇÃO PRUDENTINA DE EDUCAÇÃO E CULTURA - APEC .

O Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão (págs.394-400), deu provimento ao recurso ordinário da ré e negou provimento ao recurso ordinário da autora.

Embargos Declaratórios da autora (págs.419-424), acórdão que não acolheu os embargos (págs.425-427).

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de revista (págs.438-463), tendo sido admitido por meio do r. despacho (págs.465-466).

Foram apresentadas contrarrazões (pags.470-482).

Não há parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame dos específicos.

1.1 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. SÚMULA Nº 443 DO TST

A recorrente sustenta, em síntese, que a neoplasia maligna é doença grave que suscita estigma ou preconceito, atraindo a presunção estabelecida na Súmula nº 443, do TST. Afirma que a empregadora não demonstrou que a dispensa se deu por motivo diverso da despedida discriminatória, fazendo jus à indenização substitutiva. Ademais, alega que tem direito à estabilidade prevista na Cláusula 31, do Acordo Coletivo do Trabalho.

Indica violação do art. 1º, III e IV, art. 3º, IV, art.5°, III e XLI, da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 9.029/95, art. 1º, da Convenção nº 111 da OIT, e contrariedade à Súmula nº 443, do TST.

Eis o trecho do acórdão do Regional transcrito no recurso de revista:

[...] “a autora assevera que sua dispensa decorreu do fato ter adquirido e estar em tratamento de doença grave, câncer de mama, portanto discriminatória, nos termos da Súmula 443 do C. TST, fazendo jus à indenização substitutiva.

Outrossim, requer a majoração da reparação pecuniária decorrente do dano moral e pleiteia o reconhecimento da estabilidade prevista na Cláusula 31ª da CCT.

A Alta Corte Trabalhista já pacificou seu entendimento, no sentido de que a dispensa de empregado portador de moléstia grave que cause estigma ou preconceito se presume discriminatória, justificando a declaração de nulidade da extinção contratual, com a consequente reintegração ao emprego. A respeito, vejamos o teor da Súmula nº 443 do C. TST

Contudo, pontuo que o câncer, embora doença de natureza grave e preocupante, não causa estigma ou preconceito capaz de atrair, sem elementos adicionais, a hipótese de dispensa discriminatória relatada no verbete retrocitado, em especial pelo fato de não ser contagiosa ou repugnante.”

(...)

“Com efeito, muito embora os documentos acostados com o recurso demonstrem o retorno da doença, incontroverso que à época do encerramento do pacto laboral a reclamante estava apta a exercer seus misteres, não se enquadrando na hipótese da norma coletiva. Logo não há que se falar em estabilidade, pois a moléstia reapareceu após quase três anos da rescisão contratual, sendo despicienda nova perícia”

Ao exame.

Reconhece-se a transcendência política do recurso, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.

O eg. Tribunal Regional, partindo da premissa de que a neoplasia maligna que acomete a autora não se trata de doença grave capaz de despertar ímpetos discriminatórios, concluiu que competia à empregada o ônus de comprovar a carga discriminatória contida na ruptura contratual e, por fim, entendeu que aquela não se desvencilhou do encargo probatório a contento.

Ocorre que, a Subseção de Dissídios Individuais I, no julgamento do E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, acórdão publicado no DEJT de 26/04/2019, posicionou-se no sentido de que o câncer é considerado doença que suscita estigma ou preconceito, para fins de aplicação da Súmula 443, do TST, e “ por tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pela empresa, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado ”.

Eis a ementa do referido julgado:

" RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA PROSTÁTICA. DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A Súmula nº 443 do TST estabelece presunção de discriminação na ruptura contratual quando o empregado apresenta doença grave, que suscite estigma ou preconceito. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a dispensa. É essa a hipótese dos autos, considerando que o autor foi acometido de neoplasia prostática, doença grave comumente associada a estigmas. Estigma nada mais é do que marca, sinalização, diferenciação, que procura assinalar alguém em face do grupo social. Ressalta a condição de inferioridade do indivíduo, que tende a justificar uma ação excludente ou discriminatória se a pessoa é acometida por neoplasia maligna. No caso, não há elementos que afastem a presunção de discriminação. Apesar de o Tribunal Regional ter mencionado que a dispensa decorreu dos "novos rumos da empresa" , não explicitou a razão pela qual o perfil profissional do reclamante não era compatível com essa direção. Os fundamentos exclusivamente econômicos invocados na decisão regional, tais como contratar empregados com salário menor, a fim de reduzir os custos e aumentar os lucros, como prática "típica do sistema capitalista", não se sobrepõem a outros valores, como a função social da empresa, a valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana, num contexto em que o empregado dedicou quase 28 anos de sua vida profissional à reclamada e prestou-lhe serviços reconhecidamente relevantes . O desempenho de destaque do autor é afirmado em algumas passagens do acórdão regional: "o autor era reconhecido como empregado eficiente e valorizado pela experiência [...] De outro lado, não faltaram ao reclamante felicitações, troféus e boas avaliações sobre sua competência funcional, independente da idade sua experiência era constantemente elogiada. Tanto que se aposentou na ré e continuou trabalhando, produzindo e ascendendo em sua carreira. Seu salário (R$ 24.869,90) possivelmente era fruto de sua dedicação e merecimento" . Contribuiu, portanto, ao longo de todos esses anos, para o sucesso do empreendimento e, num momento delicado, em que fora acometido de doença grave, de conhecimento do empregador (como também se infere do quadro fático consignado), foi dispensado imotivadamente. Merece destaque, ainda, o registro de que a empresa estava numa fase pujante, "alcançando à época em que o autor laborava recordes de produção e crescimento" . O exercício da atividade econômica, premissa legitimada em um sistema capitalista de produção, está condicionado pelo artigo 170 da Constituição à observância dos princípios nele enumerados, entre os quais se incluem a valorização do trabalho humano, a existência digna, de acordo com a justiça social ( caput ) e a função social da propriedade (inciso III), este último perfeitamente lido como função social da empresa. Em sintonia com os aludidos mandamentos constitucionais, a Lei nº 9.029/95 dispõe acerca da proibição da exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Em seu artigo 1º, estabelece que "fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal." . O rol de condutas discriminatórias, a que se refere o citado dispositivo, é meramente exemplificativo. Em completa harmonia com o ordenamento jurídico brasileiro, a Convenção nº 158 da OIT - ainda que denunciada pelo Governo Brasileiro e possua como objeto o término do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, pode ser referenciada como soft law - dispõe em seu artigo 4º que "Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço" . Se o referido artigo trata das justificativas para o término da relação de emprego, o artigo 5º dispõe sobre os motivos que não servirão de justificativa: "Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de trabalho constam os seguintes: a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social; e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.". Esse rol exemplificativo remete à Convenção nº 111 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 62.150/68 e que trata da vedação do tratamento discriminatório, dispõe no item 1.a do artigo 1º: "Para fins da presente convenção, o têrmo ' discriminação' compreende: a) Tôda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, côr, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprêgo ou profissão". A Súmula nº 443 do TST foi editada à luz desse arcabouço jurídico. Assim, a melhor interpretação que se faz dela é justamente a que se coaduna com as normas referidas e a ponderação que deve existir entre valores igualmente consagrados no âmbito constitucional. A esse propósito, assinala o Ministro Luís Roberto Barroso: "(...) a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de produzir uma solução dotada de racionalidade e de controlabilidade diante de normas que entrem em rota de colisão. O raciocínio a ser desenvolvido nessas situações há de ter uma estrutura diversa, que seja capaz de operar multidirecionalmente, em busca da regra concreta que vai reger a espécie. Os múltiplos elementos em jogo serão considerados na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto. A subsunção é um quadro geométrico, com três cores distintas e nítidas. A ponderação é uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade estética." (Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva. 4ª ed. 2013. p. 362). Na situação em concreto, feita a ponderação entre os princípios que garantem a livre iniciativa e o desenvolvimento econômico e aqueles que tutelam o trabalho, prevalecem estes últimos, como diretriz de interpretação do verbete em discussão. Assim, há presunção de ser discriminatória a dispensa do empregado portador de neoplasia maligna e a Súmula nº 443 desta Corte, por tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pela empresa, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado. Precedentes desta Corte. Recurso de embargos conhecido e não provido" (E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Redator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 26/04/2019).

Nos termos da Súmula nº 443, do TST, aplicável ao caso, competia ao empregador demonstrar que a dispensa da empregada não foi discriminatória, recaindo sobre ele o ônus da prova.

No caso dos autos, demonstrado que a empregada padecia de doença grave à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST.

Quanto à estabilidade prevista na Cláusula 31, do Acordo Coletivo do Trabalho, o acórdão regional consignou que “ Como bem pontuado pelo magistrado sentenciante ‘tampouco a reclamante tem direito à estabilidade prevista na cláusula 31 do Acordo Coletivo de Trabalho anexado com a inicial, porquanto é possível inferir da redação da referida cláusula que a estipulação pressupõe a existência de incapacidade laborativa, haja vista que principia por enunciar que 'Fica assegurada, até eventual concessão de aposentadoria por invalidez, estabilidade no emprego [....]' (destaquei). Portanto, como a reclamante, ao tempo da dispensa, já não se encontrava mais incapacitada para o trabalho, não era destinatária da estabilidade prefigurada na enfocada cláusula do ACT.’ (fl. 292 - grifei) ”. Verifica-se que para se chegar à decisão diversa quanto à estabilidade assegurada no acordo coletivo demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, óbice da Súmula nº 126, do TST.

Assim, o Tribunal Regional ao considerar que o câncer não causa estigma ou preconceito, bem como exigir que a empregada comprovasse o teor discriminatório da dispensa, ônus do qual não teria se desincumbido, contrariou a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.

Nesse sentido são os precedentes:

"AGRAVO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. DOENÇA ESTIGMATIZANTE. SÚMULA Nº 443 DO TST. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE SUPERIOR. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA EM RAZÃO DA MATÉRIA. 1. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. 2. Na hipótese dos autos, os elementos fáticos fixados no acórdão regional permitem concluir de forma inequívoca que a reclamante, quando aperfeiçoada sua demissão, encontrava-se em remissão de neoplasia maligna de mama. Não se trata aqui de reexame do conjunto probatório (Súmula 126 do TST), mas de enquadramento jurídico diverso à situação descrita no acórdão. Assim, a decisão monocrática, ao considerar discriminatória a dispensa da agravada, encontra-se em conformidade com a Súmula 443 do TST e com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que se presume discriminatória a dispensa de empregado que possui neoplasia maligna, cabendo ao empregador provar que a dispensa ocorreu por outro motivo, diverso do alegado. Mantém-se a decisão recorrida, impondo à parte agravante multa de 3% sobre o valor atualizado da causa, com esteio no art. 1.021, § 4º, do CPC. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-ED-RR-20889-19.2018.5.04.0030 , 5ª Turma , Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 17/11/2023).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER). DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido possível contrariedade à Súmula nº 443 do TST. REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER). DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. A Subseção de Dissídios Individuais I, no julgamento do E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, acórdão publicado no DEJT de 26/04/2019, concluiu que a neoplasia maligna (câncer) é doença grave que causa estigma, de modo a possibilitar a aplicação da presunção da dispensa discriminatória prevista na Súmula nº 443 do TST e que, por tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pelo empregador, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador demonstrar ter havido outro motivo para a dispensa. No presente caso, o quadro fático registrado no acórdão regional revela ser incontroverso o estado de saúde da reclamante, do qual a reclamada tinha ciência desde a admissão. Ademais, consta que a reclamante realizou exame de PET scan em 18/05/2020, cujo laudo respectivo foi emitido em 20/05/2020, tendo sido diagnosticado um tumor na garganta. Neste contexto, em 02/06/2020, a autora apresentou atestado médico à empresa, o qual indicou a necessidade de seu afastamento durante o período da pandemia, em virtude de sua condição de saúde. No dia seguinte, em 03/06/2020, ela foi desligada sem justa causa . Ora, como é por todos sabido, até por ciência comum, o combate ao câncer envolve tratamento prolongado, no mais das vezes com cirurgia para remoção das células cancerígenas, e ainda procedimentos de radio ou quimioterapia, os quais, em regra, ocasionam a queda da imunidade do paciente, deixando-o mais vulnerável a contaminações por vírus, infecções, e outras doenças. Sem contar a debilidade do organismo como um todo, causada pela própria doença. Por essa razão, no mundo dos fatos, não possui verossimilhança a assertiva da Corte a quo de que a dispensa não foi discriminatória, considerando que o referido atestado médico apenas fez observação, ou, no máximo, recomendação de afastamento da autora do contato com outras pessoas. Nenhum cenário poderia ser mais temerário para um paciente em tratamento de câncer do que o verificado na pandemia da COVID-19, provocada por vírus letal, à época (primeiro semestre de 2020), ainda em estágio no qual cientistas e pesquisadores não tinham respostas precisas, e havia controvérsia até quanto a forma de contaminação. Desta feita, não é razoável deduzir que o teor do atestado, transcrito no acordão regional, apenas sugere o afastamento da autora, considerando, ainda, a linguagem comumente utilizada neste tipo de documento. Acrescente-se que a exiguidade de tempo entre a apresentação do referido atestado e a dispensa da reclamante (apenas um dia) igualmente denota a falta de plausibilidade do entendimento do Tribunal de origem. Chama a atenção, também, a tese de defesa, no sentido de que a ruptura do contrato de trabalho ocorreu em virtude de dificuldades de relacionamento da autora com os colegas, comportamentos não adequados para o ambiente de trabalho e baixa produtividade, argumentos por ela não comprovados, não obstante lhe competir este ônus processual . Nessa ordem de ideias, é possível, preservando a disposição contida na Súmula nº 126 desta Corte, afastar a conclusão de que o estado de saúde da autora e o atestado médico apresentado à ré não foram motivos para o desligamento, por não se tratar de afirmação verossímil. Nesse cenário, se o entendimento jurisprudencial pacificado nesta Corte é o de que se presume discriminatória a despedida de empregado diagnosticado com neoplasia maligna e, como visto, ser inviável a conclusão de que a dispensa ocorreu em virtude de dificuldades de relacionamento e comportamento inadequado da reclamante, e baixa produtividade, remanesce espaço para o enquadramento do caso nas disposições da Súmula nº 443 desta Corte, motivo pelo qual continua a recair sobre o empregador o ônus de provar que a dispensa não foi discriminatória, prova essa que não foi produzida. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-162-96.2021.5.09.0126, 7ª Turma , Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 20/10/2023).

"RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER). NEOPLASIA MALIGNA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. SÚMULA 443/TST. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA 1. Trata-se a questão dos autos em saber se a reclamada, ao dispensar o empregado acometido por neoplasia maligna, desincumbiu-se satisfatoriamente do seu ônus de demonstrar que a conduta não foi discriminatória, nos termos da Súmula 443/TST. 2. A SDI-1 concluiu que a neoplasia maligna (câncer) é doença grave que causa estigma, de modo a possibilitar a aplicação da presunção da dispensa discriminatória prevista na Súmula 443/TST (E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, SDI-1, Redator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 26/04/2019). 3. Na hipótese, observa-se ser incontroverso que o reclamante era acometido por neoplasia maligna (câncer em estágio avançado e com metástase, inclusive, foi a óbito); que a reclamada, na data do exame demissional, tinha ciência inequívoca do estado de saúde do reclamante; e o Tribunal Regional ao entender que não restou evidenciada a abusividade da ruptura do contrato de trabalho consignou que não " há como concluir que a dispensa operou-se de forma discriminatória, especialmente porque a dispensa se realizou sem justa causa e devido as constantes ausências do empregado ao trabalho ". 4. Logo, a motivação para a dispensa decorreu das faltas ao trabalho, ou seja, ausências decorrentes da enfermidade que lhe acometia, mesmo com a ciência da reclamada do quadro clínico desenvolvido pelo reclamante. Conclui-se, portanto, que o empregador não se desincumbiu satisfatoriamente do ônus de demonstrar que a conduta não foi discriminatória, decidindo em contrariedade ao entendimento expresso na Súmula 443/TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-341-21.2020.5.09.0011, 3ª Turma , Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 20/10/2023).

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. REINTEGRAÇÃO E RESTABELECIMENTO DO PLANO DE SAÚDE. NEOPLASIA MALIGNA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. SÚMULA N.º 443 DESTA CORTE. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. 1 . Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra decisão que deferiu pedido de concessão de tutela provisória de urgência, em caráter antecipatório na reclamação trabalhista matriz, por meio do qual o litisconsorte passivo objetivava sua reintegração liminar aos quadros da impetrante e o restabelecimento do seu plano de saúde. 2 . Trata-se, pois, de hipótese anômala de cabimento do mandado de segurança, construída pela jurisprudência e radicada no item II da Súmula n.º 414 desta Corte Superior, em que a ação mandamental adquire, em última análise, verdadeira feição recursal. O direito líquido e certo a ser defendido, portanto, está na verificação, in casu, do preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC de 2015. 3 . No caso em exame, a análise dos elementos de prova apresentados, em juízo de cognição sumária, revela o atendimento das exigências contidas no art. 300 do CPC de 2015, uma vez que está evidenciado que o litisconsorte passivo é portador de neoplasia maligna, tendo sido diagnosticado com câncer de cólon em dezembro de 2015 e, em março/2016, com novo câncer no olho e pálpebra esquerdos, realizando cirurgia em abril/2016, vindo , em outubro/2021 , a fazer mais uma cirurgia para retirada de novo tumor na pálpebra, tendo a dispensa ocorrido em 6/6/2022. 4. É consenso no âmbito da medicina oncológica que o paciente acometido por neoplasia maligna deve ser acompanhado, após cirurgia e tratamentos, pelo menos por 5 anos, de modo que somente após esse período - e se permanecer sem recidiva -, pode ser considerado curado. Portanto, o fato de o empregado estar apto para o trabalho no período de acompanhamento da doença não pode ser confundido com a cura da enfermidade. 5. A Súmula n.º 443 desta Corte presume ser discriminatória a despedida de empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito, o que invalida o ato e dá direito à reintegração no emprego. 6. A jurisprudência pacífica desta Corte, por sua vez, orienta no sentido de que a neoplasia maligna é doença grave que causa estigma ou preconceito, nos termos da Súmula referida, gerando o direito à reintegração por dispensa discriminatória, mesmo quando a demissão se dê no curso do prazo de acompanhamento da recidiva da doença. Precedentes. 7. Tais elementos, conjugados, permitem inferir, no caso, a probabilidade do direito alegado no processo matriz. Ademais, o risco de dano está plenamente caracterizado na espécie, visto que se discute, nestes autos, a reinstalação da fonte de subsistência do litisconsorte passivo, bem como a possibilidade de manutenção de seu tratamento médico, para o qual o plano de saúde se apresenta imprescindível. 8. Assim, atendidos os pressupostos exigidos pelo art. 300 do CPC de 2015, o deferimento da tutela provisória de urgência não viola direito líquido e certo da impetrante (OJ n.os 64 e 142 da SBDI-2 desta Corte). 9. Recurso Ordinário conhecido e não provido" (ROT-1433-80.2022.5.06.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 06/10/2023).

"(...) DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. ESTIGMA OU PRECONCEITO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA À REINTEGRAÇÃO. ARESTOS INESPECÍFICOS. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. Hipótese em que se discute a configuração ou não da dispensa discriminatória de empregado em tratamento de neoplasia maligna (câncer). Segundo a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, o câncer é uma doença causadora de estigma e preconceito, cabendo ao empregador demonstrar que a dispensa não teve caráter discriminatório, o que não ocorreu . Precedentes. Assim, além de a decisão regional estar em consonância com a jurisprudência desta Corte (Súmula 333 do TST e art. 896, § 7. º, da CLT), os precedentes colacionados são inválidos para comprovação de divergência jurisprudencial, porque trata de situação fática diversa da apresentada nos autos, tratamento de adenocarcinoma gástrico, nos termos da Súmula 296, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (ARR-10445-57.2016.5.09.0029, 2ª Turma , Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 15/09/2023).

"I - AGRAVO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RECLAMANTE. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE E ESTIGMATIZANTE (NEOPLASIA MALIGNA). DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Ante a provável má aplicação da Súmula nº 443 do TST, aconselhável o provimento do agravo para determinar o processamento dos Embargos. Agravo a que se dá provimento. II - EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RECLAMANTE. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE E ESTIGMATIZANTE (NEOPLASIA MALIGNA). DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. 1 - A presunção de que a dispensa de empregado portador de doença grave ou estigmatizante é discriminatória foi uniformizada por meio da Súmula nº 443 do TST: " Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego ". 2 - A SDI-1, no julgamento do processo E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, ocorrido em 04/04/2019, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, concluiu que a neoplasia maligna (câncer) é doença grave que causa estigma, de modo a possibilitar a aplicação da presunção da dispensa discriminatória prevista na Súmula nº 443 do TST. 3 - Em matéria de discriminação na relação de emprego, importa notar que o Brasil ratificou a Convenção n. 111 da OIT, comprometendo-se a formular e aplicar uma política nacional com a finalidade de promover " igualdade de oportunidades em matéria de emprego e profissão, com o objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria ". Referida norma internacional conceitua em seu Art. 1º, II, o que considera discriminação em matéria de emprego e ocupação: " qualquer [...] distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado ". 4 - O ato discriminatório praticado pelo empregador fere a dignidade da pessoa humana, vai de encontro a um dos objetivos da República Federativa do Brasil, de erradicar qualquer tipo de preconceito e discriminação (arts. 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal, respectivamente) e, ainda, deixa de observar o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição Federal). 5 - No âmbito da legislação nacional, houve a positivação da Lei nº 9.029/95, com a finalidade de coibir práticas discriminatórias na relação de trabalho, inclusive relacionadas à manutenção do emprego, conforme se observa do seu art. 1º: " É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção , por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7oda Constituição Federal ". 6 - Deste modo, a Súmula nº 443 do TST, ao prever que, nas hipóteses de doença estigmatizante, será do empregador o ônus de comprovar que a dispensa do trabalhador não é discriminatória, visa coibir a discriminação e proteger a relação de emprego contra despedida arbitrária (art. 7º, I, da Constituição Federal), estando em sintonia com os preceitos internacionais e com o compromisso internacional firmado pelo Brasil ao ratificar a Convenção nº 111 da OIT. 7 - Ademais, a Súmula nº 443 do TST também privilegia o princípio da continuidade da relação de emprego, além da distribuição do ônus da prova a partir do princípio da aptidão da prova, consagrado no art. 373, §2º, do CPC e no art. 818, §1º, da CLT. 8 - Assim, sendo incontroverso que o reclamante é portador de neoplasia maligna - doença reconhecida como estigmatizante pela SBDI-I - cabe à parte reclamada comprovar que a dispensa fundamentou-se em outro motivo, que não guarde relação direta ou indireta com a enfermidade que acomete o trabalhador. Julgados. 9 - No caso dos autos , o acórdão turmário concluiu que os seguintes fatos comprovariam a ausência de caráter discriminatório da dispensa: (i) " o reclamante ficou afastado do trabalho por 'bastante tempo', tendo o reclamado contratado outro profissional para ficar em lugar "; (ii) a dispensa ocorreu " após o fim da licença médica do reclamante "; e (iii) " ciente da moléstia, o reclamado permitiu que o reclamante frequentasse o local de trabalho, almoçasse no centro de treinamento, e, espontaneamente, manteve o pagamento dos salários não exigíveis no período do afastamento ". 10 - Contudo, quanto à permissão para frequentar o local de trabalho e manutenção do pagamento de salários não exigíveis no período do afastamento , isso, por si só, não afasta o caráter discriminatório da dispensa porque tais fatos sequer guardam relação com a ruptura do pacto laboral. 11 - A prova que a Súmula nº 443 do TST demanda do empregador diz respeito à ausência de cunho discriminatório do ato de dispensar o empregado portador de doença estigmatizante, eventual ausência de tratamento discriminatório no curso do contrato não comprova a real motivação da dispensa e não elide seu caráter discriminatório. 12 - Quanto ao fato de que a dispensa ocorreu " após o fim da licença médica do reclamante " , este tampouco exclui o caráter discriminatório da dispensa, pelo contrário, corrobora com a tese do trabalhador. A dispensa de um empregado, logo após o término de benefício previdenciário, é indício de que o empregador rompeu com o pacto laboral justamente pela necessidade do afastamento para tratamento de saúde, uma vez que dispensou o empregado no momento em que cessou a suspensão contratual decorrente do benefício previdenciário. 13 - E, por fim, quanto ao argumento de que " o reclamante ficou afastado do trabalho por 'bastante tempo', tendo o reclamado contratado outro profissional para ficar em lugar " , esses fatos guardam relação direta com a enfermidade do reclamante. 14 - A substituição do empregado adoecido, especialmente quando o único motivo para a contratação do substituto é a licença médica do primeiro, não afasta o caráter discriminatório, ao revés, indica que não havia intenção, por parte da reclamada, em permitir que o trabalhador adoecido retornasse ao seu posto de trabalho. 15 - A contratação de novo trabalhador, em razão da licença médica do empregado adoecido, guarda relação direta com a enfermidade do reclamante e, portanto, não comprova que sua dispensa se deu por motivo alheio à neoplasia maligna . 16 - Diante de todo exposto, conclui-se que os fatos comprovados nos autos não demonstram que a ruptura do pacto laboral decorreu de motivo alheio à enfermidade do reclamante, de modo que a Turma, ao afastar o caráter discriminatório da dispensa do reclamante, incorreu em má-aplicação da Súmula nº 443 do TST. 16 - Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-1001897-90.2016.5.02.0006, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 25/08/2023).

"AGRAVO. EMBARGOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. DECISÃO AGRAVADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA CONHECIDO E PROVIDO POR DECISÃO UNIPESSOAL. AGRAVO DA RECLAMANTE PROVIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. SÚMULA Nº 443 DO TST. CÂNCER DE TIREOIDE. REESTRUTURAÇÃO SETORIAL NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE MOTIVO DIVERSO PARA A DISPENSA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. I. A 5ª Turma desta Corte Superior deu provimento ao agravo interno da reclamante e reformou a decisão unipessoal para não conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao tema da dispensa discriminatória da reclamante, portadora de câncer de tireoide. Registrou-se a tese regional no sentido de que o reconhecimento da dispensa de caráter discriminatório, com supedâneo na presunção relativa a que se refere a Súmula nº 443 do TST, bem como a condenação da reclamada à reintegração da autora, consideraram, fundamentalmente, que o contrato de trabalho fora extinto em detrimento exclusivo da doença (câncer de tireoide). Diante desse contexto, concluiu a Turma do TST que, uma vez constando do quadro fático regional que a autora é portadora de câncer de tireoide, passa a ser do empregador o ônus de comprovar que a dispensa sem justa causa não foi discriminatória, nos termos da Súmula nº 443 do TST. Pontuou, por fim, que, no caso dos autos, não é possível extrair das premissas fáticas delineadas pelo e. TRT prova que ilida a presunção havida com relação à dispensa discriminatória. II. Seguiu-se a interposição de recurso de embargos, não admitidos pelo Presidente da 5ª Turma, ao fundamento de que os arestos apresentados para confronto jurisprudencial são inespecíficos. Assim, fez incidir o óbice da Súmula 296, I, do TST. III . No caso concreto, o Tribunal Regional, analisando o conjunto fático-probatório, insuscetível de revisão nessa instância recursal, concluiu ter sido comprovada a tese de dispensa discriminatória da reclamante. Destacou que, embora o câncer, por si só, não figure como doença estigmatizante ou geradora de preconceito, as provas documental e testemunhal evidenciaram a ciência, pela empregadora, do estado de saúde da empregada e a demissão por esse motivo. Pontuou que, para além do conjunto de exames e atestados médicos apresentados pela autora antes da sua despedida, a reclamante comunicou à empregadora sobre a doença quando de sua demissão, tendo a extinção contratual, todavia, sido mantida. Consignou, ainda, que a prova testemunhal afastou a tese de reestruturação setorial na reclamada, ao confirmar que os empregados dispensados junto com a reclamante, assim com o a própria reclamante, foram substituídos por outros. Verificou o TRT, desse modo, que, ao contrário do quanto alegado pela reclamada, não houve o fechamento do setor de alimentação no qual trabalhava a autora. IV. A Turma julgadora, ao reconhecer a configuração da dispensa discriminatória da reclamante, diante da delimitação regional de que o contrato de trabalho foi extinto exclusivamente em razão da doença da autora (câncer de tireoide) e diante do fato de que a empregadora não se desincumbiu de seu ônus de provar a ocorrência de outro motivo para a rescisão contratual (presunção relativa do caráter discriminatório não elidida pela reclamada), decidiu em estrita conformidade com os termos da Súmula 443 do TST, que assim determina: " Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego ". V. Consoante entendimento consolidado no âmbito desta Subseção, a neoplasia maligna (câncer), na qualidade de doença grave causadora de estigma, possibilita a aplicação da presunção de dispensa discriminatória prevista na Súmula 443 do TST. A mencionada tese ficou assentada a partir do julgamento do E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, publicado no DeJT de 26/04/2019, Redator Designado Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, ocasião na qual também se concluiu pela necessidade da observância de dois pontos fundamentais: (1) a presunção a que se refere a Súmula 443 do TST é apenas relativa (iuris tantum), de modo que pode ser afastada por prova em sentido contrário; e (2) incumbe ao empregador o ônus da prova a respeito da ausência de dispensa discriminatória. VI. Diante desse contexto, são inespecíficos os arestos colacionados nas razões de embargos, tendo em vista que ora trazem aspectos fáticos inexistentes no caso ora analisado, ora trazem teses convergentes com aquela discutida na decisão recorrida. Incide, pois, o óbice da Súmula 296, I, do TST. VII. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-E-ED-Ag-ED-RR-1771-57.2015.5.10.0010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 18/08/2023).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CÂNCER. DOENÇA OBJETO DE ESTIGMA OU PRECONCEITO. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. DANOS MORAIS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O entendimento consignado no acórdão regional no sentido de ser do empregado, que enfrentava câncer, o ônus de comprovar que a dispensa possuiu viés discriminatório apresenta-se em discordância do desta Corte, o que suscita transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência reconhecida. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CÂNCER. DOENÇA OBJETO DE ESTIGMA OU PRECONCEITO. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. DANOS MORAIS. A Súmula nº 443 do TST estabelece presunção de discriminação na ruptura contratual quando o empregado apresenta doença grave, que suscite estigma ou preconceito. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a dispensa. É essa a hipótese dos autos, considerando que o autor foi acometido de câncer, doença grave comumente associada a estigmas. Precedentes. No caso, não há elementos que afastem a presunção de discriminação. Por outro lado, o reclamante não pede reintegração, apenas indenização, e, nos termos do artigo 4°, II da Lei nº 9.029/95, reconhecida a dispensa discriminatória, condena-se a reclamada ao pagamento em dobro da remuneração relativa ao período compreendido entre a data da dispensa e a presente decisão, a título de danos materiais . Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10925-49.2020.5.15.0119, 6ª Turma , Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 18/08/2023).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento, a fim de prevenir potencial contrariedade à Súmula 443/TST. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. ÔNUS DA PROVA. O eg. Tribunal Regional, partindo da premissa de que a neoplasia maligna que acomete a autora não se trata de doença grave capaz de despertar ímpetos discriminatórios, concluiu que competia à empregada o ônus de demonstrar a carga discriminatória contida na ruptura contratual e, por fim, entendeu que aquela não se desfez do encargo probatório a contento. Ocorre que, recentemente, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais se posicionou no sentido de que o câncer é considerado doença que suscita estigma ou preconceito, para fins de aplicação da Súmula 443/TST . Precedentes. Uma vez que o Tribunal Regional consignou que cabia à empregada a comprovação do teor discriminatório da dispensa, ônus do qual não teria se desvencilhado, verifica-se o descompasso entre o acórdão vergastado e a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Na hipótese dos autos, demonstrado que a empregada padecia de doença grave à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST. Cumpre observar que, nada obstante o contrato fosse de experiência e tivesse termo final pré-fixado, a continuidade da relação empregatícia da autora não foi aprovada por algum motivo, cabendo ao empregador comprovar que tal razão não foi o estado de saúde da autora, o que não foi demonstrado. Assim, compete à autora a proteção especial da Súmula 443/TST. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 443/TST e provido" (RR-1001862-38.2016.5.02.0069, 3ª Turma , Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 07/06/2019).

CONHEÇO , portanto, do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 443, do TST.

2 – MÉRITO

2.1 – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. SÚMULA Nº 443 DO TST

Uma vez conhecido o Recurso de Revista, DOU-HE PROVIMENTO para reconhecendo a dispensa discriminatória, restabelecer a sentença, no particular, e condenar a ré ao pagamento da indenização por dispensa discriminatória no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), a ser atualizada conforme o decidido pelo STF na ADC 58 em sede de tese vinculante, ou seja, juros e correção monetária com aplicação da taxa SELIC, a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista. Custas em reversão, a cargo da ré, no importe de R$400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre o valor da condenação. Fixo os honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10%, a incidir sobre o valor da condenação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 443, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecendo a dispensa discriminatória, restabelecer a sentença, no particular e condenar a ré ao pagamento da indenização por dispensa discriminatória no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), a ser atualizada conforme o decidido pelo STF na ADC 58 em sede de tese vinculante, ou seja, juros e correção monetária com aplicação da taxa SELIC, a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista. Custas em reversão, a cargo da ré, no importe de R$400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre o valor da condenação. Fixa-se os honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10%, a incidir sobre o valor da condenação.

Brasília, 16 de abril de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator