A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Ejr/gl/nb

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIVISOR APLICÁVEL PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS DO BANCÁRIO. A decisão do Regional, ao determinar que o divisor a ser utilizado para o cálculo das horas extras do bancário submetido a uma jornada de seis horas diárias será o 150, revela dissonância com a tese jurídica fixada no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, com efeito vinculante, nos termos dos artigos 927 e 1.039 do CPC/15, incidindo em má aplicação da Súmula nº 124 do TST. Dá-se provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ASSISTENTE DE NEGÓCIOS. Segundo o quadro fático descrito pelo Regional, da prova produzida não foi evidenciado nenhum elemento que enquadrasse o reclamante como detentor de fidúcia especial do empregador, sendo certo que as tarefas por ele exercidas ("assistente de negócios" e "assistente A UN") revelaram o caráter técnico da prestação de serviços sem nenhuma característica de fidúcia especial, própria do exercício do cargo de confiança. Logo, a decisão do Regional, que concluiu não estar o reclamante enquadrado na regra exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT, além de refletir a avaliação do conjunto fático e probatório produzido, insuscetível de reapreciação nesta instância extraordinária, está em consonância com o item I da Súmula nº 102 desta Corte, não implicando, assim, em ofensa àquele dispositivo celetista ou em contrariedade à Súmula nº 102, I, do TST. Incidência das Súmulas nos 126 e 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2. COMPENSAÇÃO DAS 7ª E 8ª HORAS EXTRAS DEFERIDAS COM O VALOR DA COMISSÃO RECEBIDA. O acórdão regional, no tocante à compensação, dirimiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 109 deste Tribunal Superior. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. 3. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS . O entendimento desta Corte Superior é o de que, caracterizada a natureza salarial da parcela, em face do seu pagamento mensal, não se aplica ao caso a Súmula n° 253 do TST, a qual impede a repercussão no cálculo das horas extras da gratificação recebida semestralmente. Recurso de revista não conhecido. 4. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. O recurso não alcança conhecimento por violação dos artigos 7º, XVI, da CF e 71, § 2º, da CLT, muito menos por contrariedade à Súmula nº 291 do TST, pois referidos dispositivos e verbete de jurisprudência não tratam da matéria dos reflexos das horas extras em verbas trabalhistas. Recurso de revista não conhecido. 5. DIVISOR APLICÁVEL PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS DO BANCÁRIO. Discute-se, no caso, se a norma coletiva, ao determinar a repercussão das horas extras habituais no sábado, considera-o dia de descanso semanal remunerado, bem como se a natureza jurídica do sábado (dia útil não trabalhado ou repouso semanal remunerado) altera a definição do divisor de horas extras do bancário. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, ao analisar tais controvérsias, decidiu, por maioria, em síntese, que a norma coletiva não modificou a natureza jurídica do sábado do bancário e que esta não influencia na definição do divisor de horas extras o empregado. Assim, em observância à interpretação restritiva da cláusula benéfica e ao princípio da boa-fé objetiva, mais ajustada ao contexto em que foi celebrada, prevaleceu o entendimento de que a norma coletiva objetivou tão somente determinar a repercussão das horas extras habituais no sábado do bancário, afastando apenas o entendimento consubstanciado na parte final da Súmula nº 113 do TST, sem implicar, entretanto, na consideração do sábado como dia de descanso semanal remunerado para efeito da incidência dos divisores 150 ou 200. Ademais, preponderou o posicionamento de que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras dos bancários é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT, sendo 180 ou 220, de acordo com a jornada diária de seis ou oito horas, respectivamente, razão pela qual independe da natureza jurídica do sábado (dia útil não trabalhado ou descanso semanal remunerado). Recurso de revista conhecido e provido. 6. CONTRIBUIÇÕES PARA A PREVI. O Regional foi categórico ao consignar a ausência de interesse recursal do reclamado em relação às contribuições para a Previ. Recurso de revista não conhecido. 7. HORAS EXTRAS. TABELA SALARIAL X EVOLUÇÃO SALARIAL. O Regional determinou que as horas extras deverão ser pagas com base nas tabelas salariais vigentes à data de seu pagamento, nos termos do posicionamento firmado pelo Pleno daquele Tribunal de origem. Ilesos, nessa esteira, o art. 459 da CLT e as Súmulas nos 347 e 381 do TST, os quais sequer determinam que o pagamento das horas extras tenha por base o valor do salário vigente à época da prestação do serviço extraordinário, como insiste o reclamado. Recurso de revista não conhecido. 8. JUSTIÇA GRATUITA. Foram concedidos ao reclamante os benefícios da justiça gratuita de acordo com os preceitos inscritos no art. 790, § 3º, da CLT e na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2873-76.2013.5.10.0013 , em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e Recorrido VITOR FEDEVJCYK DE VICO .

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1 0 ª Região, pela decisão de fls. 965/967, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado.

Inconformado, o reclamado interpôs agravo de instrumento , às fls. 971/997, insistindo na admissibilidade do recurso de revista.

O reclamante apresentou contraminuta e contrarrazões, conjuntamente, às fls. 1009/1029 .

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRAMINUTA E CONTRARRAZÕES

O reclamante argui, à fl. 1011, preliminar de não conhecimento do agravo de instrumento e do recurso de revista, ao argumento de que o agravante não impugnou os fundamentos da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista, limitando-se a reproduzir os termos do recurso trancado, o que atrai a incidência do artigo 514, II, do CPC/73 e da Súmula nº 422 do TST.

Sem razão.

Pela análise do agravo de instrumento interposto pelo reclamado, permite-se verificar que os fundamentos que impediram a subida do recurso de revista foram devidamente combatidos.

Nesse contexto, rejeito a preliminar arguida e conheço do agravo de instrumento, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

II – MÉRITO

1. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. "ILEGITIMIDADE E PROTESTO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO" .

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado por considerar não atendido o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme demonstra a decisão a seguir transcrita:

" PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (publicação em 19/06/2015 - fls. 710; recurso apresentado em 29/06/2015 - fls. 720).

Regular a representação processual (fls. 736/738).

Satisfeito o preparo (fl(s). 637, 672, 671 e 739).

Contudo, verifica-se que a recorrente, a par de indicar violações legais e divergência jurisprudencial, não indica o trecho da decisão recorrida que consubstanciaria o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista , nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, verbis:

"art. 896. (...)

§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;"

Havendo expressa exigência legal de indicação do trecho do julgado que demonstre o enfrentamento da matéria pelo Tribunal Regional, evidenciando o prequestionamento, a ausência desse pressuposto intrínseco torna insuscetível de veiculação o recurso de revista. A mera transcrição da completude do acórdão não atende à especificidade exigida pelo escopo legal .

Com efeito, não há como se concluir pela violação de eventual dispositivo legal ou constitucional apontado no apelo - ou aferir a existência de dissenso jurisprudencial - se não houver qualquer manifestação sobre a matéria impugnada, cuja indicação, repita-se, constitui ônus da parte, nos termos do art. 896, §1º-A, I, da mencionada Lei 13.015/2014.

No mesmo sentido:

"AGRAVOS DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS. EXAME CONJUNTO. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. Diante da redação do inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, conferida pela Lei nº 13.015/2014, não se conhece do recurso de revista quando a parte não indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo. Agravos de instrumento conhecidos e desprovidos". (AIRR - 10602-97.2014.5.18.0013, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 27/02/2015).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13015/2014. INTERVALO DO ART. 253 DA CLT. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 896, §1º-a, I, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. Não há como admitir o recurso de revista quando a parte recorrente não indica o trecho da decisão regional que traz o prequestionamento das matérias sobre as quais pretende a reforma perante esta Corte Superior, nos termos do inciso I, §1º-A, I, da CLT. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-24307-52.2013.5.24.0007, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 06/02/2015).

Ainda nesse sentido: RR-225700-28.2013.5.13.0009, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02/03/2015.

Inviável, pois, a análise do apelo, por desfundamentado, uma vez interposto sem o cumprimento dos requisitos processuais estabelecidos no artigo 896/CLT.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista." (fls. 965/967 grifos no original)

O reclamado , na minuta de agravo de instrumento, às fls. 973/976, sustenta ser equivocada a decisão agravada, pois cumpriu o pressuposto intrínseco do recurso de revista previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT.

Ao exame.

Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista ", a reclamada apenas o cumpriu parcialmente.

Esta Oitava Turma, interpretando o referido dispositivo legal, entende que a parte recorrente satisfaz esse requisito se transcrever a ementa, o inteiro teor ou o trecho pertinente do acórdão regional ou se indicar, com precisão, as folhas do respectivo trecho.

No caso, conforme se depreende das razões de revista , o reclamado indicou os fundamentos para reforma da decisão transcrevendo os trechos da decisão recorrida em relação aos temas objeto do recurso de revista às fls. 933/937, exceto no que se refere à ilegitimidade e ao protesto interruptivo da prescrição, tratados às fls. 931/932 do recurso de revista.

Percebe-se, pois , que o recurso de revista não atende totalmente ao requisito disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

Nesse contexto, superado em parte o óbice imposto na decisão de admissibilidade, a análise do recurso se limitará aos temas em que restou cumprida a exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, prosseguindo nos termos da OJ nº 282 da SDI-1 deste Tribunal Superior.

2. DIVISOR APLICÁVEL PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS DO BANCÁRIO .

Decidiu o Regional:

" 3.5. Divisor (recurso do demandado)

O juízo de origem determinou a aplicação do divisor 150 para o cálculo das horas extras.

A parte demandada pretende a adoção do divisor 220 ou 180.

De plano, afasto a pretensão do reclamado no sentido de adoção do adicional 220, pois a parte autora é trabalhador bancário, sujeito a regime especial de duração do trabalho o que afasta do divisor utilizado para o trabalhador sujeito a jornada de 44 horas semanais. O labor em sobrejornada, ainda que alcance aquele patamar rotineiramente, não tem o condão de alterar o modo de cálculo do salário-hora.

O entendimento desta Egrégia 2ª Turma é no sentido de acolher o divisor 150, ao fundamento de que as normas coletivas aplicáveis à espécie são expressas no sentido de que as horas extras prestadas durante a semana refletirão nos repousos remunerados, inclusive em sábados e feriados. Essa, aliás, é a diretriz contida na alínea "a" do item I da Súmula nº 124 do Colendo TST.

Nego provimento ao recurso patronal." (fl. 908)

Nas razões de revista, às fls. 952/953, o reclamado sustenta ser indevida a aplicação do divisor 150 para o cálculo das horas extras do bancário submetido à jornada de seis horas diárias.

Aduz que, nos termos da Súmula nº 113 do TST, o sábado do bancário é dia útil não trabalhado, e não dia de repouso remunerado.

Fundamenta o recurso em contrariedade às Súmulas nos 113 e 124 do TST.

Ao exame.

Cinge-se a controvérsia na definição do divisor aplicável para fins de cálculo das horas extras do empregado bancário.

A Súmula n° 124 desta Corte Superior, reputada contrariada pelo reclamado, dispõe, in verbis :

"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT."

O Regional deixou claro o entendimento de que o divisor a ser utilizado para o cálculo das horas extras para o empregado submetido à jornada de seis horas diárias será o 150, nos termos da Súmula nº 124, I, "a", do TST, tendo em vista a existência de norma coletiva considerando os sábados como dia de repouso .

Esclareceu, por outro lado, que " O entendimento desta Egrégia 2ª Turma é no sentido de acolher o divisor 150, ao fundamento de que as normas coletivas aplicáveis à espécie são expressas no sentido de que as horas extras prestadas durante a semana refletirão nos repousos remunerados, inclusive em sábados e feriados. Essa, aliás, é a diretriz contida na alínea "a" do item I da Súmula nº 124 do Colendo TST".

Discute-se, pois, se a norma coletiva celebrada pelo ente sindical representante dos bancos privados, ao determinar a repercussão das horas extras habituais no sábado, considera-o dia de descanso semanal remunerado, bem como se a natureza jurídica do sábado (dia útil não trabalhado ou repouso semanal remunerado) altera a definição do divisor de horas extras do bancário.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, ao analisar tais controvérsias, decidiu, por maioria, em síntese, que a norma coletiva não modificou a natureza jurídica do sábado do bancário e que esta não influencia na definição do divisor de horas extras deste empregado.

Explica-se.

Em observância à interpretação restritiva da cláusula benéfica e ao princípio da boa-fé objetiva, mais ajustada ao contexto em que celebrada, prevaleceu o entendimento de que a norma coletiva objetivou tão-somente determinar a repercussão das horas extras habituais no sábado do bancário, afastando apenas o entendimento consubstanciado na parte final da Súmula nº 113 do TST, sem implicar, entretanto, na consideração do sábado como dia de descanso semanal remunerado para efeito da incidência dos divisores 150 ou 200.

Ademais, preponderou o posicionamento de que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras dos bancários é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT, sendo 180 ou 220, de acordo com a jornada diária de seis ou oito horas, respectivamente, razão pela qual independe da natureza jurídica do sábado (dia útil não trabalhado ou descanso semanal remunerado).

Assim sendo, mesmo no caso de inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não há alteração do divisor de horas extras, na medida em que não há redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso, ou seja, a natureza do dia de sábado deixa de ter relevância para a definição do divisor aplicável às horas extras do bancário.

Em respeito à segurança jurídica, concluiu-se pela necessidade de modulação dos efeitos dessa decisão para efeito de observância obrigatória da tese jurídica fixada, prevalecendo o critério de que a nova orientação somente não alcança as decisões de mérito sobre o divisor bancário proferidas por Turmas ou pela SDI-1, ambas, deste TST, entre o dia 27/9/2012, data de publicação final da Resolução nº 185/2012 que acrescentou o item I na Súmula nº 124 desta Corte, e, o julgamento do mencionado Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, no dia 21/11/2016.

Por fim, decidiu-se remeter a matéria à Comissão de Jurisprudência para alteração da redação da Súmula nº 124 do TST, a ser submetida ao Pleno.

Desta forma, em observância à tese jurídica fixada no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, com efeito vinculante, o recurso logra êxito, não tendo aplicabilidade a atual redação da Súmula n° 124 deste Tribunal Superior do Trabalho.

Com efeito, nos termos do artigo 64 da CLT, para o cálculo do salário-hora do bancário mensalista, submetido à jornada de seis horas diárias, aplica-se o divisor 180, obtido mediante a multiplicação da carga horária diária pelos trinta dias do mês, os quais já incluem os descansos semanais.

Verifica-se, pois, que a decisão do Regional, ao determinar que o divisor a ser utilizado para o cálculo das horas extras para o empregado submetido à jornada de seis horas diárias será o 150, tendo em vista a existência de norma coletiva considerando os sábados como dia de repouso, revela dissonância do recente julgamento proferido pela SDI-1 desta Corte supramencionado, precedente de observância obrigatória nos termos dos artigos 927 e 1.039 do CPC/15 .

Dessa forma, constatada a má aplicação da Súmula nº 124 do TST , dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Encontrando-se os autos suficientemente instruídos, propõe-se, com apoio no artigo 897, § 7º, da CLT, o julgamento do recurso na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo, reautuando-o como recurso de revista e observando-se daí em diante o procedimento a ele relativo.

B) RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos recursais extrínsecos da revista, passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revista.

1. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ASSISTENTE DE NEGÓCIOS .

Eis os termos do acórdão regional:

" 3.2. Horas extras (recurso do reclamado)

A exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT reclama que o trabalhador desenvolva efetivamente atividades que requeiram especial fidúcia no âmbito da empregadora, ou seja, tarefas que exijam o depósito de uma confiança peculiar, além daquela ínsita a qualquer relação de emprego.

A exigência legal para a hipótese exceptiva da jornada do bancário impõe a conjugação de dois fatores: o exercício do cargo de confiança e o recebimento de uma gratificação nos moldes legais.

A menção a " outros cargos de confiança " na parte final do dispositivo tem pertinência com a possibilidade de outras nomenclaturas que não exatamente as expressas no dispositivo (diretor, gerente, fiscal, chefe), de modo a evitar interpretação taxativa. Mas, afastar o bancário da proteção especial quanto à jornada só se justifica quando o empregado é destacado dos demais, quanto à remuneração e tarefas, a teor da Súmula nº 102 do Colendo TST.

E não é a relevância da atividade dentro do empreendimento que define a figura jurídica do cargo de confiança. A fidúcia exigida deve equivaler a uma transferência de responsabilidade do empregador para o empregado, ou seja, uma delegação imposta pela necessidade de descentralização administrativa.

No caso dos autos, as tarefas exercidas pela parte autora revelam o caráter técnico da prestação de serviços, não havendo como se atribuir às funções exercidas por ela ("assistente de negócios" e "assistente A UN") a característica de função de confiança, por faltar-lhes o caráter fiduciário.

O depoimento do preposto é suficiente para o convencimento do juízo a respeito do caráter técnico da prestação de serviços: "; que um assistente basicamente auxilia o gerente de carteira ou de setor nas situações de atendimento do público específica, atualmente é segmentado e tem uma carteira de clientes; que na época não havia opção de jornada de 6h e desde 2013 há esta opção; que os dados e informações com os quais lidavam eram protegidos por sigilo bancário normal; que na época, não sabe direito como era configurado, mas normalmente, é um assistente por gerente; que normalmente era o gerente geral quem indicava o gerente de carteira com quem o assistente iria trabalhar, ou ainda poderia ser pelo comitê de administração" (fl. 618).

As alegações relacionadas com a livre manifestação de vontade da parte autora na opção pelo cargo de 8 horas, o que configuraria ato jurídico perfeito, a boa fé objetiva e o princípio da reserva legal também não se sustentam, pois no Direito do Trabalho as alterações do pactuado, ainda que por mútuo consentimento, não são lícitas quando causem prejuízo ao trabalhador, a teor do art. 468 da CLT.

Mantenho a sentença." (fls. 904/905)

Nas razões de revista, às fls. 932/947, o reclamado insiste na tese de que, embora o reclamante não exercesse função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalente, exercia, sim, função de confiança, apta a enquadrá-lo na jornada do artigo 224, § 2º, da CLT. Aduz ser equivocada a premissa do Regional de que o exercício de cargo técnico torna impossível reconhecer o exercício do cargo de confiança.

Afirma que não há amparo fático na afirmação do Juízo de que o preposto do reclamado teria confessado a inexistência de fidúcia especial conferida ao reclamante.

Por fim, defende que , mesmo subordinado a um superior hierárquico , não há como se afirmar que o reclamante, no desempenho de suas atribuições, não possuía autonomia.

Fundamenta o recurso em violação dos artigos 62 e 224, § 2º, CLT, em contrariedade à Súmula nº 102, I, do TST e em divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Segundo o quadro fático descrito pelo Regional, da prova produzida não foi evidenciado nenhum elemento que enquadrasse o reclamante como detentor de fidúcia especial do empregador, sendo certo que as tarefas por ele exercidas ("assistente de negócios" e "assistente A UN") revelaram o caráter técnico da prestação de serviços sem nenhuma característica de fidúcia especial, própria do exercício do cargo de confiança .

Logo, a decisão do Regional , que concluiu não estar o reclamante enquadrado na regra exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT, além de refletir a avaliação do conjunto fático e probatório produzido, insuscetível de reapreciação nesta instância extraordinária, está em consonância com o item I da Súmula nº 102 desta Corte, não implicando, assim, em ofensa àquele dispositivo celetista, ou em contrariedade à Súmula nº 102, I, do TST. Incidência das Súmulas nos 126 e 333 do TST.

Também não há falar em violação do artigo 62 da CLT, pois não está em discussão o exercício de função de confiança na forma displicplinada no referido dispostivo.

Registrem-se, por relevantes, os seguintes precedentes desta Corte analisando a ausência de fidúcia especial para o bancário na função de "Agente de Negócios":

"RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 224, § 2º, DA CLT. HORAS EXTRAS. O Tribunal Regional, valorando fatos e provas, firmou convencimento no sentido de que os empregados processualmente substituídos, no exercício do cargo de "assistente de negócios", desempenhavam funções inerentes à área técnica, desprovidas da necessária fidúcia especial ou de poderes de mando e gestão, sem autonomia funcional; enfatizou que a percepção de gratificação de função não inferior a um terço do salário, por si só, não é suficiente a configurar o cargo de confiança bancária. Contexto esse que justificou o reconhecimento do direito às 7ª e 8ª horas, como extras, ante o não enquadramento da jornada no art. 224, § 2º, da CLT. Incidência das Súmulas nº 102, I, e nº 126, ambas do TST. Recurso de revista de que não se conhece." (RR - 594800-31.2006.5.09.0016, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 25/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...). BANCÁRIO. EXERCÍCIO DO CARGO DE "ASSISTENTE DE NEGÓCIOS". NÃO ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. No caso, os trechos dos depoimentos transcritos pela Corte a quo consignam que as atividades laborais do obreiro consistiam, em síntese, na operacionalização de processos, no atendimento aos clientes, na realização de cobranças amigáveis, na confirmação de cadastros de clientes, no desbloqueio de talões de cheques - condicionado à confirmação do gerente da agência -, no cadastro e liberação de empréstimos, na liberação de pagamento de cheques, entre outras. Nesse contexto, para a solução da controvérsia, faz-se necessário esclarecer que a prova colhida, nos moldes em que foi registrado pelo Regional, comprovou que o trabalhador, no exercício do cargo de "assistente de negócios", desempenhava funções inerentes à área técnica, desprovidas da necessária fidúcia especial ou de poderes de mando e gestão, sem autonomia funcional. Não se trata de reexame de fatos e provas, mas de reenquadramento jurídico dos fatos explicitamente consignados no acórdão recorrido, da maneira exata como esses fatos foram traçados pelo TRT de origem, o que dispensa o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Portanto, como não ficou demonstrado o exercício de cargo de confiança ou de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes pelo reclamante, é devida a condenação ao pagamento, como jornada extraordinária, das horas excedentes da sexta diária. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1002568-75.2013.5.02.0473, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/10/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/11/2015)

"II - RECURSOS DE REVISTA DO RECLAMADO. 1. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. ASSISTENTE DE NEGÓCIOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. Não caracterizado o exercício de função de confiança, o fato de o bancário perceber gratificação de função não é suficiente para afastar o recebimento das 7ª e 8ª horas como extras. No presente caso, restou demonstrado o caráter meramente técnico e rotineiro das atividades desenvolvidas pela reclamante. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 1537-53.2012.5.09.0028, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 09/09/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO NÃO ENQUADRADO NO § 2º DO ARTIGO 224 DA CLT. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório dos autos, a partir do exame dos documentos carreados, consignou que o réu não logrou comprovar o exercício do cargo de confiança pela substituída. Registrou que "a prova documental juntada não afasta o caráter eminentemente técnico e rotineiro das atividades desenvolvidas pelos assistentes (atendimento de clientes, manutenção de dados cadastrais, coleta de dados restritos e sigilosos, dentre outros)". Consignou, ainda, ser fato incontroverso que "os substituídos, no exercício do cargo de assistente de negócios (ou Assistentes ' A' em Unidade de Negócios), não possuíam outros servidores subordinados, exercendo suas atividades técnicas sem qualquer autonomia, já que se reportavam aos gerentes de módulo ou de setor, o que afasta o enquadramento na exceção do § 2° do art. 224 da CLT, fazendo jus ao recebimento do labor excedente à sexta hora diária". Dessa forma, as horas extraordinárias são devidas. Incidência das Súmulas nºs 102, I, e 126 desta Corte Superior. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (AIRR - 1365-15.2012.5.14.0403, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 09/11/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016)

" (...) BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CARGO DE CONFIANÇA. 1 - O TRT concluiu que a reclamante, ocupante da função de assistente de negócios, não exercia cargo com fidúcia especial (art. 224, § 2º, da CLT). 2 - Consignou o seguinte fundamento: "(..) o próprio preposto do Banco confessou que na época uma das funções do assistente de negócios seria o exercício do trabalho de caixa, e que as outras funções seriam de atendimento ao público, venda de produtos e de auxílio no caixa e que a autora não tinha subordinados, não tendo, outrossim, poderes para representar o banco, seja sozinha ou em conjunto.", razão pela qual manteve a sentença que determinou o pagamento como extras das horas laboradas além da sexta diária. 3 - Assim, o conhecimento do recurso de revista encontra óbice nas Súmulas nos 102, I, e 126 do TST, dada a impossibilidade de reapreciação, por esta Corte, das reais atribuições desempenhadas pela reclamante. 4 - Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (RR - 129800-92.2008.5.17.0005, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 21/09/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2016)

"RECURSO DE REVISTA (...). 2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. NÃO CONHECIMENTO. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que a configuração do exercício de função de confiança bancária a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT exige prova de outorga, ao empregado, de um mínimo de poderes de mando, gestão e/ou supervisão no âmbito do estabelecimento, para caracterizar a fidúcia especial; a percepção de gratificação de função igual ou superior a 1/3 do salário; a liberdade de horários e subordinados. Na hipótese, o egrégio Colegiado Regional, mediante análise do conjunto probatório, consignou que o reclamante, no exercício de Assistente de Negócios, não tinha subordinados nem poder de mando ou de decisão sobre as funções que exercia. E, ainda, que o preposto afirmou que o assistente de negócios era subordinado ao gerente de contas. Neste contexto, não há como nesta fase extraordinária reexaminar o conjunto de provas, a fim de aferir a veracidade da alegação do reclamado de que as atividades do reclamante, no exercício da função Assistente de Negócios, ensejam seu enquadramento na regra do artigo 224, § 2º, da CLT, ante o disposto no item I da Súmula 102. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (RR - 18400-34.2007.5.04.0211, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 22/06/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016)

"I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO – (...). HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA - ART. 224, § 2º, DA CLT Esta Eg. Corte Superior firmou o entendimento de que, além de o empregado receber gratificação de função superior a um 1/3 (terço) do salário do cargo efetivo, é necessário que haja poder de chefia ou fidúcia especial para que se enquadre na previsão do § 2º do artigo 224 da CLT. A Eg. Corte Regional registrou que a Reclamante era assistente de negócios e gerente de contas, com funções eminentemente técnicas, não se enquadrando no art. 224, § 2º, da CLT. Incidência da Súmula nº 102 do TST. (...)" (ARR - 816-05.2010.5.09.0018, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 04/05/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)

" (...) 4. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. ASSISTENTE DE NEGÓCIOS. O Regional, com base na prova oral produzida, no exame dos manuais de procedimento do reclamado e nas atividades cotidianas dos substituídos, reconheceu aplicável a jornada bancária de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT por entender que as atividades dos "Assistentes de Negócios" ou "Assistente A UN - Unidade de Negócios" não se revestem de grau de fidúcia que justifique a aplicação da jornada diferenciada de que trata o art. 224, § 2º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 616-46.2013.5.04.0304, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 13/04/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016)

Saliente-se, por fim, que os arestos colacionados (fls. 938/939 e 944/945), apesar de válidos, são inespecíficos, na medida em que retratam situações fáticas na quais houve prova do maior grau de fidúcia atribuída àqueles empregados no exercício de suas funções, hipótese não evidenciada pelo Regional nos presentes autos. Incidência da Súmula nº 126 do TST.

Não conheço .

2. COMPENSAÇÃO DAS 7ª E 8ª HORAS EXTRAS DEFERIDAS COM O VALOR DA COMISSÃO RECEBIDA.

O Regional consignou:

" 3.6. Compensação (recurso do reclamado)

Esta Eg. Turma, na esteira da jurisprudência do Colendo TST, vem admitindo a compensação das horas extras com a diferença entre as gratificações de função nos casos específicos da Caixa Econômica Federal. O entendimento revela uma exceção à orientação contida na Súmula nº 109 do TST e, como tal, deve ser aplicado restritivamente.

O Plano de Cargos e Salários da CEF apresenta a peculiaridade de estabelecer, para o exercício de um mesmo cargo comissionado, valores diferentes de gratificação, os quais variam de acordo com a jornada exercida por seu ocupante, sendo um valor "x" para a de 6 horas e "x+y" para a de 8 horas.

Daí por que, no caso específico da CEF, a jurisprudência da SBDI-1 do Colendo TST firmou-se no sentido de que a invalidade da opção do empregado pela jornada de 8 horas torna necessária a compensação da diferença entre a gratificação prevista no plano de cargos para a jornada de 8 horas e a estabelecida para a jornada de 6 horas ( ERR 109500-16.2005.5.03.0002 ).

No caso em exame, verifica-se que a fixação dos valores do adicional de função pelo Plano de Cargos Comissionados do Banco do Brasil não observa o mesmo procedimento da CEF, não havendo nem mesmo previsão de que, para um mesmo cargo comissionado, a jornada do seu ocupante pudesse ser de 6 ou 8 horas, com a gratificação correspondente.

Nesse sentido, cite-se jurisprudência do Colendo TST, específica para o caso do Banco do Brasil, ilustrada pela ementa a seguir transcrita:

RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS DE EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A decisão regional, ao autorizar a compensação entre a gratificação de função e as horas extras, encontra-se em desconformidade com a Súmula 109/TST, nos seguintes termos: -O bancário não enquadrado no §2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem-. Entende-se não ser aplicável à hipótese a OJ 70/SBDI-1/TST - que trata da situação peculiar dos empregados da Caixa Econômica Federal, em que, excepcionalmente, admitiu-se que a diferença da gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão poderia ser compensada com as horas extraordinárias prestadas. Essa orientação não pode ser estendida, por analogia, aos empregados do Banco do Brasil ou de outros Bancos, dada a particularidade da hipótese vivenciada pelos empregados da CEF, que originou a pacificação do entendimento desta Corte nesse sentido. A Súmula 109 é a regra geral, não cancelada, sendo a OJT 70 mera exceção restrita à peculiaridade da CEF. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR - 120500-73.2009.5.10.0003 Relator Ministro: MAURICIO GODINHO DELGADO, 6ª Turma, DEJT 25/11/2011).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso patronal para manter o indeferimento da compensação postulada." (fls. 908/910 - grifos no original)

O Banco reclamado, às fls. 947/949, insiste na possibilidade de compensação dos valores recebidos pelo reclamante a título de gratificação de função na apuração das 7ª e 8ª horas deferidas como extras , com o objetivo de evitar o enriquecimento sem causa. Pugna pela aplicação da OJ Transitória nº 70 da SDI-1 do TST, a qual aponta como contrariada, e indica divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Regional manteve a condenação do reclamado ao pagamento das horas extras, assim entendidas como as 7ª e 8ª horas diárias laboradas, em virtude de ter afastado a aplicação da exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT.

Verifica-se, portanto, que o acórdão regional, no tocante à compensação, dirimiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 109 deste Tribunal Superior, a qual assim dispõe:

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem."

Cumpre registrar que a situação específica da CEF, disciplinada na OJ-T nº 70 da SDI-1 do TST - possibilidade de compensação em decorrência da ineficácia da adesão do empregado à jornada de oito horas constante do PCC da CEF - , tem pressupostos fáticos diversos do caso dos autos, consoante se verifica dos seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 70 DA SBDI-1 DO TST INDEVIDA. Discute-se se é possível a compensação da gratificação de função percebida por empregado do Banco do Brasil com as horas extras deferidas pela ausência de configuração de exercício de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT com fundamento na aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte. Na hipótese dos autos, depreende-se do acórdão regional, transcrito na decisão da Turma, que a reclamante, embora bancária, estava sujeita à jornada de oito horas diárias e percebia gratificação específica, mas não ficou caracterizada a fidúcia especial de que trata o § 2º do artigo 224 da CLT, tendo em vista a natureza eminentemente técnica do trabalho realizado. Esta Corte pacificou o entendimento de que não é possível a compensação da importância referente à gratificação de função com o valor das horas extraordinárias deferidas, tendo em vista que o referido montante se destina a remunerar a maior responsabilidade do cargo, e não o trabalho extraordinário desenvolvido após a sexta hora. Este é o teor da Súmula nº 109 desta Corte, in verbis: "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem." Cumpre salientar que, quanto aos funcionários da Caixa Econômica Federal, cuja questão é tratada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte, a SbDI-1 entendeu, recentemente, pela inaplicabilidade dessa orientação aos empregados do Banco do Brasil, em relação aos quais deve ser aplicado o teor da Súmula nº 109 deste Tribunal. Com efeito, o exame dos precedentes que levaram à edição da referida Orientação Jurisprudencial revela que o plano de cargos e salários dos empregados da CEF estabeleceu gratificação de função para as jornadas de seis e oito horas. Considerando que o empregado optou por esta, mais elastecida, sem exercer, efetivamente, cargo com fidúcia especial, nos termos do artigo 224, § 2º, da CLT, são devidas como extras as horas laboradas além da sexta diária, das quais deve ser deduzida a diferença entre a gratificação estabelecida para as duas jornadas. No caso vertente, não há previsão em plano de cargos e salários do reclamado de gratificações específicas para os empregados que venham a laborar seis ou oito horas diárias, embora executando as mesmas atribuições. Assim, em razão da ausência de identidade fática entre os precedentes que ensejaram a edição da referida Orientação Jurisprudencial e a hipótese dos autos, deve ser repelida a incidência da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte, subsumindo-se o caso no entendimento consagrado pela Súmula nº 109 do TST. Agravo desprovido." (AgR-E-RR - 2022-29.2010.5.09.0091, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/03/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/03/2016)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. BANCO DO BRASIL - BANCÁRIO - ADESÃO AO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS COM JORNADA DE TRABALHO DE OITO HORAS - AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA - NÃO ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO DO ARTIGO 224, §2º, DA CLT - TERMO DE OPÇÃO - INVALIDADE - EFEITOS - SÚMULA/TST Nº 109 - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1. Nas hipóteses em que se discute o exercício de função de confiança por empregado do Banco do Brasil incide, em regra, o entendimento contido na Súmula/TST nº 109, que veda a compensação das horas extras deferidas em juízo com o valor recebido a título de gratificação de função pelo bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT. Por outro lado, não sendo possível extrair da decisão recorrida o pressuposto fático que levou à edição da Orientação Jurisprudencial nº 70 da SBDI-1, qual seja, a previsão, no Plano de Cargos Comissionados, de gratificações de função específicas para os empregados que, embora executando as mesmas atribuições, venham a laborar seis ou oito horas diárias, resulta inviável aplicação analógica e excepcional do entendimento nela contido. Precedentes desta SBDI1. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-ED-ARR - 1218-77.2010.5.10.0012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 28/05/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 109 DO TST. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA 70 DA SBDI-1. A jurisprudência da Subseção em Dissídios Individuais I vem consolidando seu entendimento no sentido de ser inaplicável a Orientação Jurisprudencial nº 70 aos empregados do Banco do Brasil. Com efeito, na hipótese dos empregados da Caixa Econômica Federal, não havia função de maior complexidade, mas sim duas gratificações para a mesma função. A CEF disponibilizava duas jornadas de trabalho (uma de seis e outra de oito horas), devendo o empregado fazer a opção por uma delas. E a opção pelo cargo ocorria em função da duração da jornada. Por essa razão, a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 representa uma exceção à regra prevista na Súmula 109 desta Corte. Considerando que restou registrado no acórdão do TRT que as atividades desempenhadas pelo reclamante não configuravam "fidúcia bancária especial, maior volume de poderes e responsabilidades ou poder de comando e alçada negocial, a ponto de sujeitá-lo à regra exceptiva do artigo 224, §2.o, da CLT", conclui-se que perfeitamente aplicável é a Súmula 109/TST. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido." (E-ED-RR - 1634-36.2010.5.10.0015, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 05/02/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015)

Logo, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o conhecimento da revista encontra óbice na Súmula nº 333 do TST e no artigo 896, § 7º, da CLT.

Não conheço .

3. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

O Regional assim se manifestou quanto ao tema:

" 3.3. Base de cálculo (recurso de ambas as partes)

A Exma. Juíza prolatora da sentença estabeleceu que a "base de cálculo será integrada pelas parcelas de natureza salarial descritas na alínea "a" (fls. 12), observando a evolução salarial concedida por meio dos acordos coletivos (alínea "h")".

Ambas as partes impugnam a decisão neste particular.

A parte demandada defende que a base de cálculo deve ser composta somente do vencimento-padrão e anuênios, com exclusão da gratificação de função e semestral.

A parte autora, por sua vez, insiste na observância da tabela salarial vigente à época do pagamento.

A teor do art. 457 da CLT e da Súmula nº 264 do Colendo TST, integram a remuneração e devem compor a base de cálculo das horas suplementares todas as parcelas de natureza salarial percebidas pelo trabalhador.

A gratificação de função tem nítida natureza salarial e, quanto à gratificação semestral, também compõe a base de cálculo das horas extras ante o seu pagamento mensal. As Súmulas nº 115 e nº 253 do TST se referem às gratificações semestrais propriamente ditas, isto é, pagas de seis em seis meses. Neste sentido, o item I do verbete nº 36 deste Eg. TRT.

A natureza salarial e a habitualidade no pagamento, conforme contracheques, ditam que as parcelas explicitadas na exordial integram a base de cálculos das horas extras, exceto as vantagens pessoais.

Quanto à remuneração a ser adotada, entendo que as horas extras devem ser calculadas com base naquela efetivamente percebida pelo trabalhador à época da prestação. Todavia, o Egrégio Pleno deste Tribunal decidiu reeditar "o item III do Verbete nº 36/2008, fixando nova tese no sentido de que para apuração das horas extras devidas aos empregados do Banco do Brasil deverão ser observadas as normas coletivas celebradas, ou normativo interno do próprio empregador, que consagrem critério de apuração das horas extras com base no valor do salário vigente na data do respectivo pagamento." (Sessão de julgamento realizada no dia 24/9/2013).

Tendo em vista que a nova tese adotada pelo Eg. Pleno é mais favorável ao trabalhador, passo a adotá-la.

Nego provimento ao recurso da parte demandada e dou provimento parcial ao recurso da parte autora para determinar que deve ser utilizada como base para os cálculos a tabela salarial vigente na época do efetivo pagamento das horas extras, observando-se, contudo, que não incide correção monetária entre a data da prestação das horas extras e a data do cálculo da conta de liquidação, já que utilizado o salário já atualizado." (fls. 905/907)

Na revista, às fls. 949/950, sustenta o reclamado que a gratificação semestral não deve integrar a base de cálculo para apuração das horas extras. Indica contrariedade à Súmula nº 253 do TST.

Sem razão.

O Regional determinou a inclusão da gratificação semestral na base de cálculo das horas extras, considerando o caráter salarial da parcela, bem como seu pagamento mensal e habitual, sendo inaplicável a Súmula nº 253 do TST na hipótese.

Com efeito, o entendimento desta Corte Superior é o de que, caracterizada a natureza salarial da parcela, em face do seu pagamento mensal, não se aplica ao caso a Súmula n° 253 do TST, a qual impede a repercussão no cálculo das horas extras da gratificação recebida semestralmente.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. 1. O Tribunal Regional consignou que a gratificação denominada semestral era paga mensalmente, de forma que constituía nítido salário, devendo integrar a remuneração do empregado para todos os efeitos, inclusive para o cálculo das horas extras. 2. Paga a gratificação de forma mensal, inviável a incidência da Súmula 253/TST. Percebida mensalmente, a gratificação tem natureza salarial, segundo o disposto no art. 457, § 1º, da CLT, integrando a base de cálculo das horas extras, conforme entendimento cristalizado na Súmula 264/TST. Precedentes. " (RR - 3507000-38.2007.5.09.0028, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 31/08/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016)

"RECURSO DE REVISTA. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL PAGA MENSALMENTE - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. O Tribunal Regional delineou expressamente o quadro fático de que a parcela gratificação semestral era paga mensalmente. Há um desvirtuamento da natureza da gratificação semestral quando ela é paga mensalmente, o que a torna uma gratificação comum, independentemente da denominação com que é identificada, atraindo a aplicação do artigo 457, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, o que acarreta a sua inclusão na base de cálculo das horas extras. De acordo com a Súmula nº 264 desta Corte, "a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 11597-47.2013.5.18.0013, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 17/02/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016)

"RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. EXCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. Esta Corte tem entendimento no sentido de que a gratificação semestral paga mensalmente, como no caso, deve integrar a base de cálculo das horas extras. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR - 636600-08.2009.5.12.0030, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 31/08/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016)

"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NÃO CONHECIMENTO. Esta colenda Corte Superior vem firmando o entendimento de que a parcela intitulada "gratificação semestral", paga mensalmente, repercute na base de cálculo das verbas trabalhistas, inclusive das horas extraordinárias, ante o seu caráter salarial, descabendo, assim, o seu enquadramento na hipótese da Súmula nº 253, que trata de gratificação recebida de forma esporádica. Recurso de revista de que não se conhece." (RR - 18400-34.2007.5.04.0211, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 22/06/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016)

"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS . O Regional consignou que a "gratificação semestral" é parcela salarial mensalmente paga e, portanto, integra a base de cálculo das horas extras. Assim, não se há de falar em contrariedade à Súmula nº 253 do TST, porquanto a hipótese dos autos é de pagamento mensal da aludida gratificação. (...) ." (AIRR-1655-50.2012.5.10.0012, Relator Desembargador Convocado: Paulo Américo Maia de Vasconcelos Filho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/8/2015)

"HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. O contexto fático delineado pelo acórdão regional, insuscetível de reapreciação por esta Corte Superior, a teor da súmula 126, do TST, é o de que a gratificação semestral era paga ao reclamante de forma habitual e mensal, o que confere à verba a natureza salarial, nos termos do art. 457, § 1°, da CLT, afastando a incidência, na hipótese, do disposto na súmula 253, desta Corte. Precedentes. Inviável o trânsito da revista, a teor do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333, deste Sodalício. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)." (AIRR-428-70.2013.5.10.0018, Relator Desembargador Convocado: André Genn de Assunção Barros, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 9/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 3. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL . O entendimento desta Corte Superior é de que, caracterizada a natureza salarial da parcela gratificação semestral, em face do seu pagamento mensal, não se aplica ao caso a Súmula n° 253 do TST, a qual impede a repercussão no cálculo das horas extras da gratificação recebida semestralmente. Óbice da Súmula n° 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. (...)" (AIRR - 10091-78.2013.5.06.0010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 10/08/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2016)

Logo, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, não havendo falar em contrariedade à Súmula nº 253 do TST.

Não conheço.

4. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS.

O Regional assim se manifestou quanto ao tema:

" 1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, conheço ambas as contrarrazões e o recurso interposto pelo reclamante, mas apenas parcialmente o do reclamado.

(...)

Não conheço, ainda, a afirmação recursal de que não há que se falar em reflexos das horas extras sobre em férias + 1/3, RSR, licença prêmio, conversão em espécie de férias + adicional e licença prêmio, e FGTS, e outra verbas, os quais teriam natureza indenizatória, pois trata-se de uma mera alegação, sem fundamentação alguma, cuja consequência legal não pode ser outra que o não conhecimento." (fls. 900/901)

" 3.4. Reflexos das horas extras (recurso do reclamado)

O Exmo. Juiz de primeiro grau deferiu os reflexos das horas extras nas férias + 1/3, 13° salário, RSR, licença prêmio, folgas, faltas abonadas, licença saúde, conversão em espécie de férias e adicional, licença prêmio, folgas e abonos assiduidade, como também que essas verbas devem repercutir no FGTS.

O reclamado, em suas razões recursais, requer a exclusão dos reflexos de horas extras sobre as conversões em espécie de férias, 1/3 das férias convertidas e licenças prêmio, além do 13º salário.

Ante a habitualidade das horas extras prestadas, há reflexos sobre as conversões em espécie de férias e licença-prêmio (verbete 36, IV, TRT10).

Quanto ao 13º salário, observo que a teor do previsto na Súmula nº 45 do TST "a remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962". Dessa forma, porque habituais, devidos reflexos das horas extras nas férias mais 1/3 e 13º salário.

Nego provimento." (fls. 907/908)

Nas razões de revista, às fls. 950/952, o reclamado sustenta ser indevida a condenação aos reflexos das horas extras em repouso semanal remunerado (RSR), férias, adicional de férias, 13º salário, licença-prêmio e demais verbas trabalhistas de natureza indenizatória.

Aponta violação dos artigos 7º, XVI, da CF e 71, § 2º, da CLT, contrariedade à Súmula nº 291 do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O recurso não alcança conhecimento por violação dos artigos 7º, XVI, da CF e 71, § 2º, da CLT, muito menos por contrariedade à Súmula nº 291 do TST, pois referidos dispositivos e verbete de jurisprudência não tratam da matéria dos reflexos das horas extras em verbas trabalhistas.

Salienta-se, por fim, que o único aresto colacionado (fl. 951) é inservível, pois oriundo do mesmo Regional prolator da decisão recorrida, órgão não elencado no artigo 896 da CLT.

Não conheço.

5. DIVISOR APLICÁVEL PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS DO BANCÁRIO .

Reporto-me às razões de decidir do agravo de instrumento que destrancou o presente recurso para consignar que o recurso de revista merece conhecimento porque demonstrada contrariedade à tese jurídica fixada no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, com efeito vinculante, nos termos dos artigos 927 e 1.039 do CPC/15, tendo sido má aplicada a Súmula nº 124 do TST .

Logo, conheço do recurso de revista por má aplicação da Súmula nº 124 do TST .

6. CONTRIBUIÇÕES PARA A PREVI.

Sobre o tema , o Regional asseverou:

" 1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, conheço ambas as contrarrazões e o recurso interposto pelo reclamante, mas apenas parcialmente o do reclamado.

Exceto os pedidos para que se observe a evolução salarial; para que se exclua da base de cálculo das horas extras os dias relativos a faltas abonadas, a licenças prêmios e férias; para que se excluam os itens que relacionou da base de cálculos das contribuições para a PREVI ; e para que os reflexos não alcancem a gratificação semestral e a conversão em espécie de faltas abonadas. Tudo em face da ausência de sucumbência.

(...)." (fls. 900/901 – grifos apostos)

Nas razões de revista, às fls. 953/955, o reclamado sustenta a improcedência das contribuições à Previ, ou, em caso de se manter a condenação, a aplicação dos percentuais do teto de contribuição para que não sejam recolhidos a maior, causando assim enriquecimento ilícito do reclamante, bem como a aplicação literal do parágrafo único do artigo 21 do Regulamento Previ .

Aponta violação dos artigos 21 e 28 do Regulamento Previ e contrariedade à Súmula nº 291 do TST.

Ao exame.

O Regional foi categórico ao consignar a ausência de interesse recursal do reclamado em relação às contribuições para a PREVI .

Não conheço.

7. HORAS EXTRAS. TABELA SALARIAL X EVOLUÇÃO SALARIAL.

O Regional assim se manifestou quanto ao tema:

" 3.3. Base de cálculo (recurso de ambas as partes)

Ambas as partes impugnam a decisão neste particular.

A parte demandada defende que a base de cálculo deve ser composta somente do vencimento-padrão e anuênios, com exclusão da gratificação de função e semestral.

A parte autora, por sua vez, insiste na observância da tabela salarial vigente à época do pagamento.

(...)

Tendo em vista que a nova tese adotada pelo Eg. Pleno é mais favorável ao trabalhador, passo a adotá-la.

Às fls. 955/957, o reclamado sustenta que a apuração das horas extras deve observar a evolução salarial do reclamante, e não a tabela salarial do momento do pagamento das horas extras. Segundo alega , os acordos coletivos de trabalho juntados aos autos preceituam que o cálculo das horas extras deverá observar o salário percebido na época em que prestado o labor extraordinário; a aplicação da tabela salarial vigente na data do pagamento das horas extras nega vigência ao parágrafo único do artigo 459 da CLT e contraria a Súmula nº 381 do TST; e a Súmula nº 347 do TST determina que a tabela salarial aplicada seja a da época da prestação dos serviços extraordinários.

Ao exame.

Conforme consta do acórdão recorrido, o Regional determinou que as horas extras deverão ser pagas com base nas tabelas salariais vigentes à data de seu pagamento, nos termos do posicionamento firmado pelo Pleno daquele Tribunal de origem .

Ilesos, nessa esteira, o art. 459 da CLT e as Súmulas nos 347 e 381 do TST, os quais sequer determinam que o pagamento das horas extras tenha por base o valor do salário vigente à época da prestação do serviço extraordinário, como insiste o reclamado.

Não conheço.

8. JUSTIÇA GRATUITA.

O Regional assim se manifestou quanto ao tema:

" 3.8. Justiça gratuita (recurso do reclamado)

O juízo de origem deferiu o pedido de gratuidade de justiça porque demonstrados os requisitos legais.

O reclamado se insurge contra a sentença, alegando que a parte reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar sua miserabilidade.

Sem razão.

A parte autora declarou a sua hipossuficiência econômica à fl. 15.

O art. 1º da Lei 7.115/83 autoriza mera declaração para efeito de pedido de gratuidade judiciária. Acrescente-se que, a teor do disposto no § 1º do art. 4º da Lei nº 1.060/50, sob as penas da lei, a declaração do empregado tem presunção de veracidade juris tantum, cabendo ao ex adverso impugnar seu conteúdo se houver devida prova.

Por outro lado, depreende-se do final do § 3º do art. 790 da CLT que o benefício da gratuidade judicial pode ser conferido mesmo àqueles que recebem remuneração superior a dois salários-mínimos, pois, efetivamente consideradas as condições sócio econômicas dos jurisdicionados, pode haver o comprometimento da renda familiar em prejuízo do reclamante ou de sua família. O conceito de necessitado não está vinculado a determinado limite de valor de renda mensal percebida pelo beneficiário da assistência judiciária gratuita, até porque a lei assim não o faz.

Nego provimento." (fl. 911)

Nas razões de revista, às fls. 957/958, o reclamado sustenta que não cabe a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao reclamante em face apenas da declaração de pobreza.

Aduz que não restaram cumpridas as exigências da Lei nº 5.584/70.

Aponta violação do artigo 14, § 1º, da Lei nº 5.584/70.

Ao exame.

Em primeiro lugar, cabe registrar que a indicação genérica de violação da Lei nº 5.584/70 encontra óbice na Súmula nº 221 do TST.

A concessão dos benefícios da justiça gratuita permite o livre acesso ao Judiciário e decorre da simples afirmação da parte de que não tem condições financeiras de arcar com as despesas processuais e custas, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Segundo o Regional , o reclamante requereu os benefícios da justiça gratuita declarando sua hipossuficiência econômica.

O artigo 790, § 3º, da CLT faculta aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos Tribunais do Trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Consoante o art. 4º da Lei nº 1.060/50, para a concessão da assistência judiciária basta a simples afirmação da parte de que não está em condições de demandar em juízo sem prejudicar o sustento próprio ou de seus familiares.

Destaca-se, ainda, o disposto no § 1º do art. 4º da Lei nº 1.060/50:

"Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos dessa Lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais."

Por sua vez, a Orientação Jurisprudencial nº 304 da SDI-1 desta Corte assim dispõe, in verbis :

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO (DJ 11.08.2003)

Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)."

Vê-se, pois , que foram concedidos ao reclamante os benefícios da justiça gratuita de acordo com os preceitos inscritos no art. 790, § 3º, da CLT e na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SDI-1 do TST.

Logo, preenchidos os requisitos previstos em preceito de lei, é assegurado ao reclamante o benefício da justiça gratuita.

Ileso o art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/70 .

Não conheço.

II - MÉRITO

DIVISOR APLICÁVEL PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS DO BANCÁRIO.

Conhecido do recurso de revista por má aplicação da Súmula nº 124 do TST, a consequência é o seu provimento para determinar que, no cálculo das horas extras, seja considerado o divisor 180.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento em recurso de revista e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista, a ser julgado na primeira sessão ordinária subsequente ; b) conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "Divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário", por má aplicação da Súmula nº 124 do TST , e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que, no cálculo das horas extras, seja considerado o divisor 180.

Brasília, 22 de fevereiro de 2017.

Dora Maria da Costa

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora