A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMDAR/LAL/AS

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. 1. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. Caso em que o Tribunal Regional, com base no depoimento das partes, reconheceu que o Réu confessou o fato de que as atividades bancárias prestadas pelo Autor "eram eminentemente técnicas" , não se revestindo de fidúcia especial. Nesse contexto, somente com o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado nesta esfera recursal, nos termos da Súmula 126 do TST, seria possível acolher o argumento recursal de que o Reclamante estava enquadrado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. O processamento do recurso de revista encontra óbice na orientação consubstanciada nas Súmulas 102, I, e 126 desta Corte. 2. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 109 DO TST. A pretensão de dedução ou compensação dos valores pagos a título de gratificação de função esbarra no entendimento cristalizado na Súmula 109 do TST. Somente nas ações movidas contra a Caixa Econômica Federal, cujas normas internas fixam remuneração distinta para os cargos com jornada de seis e oito horas, é possível a compensação, o que não ocorre com o Banco do Brasil. Precedentes da SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1487-53.2011.5.04.0011 , em que é Agravante BANCO DO BRASIL S.A. e Agravado JOÉL PONS DA ROSA JÚNIOR .

A Reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 488/500, em face da decisão de admissibilidade às fls. 478/480, em que se denegou seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta apresentada às fls. 514/516.

Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho.

No exame do presente apelo não serão consideradas as alterações implementadas pela Lei 13.015/2014, na medida em que interposto em face de decisão publicada anteriormente à vigência da referida Lei.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO

2.1. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO

Eis o teor da decisão agravada:

"DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / CARGO DE CONFIANÇA.

DIREITO CIVIL / OBRIGAÇÕES / ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO / COMPENSAÇÃO.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 287/TST.

- contrariedade à(s) OJ(s) Transitória 70 SDI-I/TST.

- violação do(s) art(s). 224, § 2º, da CLT; 182 do CC.

- divergência jurisprudencial.

A 10ª Turma confirmou o deferimento de horas extras além da 6ª diária, pelos seguintes fundamentos:

‘(...) Para a caracterização do exercício de cargo de confiança a ensejar o enquadramento do trabalhador na hipótese prevista no § 2º do art. 224 da CLT, independentemente da denominação dada ao cargo/função, é necessário que o empregado efetivamente esteja investido em função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes com grau de fidúcia diferenciada, superior àquela inerente da atividade normal de bancário. Nesta linha, não basta que o empregado perceba gratificação de função em valor não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo pelo exercício da referida função, sendo imprescindível que suas atribuições realmente estejam vinculadas a maiores encargos e responsabilidades que denotem uma fidúcia maior do que aquela ordinária, ínsita ao contrato de trabalho e exigida de todo e qualquer empregado. No caso presente, entendo que as funções exercidas pelo autor, como Auxiliar Técnico/Assistente B UA, não são suficientes a enquadrá-lo na hipótese prevista no § 2º do art. 224 da CLT, tendo em vista que o recorrente é confesso, na medida em que, segundo o depoimento de seu preposto, o demandante: "(...) durante o período em que exerceu o cargo de auxiliar técnico trabalhava basicamente com a instalação de circuito de dados, sendo subordinado ao gerente do setor; que o reclamante não tinha empregados subordinados; que o reclamante não assinava documentos em nome do banco, nem mesmo representava o reclamado perante terceiros." (sic, fl. 784), do que se depreende que o autor executava atribuições eminentemente operacionais e técnicas. Confissão real que dispensa qualquer outra prova. Consequentemente, tal como decidido, não se evidencia, assim, a presença dos elementos caracterizadores do grau de confiança necessários ao enquadramento do demandante na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, razão pela qual, durante o período em que desempenhou a função de Auxiliar Técnico/Assistente B UA, esteve sujeito à jornada de trabalho de seis horas, como disposto no caput do art. 224 da CLT . (...)

(...)’

Quanto ao exercício de cargo de confiança, os fundamentos do julgado não permitem verificar contrariedade à súmula indicada.

Não constato violação ao dispositivo legal invocado, o que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT.

Inviável o cotejo para verificação de divergência jurisprudencial quando caracterizada a situação descrita na Súmula 102, I, do TST - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (...)" (fls. 478/480 - destaquei)

A Agravante sustenta ser indevido o pagamento de horas extras, ao argumento de que o cargo exercido pelo Reclamante pode ser enquadrado na jornada de oito horas .

Afirma que " o enquadramento do reclamante na exceção prevista no parágrafo 2º do art. 224 da CLT não requer amplos poderes de mando, gestão e representação, uma vez que tais requisitos somente são exigíveis para os exercentes de cargo de direção, inseridos na exceção do art. 62, II, da CLT ". (fl. 490)

Assevera que os serviços desempenhados pelo Reclamante exigiam fidúcia especial.

Diz que não se aplica ao caso o entendimento consubstanciado na Súmula 102, I, do TST, uma vez que o suporte fático-probatório encontra-se delineado no acórdão.

Aponta violação do art. 224, § 2º, da CLT, bem como contrariedade às Súmulas 102, I, 287 e 296 do TST .

Ao exame.

Inicialmente, anoto que o dissídio jurisprudencial suscitado em recurso de revista, não foi renovado nas razões de agravo de instrumento, razão pela qual a sua análise está preclusa.

Feito esse registro, saliento que a controvérsia dos autos diz respeito ao enquadramento do Autor na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, de modo a autorizar a jornada laboral de oito horas diárias.

Sobre o tema, releva salientar que o comando do art. 224 da CLT, que estabelece a jornada de seis horas diárias e trinta semanais para a categoria dos bancários, determina a exclusão tão somente dos empregados que, recebendo gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo, exerçam função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança (CLT, art. 224, § 2º).

Tal enquadramento somente pode ser efetuado quando o empregado, de fato, desempenha funções diferenciadas, que demandam grau de fidúcia especial. 

Desse modo, necessário verificar, objetivamente, se o empregador creditou ao empregado parcela maior de poderes e responsabilidades, de forma a destacá-lo dos outros empregados (Súmula 102, I, do TST).

Na presente hipótese, a leitura do acórdão recorrido evidencia que o Tribunal Regional, com base na prova dos autos, concluiu pela não configuração do exercício de função de confiança, sendo inaplicável à espécie a exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, destacando que " as funções exercidas pelo autor, como Auxiliar Técnico/Assistente B, não são suficientes para enquadrá-lo na hipótese prevista no §2º do art. 224 da CLT, tendo em vista que o recorrente é confesso, na medida em que, segundo o depoimento de seu preposto, o demandante: ‘(...) durante o período em que exerceu o cargo de auxiliar técnico trabalhava basicamente com a instalação de circuito de dados, sendo subordinado ao gerente do setor; que o reclamante não assinava documentos em nome do banco, nem mesmo representava o reclamado perante terceiros’ " (fls. 436/437) .

Nesse contexto, somente com o reexame do contexto fático dos autos seria possível acolher a tese recursal no sentido de que o Reclamante se enquadrava na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, em face do exercício de função de confiança.

No particular, portanto, o processamento da revista encontra óbice na orientação consubstanciada nas Súmulas 102, I, e 126 desta Corte, não havendo falar em violação do art. 224, § 2º, da CLT, tampouco nas contrariedades suscitadas .

2.2. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 109 DO TST.

Eis o teor da decisão agravada:

"(...) Ainda, rejeito o recurso no tocante ao requerimento de compensação dos valores pagos a título de gratificação de função com as horas extras deferidas, tendo em vista que referida gratificação remunera, tão somente, a maior responsabilidade dos encargos cometidos ao empregado pelo empregador. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento contido na súmula 109 do TST ("O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem."), o qual adoto. Além disso, a pretensão carece de amparo legal, porque a gratificação de função compõe a base de cálculo das horas extras. (...) - Sublinhei; negritado no acórdão. (Relator: João Paulo Lucena)

(...)

No tocante à compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função paga, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 109 do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista por dissenso jurisprudencial (§ 4º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST), tampouco permitindo verificar afronta ao dispositivo legal invocado. Ademais, aresto que apresenta solução compatível com conjunto fático-probatório diverso, específico da demanda da qual foi extraído, não serve ao cotejo de teses. Não vislumbro contrariedade à orientação jurisprudencial indicada, que não se amolda à situação enfrentada nos autos." (fls. 479/480)

A Agravante sustenta ser possível a compensação dos valores devidos a título de horas extras com a gratificação de função percebida.

Assevera que, não havendo a compensação, seria hipótese de enriquecimento indevido, afirmando que " as horas extras deferidas ao Reclamante deveriam ser calculadas com base no valor previsto no plano de cargos e salários para uma jornada de seis horas, pois de fato restou reconhecido, na espécie, o direito a essa duração laboral com descaracterização do cargo de confiança ou, sucessivamente, devem ser compensadas do valor das horas extras o valor da gratificação de função eis que a mesma além de remunerar a maior responsabilidade do cargo visava contraprestar a sétima e oitava horas ." (fl. 498)

Diz ser inaplicável ao caso o disposto na Súmula 109 do TST.

Aponta violação do art. 182 do CC, bem como contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SBDI-1 do TST .

Ao exame.

Inicialmente, anoto que o dissídio jurisprudencial suscitado em recurso de revista, não foi renovado nas razões de agravo de instrumento, razão pela qual a sua análise está preclusa.

Feito esse registro, ressalto que a pretensão de dedução ou compensação dos valores pagos a título de gratificação de função esbarra no entendimento cristalizado na Súmula 109 do TST, assim redigida:

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem."

Somente nas ações movidas contra a Caixa Econômica Federal, cujas normas internas fixam remuneração distinta para os cargos com jornada de seis e oito horas, é possível a compensação, o que não ocorre com o Banco do Brasil.

Não poderá ser realizada, portanto, qualquer dedução ou compensação, mesmo que proporcional.

Nesse sentido, vale citar:

"RECURSO DE EMBARGOS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS DE EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. 1. A decisão embargada, ao afastar a compensação do valor da gratificação de função com o das horas extras deferidas ao reclamante, encontra-se em estrita consonância com o entendimento cristalizado na Súmula 109 do TST, no sentido de que "o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". 2. Com efeito, não se depreende, das premissas retratadas na decisão regional, que a situação dos autos se amolde àquela prevista na OJ Transitória 70 da SDI-I do TST ou em decisões relativas à Caixa Econômica Federal, em que se noticia a opção pela jornada de oito horas, circunstância não verificada no caso em apreço. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-ARR-382-26.2012.5.08.0001, Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 22/08/2014)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 109 DO TST. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA 70 DA SBDI-1. A jurisprudência da Subseção em Dissídios Individuais I vem consolidando seu entendimento no sentido de ser inaplicável a Orientação Jurisprudencial nº 70 aos empregados do Banco do Brasil. Com efeito, na hipótese dos empregados da Caixa Econômica Federal, não havia função de maior complexidade, mas sim duas gratificações para a mesma função. A CEF disponibilizava duas jornadas de trabalho (uma de seis e outra de oito horas), devendo o empregado fazer a opção por uma delas. E a opção pelo cargo ocorria em função da duração da jornada. Por essa razão a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 representa uma exceção à regra prevista na Súmula 109 desta Corte. Considerando que restou registrado que o empregado não exercia cargo de confiança, pois "fazia um trabalho técnico, sem poderes de decisão", conclui-se que perfeitamente aplicável é a Súmula 109/TST. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido." (E-ED-RR-99740-37.2008.5.10.0004, Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 15/08/2014)

"EMBARGOS. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS DE EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO Não pode ser estendido o entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 70 da SBDI-1, por analogia, aos empregados do Banco do Brasil ou de outros Bancos, dada a particularidade da hipótese vivenciada pelos empregados da CEF, que originou a pacificação do entendimento desta Corte no sentido de não ser possível a compensação da gratificação de função com horas extraordinárias, decorrente do reconhecimento do direito da empregada a jornada de seis horas. Em tais casos é de se aplicar a Súmula 109 do c. TST, que não permite tal compensação, quando se verifica que o empregado não é detentor de cargo de confiança, nos termos do §2º do art. 224 da CLT. Precedente da c. SDI. Embargos conhecidos e desprovidos. (omissis)." (E-RR-1320-93.2010.5.10.0014, Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 04/04/2014)

Incide no caso, pois, a Súmula 333 do TST, o que afasta a alegação de ofensa a preceitos legais e de divergência jurisprudencial.

NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 25 de Março de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator