A C Ó R D Ã O

(1.ª Turma)

GMDS/r2/pc/eo/dzcp

AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO JURÍDICO ADOTADO NO DECISUM. Mantém-se a decisão monocrática, que denegou seguimento ao apelo da reclamante por incidência do óbice da Súmula n.º 422, I, do TST. Isso porque, cotejando o teor do acórdão regional com o pedido de reforma suscitado no Agravo de Instrumento, o que se verifica é que, de fato, a reclamante não se insurgiu contra o óbice processual detectado pelo Juízo a quo para o indeferimento do adicional de insalubridade em grau máximo, qual seja, inovação, em sede recursal, de causa de pedir. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. EMPREGADO MENSALISTA. Com base na premissa consignada pelo Regional, insuscetível de reexame nesta fase recursal – Súmula n.º 126 do TST -, a reclamante, conquanto tenha firmado contrato de trabalho cujo salário foi fixado em horas, recebia salário fixo mensal, "calculado com base no limite de 180 horas mensais, independentemente do número de horas efetivamente laboradas". Em tais circunstâncias, é entendimento desta Corte o de que o RSR, de fato, já está incluído no valor da remuneração, nos exatos termos da Lei n.º 605/49. Precedente. Agravo Interno conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos de Declaração em Recurso de Revista com Agravo n.º TST-Ag-ED-ARR-204-53.2011.5.04.0024 , em que é Agravante MIRIAM ALECSANDRA SILVINO FERRAZ e Agravado HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A.

R E L A T Ó R I O

Inconformada com a decisão monocrática, que denegou seguimento ao seu Agravo de Instrumento, a reclamante interpõe o presente Agravo Interno, visando à modificação do julgado.

Devidamente intimado, o reclamado apresentou razões de contrariedade.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Atendidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do Agravo Interno.

MÉRITO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – EMPREGADO MENSALISTA

Mediante decisão monocrática, foi negado seguimento ao Agravo de Instrumento da reclamante, sob os seguintes fundamentos:

"A Turma denegou seguimento ao Agravo de Instrumento da reclamante, nos seguintes termos:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DIFERENÇAS

Foi negado seguimento ao Recurso de Revista da reclamada, pelos seguintes fundamentos (fls. 460/461-e):

‘REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 5.º, ‘caput’, e 7.º, XXX, da CF.

A Turma ratificou a sentença na parte que indeferiu o pedido de pagamento de diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo, aos seguintes fundamentos: No caso dos autos, a reclamante, em momento algum no transcorrer da instrução, alegou a existência de condições insalubres em grau máximo no desempenho de suas atividades. Pelo contrário, apenas requereu o pagamento da vantagem com base no princípio da isonomia, tendo em vista que o reclamado ‘há mais de 20 anos, paga adicional de insalubridade em grau máximo a TODOS SEUS EMPREGADOS, independentemente do setor em que trabalhem, à exceção dos empregados que percebem adicional de periculosidade’ (fl. 04 - grifos mantidos), referindo, mais adiante, que ‘não se busca, neste caso, a discussão se é insalubre ou não o local de trabalho da autora, mas sim, busca-se a aplicação da isonomia entre os empregados’ (fl. 04). Este Regional já enfrentou situação análoga nos autos do processo n.º 0045900-25.2009.5.04.0011, em voto relatado perante a 9.ª Turma pelo Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal, cujos fundamentos peço vênia para transcrever e, somados ao acima expostos, adoto como razões de decidir: ‘(...)Entende esta Turma julgadora que, ao decidir pelo pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo para todos os empregados que não percebem pagamento de adicional de periculosidade, a reclamada adota procedimento cauteloso, considerando a existência de muitas situações duvidosas de exposição ao agente insalubre em grau máximo, como soe acontecer no trabalho prestado em hospitais. Trata-se, assim, de critério mais benéfico ao corpo funcional, que adere ao patrimônio jurídico daqueles empregados que o recebem, desvinculando-se da regra legal que estabelece as condições para seu pagamento. Como tal, não obsta, em princípio, seja estendido a outros empregados, por força do princípio da isonomia. Entretanto, distingue-se o caso em exame em face do elemento temporal. É cediço, na linha, inclusive, de outros julgados envolvendo o mesmo Hospital, que a prática adotada pelo reclamado foi suprimida, por força de determinação do Tribunal de Contas, antes da autora ser admitida no emprego em 19.12.2005. Aliás, a própria reclamante admite expressamente que, como auxiliar administrativo, sempre recebeu, tão somente, o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, desde sua admissão. Admite, inclusive, que a prática de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, independentemente da função e setor laborado, cessou antes mesmo de sua admissão. Portanto, não faz jus, assim, a autora ao pagamento da vantagem cujo pagamento foi suprimido antes de sua admissão, ainda que pelo princípio da isonomia, porquanto o pagamento atualmente feito àqueles que não preenchem a hipótese legal deve-se à impossibilidade de alteração do critério mais benéfico que aderiu aos seus contratos de trabalho. Recurso não provido’. (TRT da 4.ª Região, 9.ª Turma, 0045900-25.2009.5.04.0011 RO, em 01/12/2011, Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadores João Alfredo Borges Antunes de Miranda e Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa) Nesse contexto, não há falar em deferimento de diferenças de adicional de insalubridade face à aplicação do princípio da isonomia. Ressalto, quanto à alegação de efetiva prestação de trabalho insalubre apresentada em sede recursal, que ainda que se tenha em conta os princípios da simplicidade e da oralidade, que informam o direito do trabalho, a petição inicial, segundo regra do art. 840, § 1.º, da CLT, deve conter, dentre outros requisitos, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio e o pedido respectivo. No caso, entendo que a reclamante, ao postular diferenças de adicional de insalubridade em grau máximo apenas pela aplicação do princípio da isonomia, vinculou expressamente o pedido a tal circunstância, não podendo emendá-lo, na atual fase processual, fundamentando-o de maneira diversa, qual seja, na existência das condições insalubres ensejadoras do seu pleito, ainda que, posteriormente, essas tenham sido verificadas por meio de perícia equivocadamente determinada. Pelas mesmas razões, não há falar em aplicação do princípio da primazia da realidade, expressamente invocado pela Recorrente. Por fim, friso que a generalidade da petição inicial impôs, como ônus à defesa, a impugnação a todas as possíveis pretensões postuladas pela reclamante, como se vê nas fls. 17/31, o que, embora não impeça a defesa, certamente a dificulta sem justificativa . (grifei)

Não há afronta direta e literal aos preceitos da Constituição Federal indicados, o que afasta a incidência do art. 896, alínea ‘c’, da CLT.

DURAÇÃO DO TRABALHO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 91 do TST.

- violação do(s) art(s). 1.º e 7.º, ‘b’, da Lei n.º 605/49; 74 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

O Colegiado confirmou o juízo de improcedência relativamente ao pedido de pagamento dos repousos semanais remunerados: Primeiramente, registro que não há qualquer determinação legal de que os repousos semanais remunerados sejam pagos em parcela autônoma, o que, aliás, nem sequer é a praxe. Ademais disso, em se tratando de trabalhador mensalista, como é o caso da reclamante, a remuneração dos repousos semanais já integra o salário. No aspecto, registro que, em que pese o salário esteja fixado em horas, conforme Contrato de Trabalho juntado na fls. 32, constato que o pagamento era mensal e calculado com base no limite de 180 horas mensais, independentemente do número de horas efetivamente laboradas. Exemplificativamente, aponto o recibo de pagamento da fls. 43, que demonstra que a trabalhadora recebeu salário mensal de R$ 1.445,40, o qual corresponde à multiplicação do salário-hora de R$ 8,03 pelas 180 horas mensais. (...) Em sede de embargos declaratórios, acrescentou: A reclamante aponta omissão no julgado no tocante aos repousos remunerados. Requer seja aduzido pela Turma Julgadora se os repousos eram remunerados embutidos na rubrica ‘salário básico’ até outubro de 2008 e se, a partir de então, houve alteração na rubrica para ‘salário básico c/DSR’. Prequestiona a matéria à luz do entendimento da Súmula n. 91 do TST. Não há omissão no julgado, na forma do art. 897-A da CLT. Isto porque, conforme constou na decisão Embargada, à fls. 12 do acórdão, a reclamante era mensalista e, como tal, a remuneração dos repousos já integra o seu salário. Registrou a Turma que, em que pese o salário tenha sido fixado em horas, o pagamento era mensal e calculado com base num limite de 180 horas mensais, independentemente do número de horas efetivamente laboradas. Assim, a simples mudança na nomenclatura da rubrica (de ‘salário básico’ para ‘salário básico c/DSR’), sem alteração na sua forma de cálculo, não tem o condão de alterar o julgado, não havendo se falar em salário complessivo ou necessidade de pronunciamento acerca do entendimento vertido na Súmula n. 91 do TST . Embargos não acolhidos .

Tendo em vista os fundamentos acima referidos, não constato contrariedade à Súmula indicada.

Não detecto violação literal aos dispositivos de lei invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea ‘c’ do art. 896 da CLT.

Não é hábil ao confronto de teses aresto desacompanhado da indicação da fonte de publicação oficial.

CONCLUSÃO

Nego seguimento.’ (Grifado no original.)

Inicialmente, a agravante reitera que faz jus às diferenças a título de adicional de insalubridade, porquanto a reclamada sempre o pagou, de forma indistinta, em grau máximo, para todos os empregados. Acrescenta que a prova técnica aponta o trabalho em exposição à insalubridade em grau máximo. Aponta violação dos arts. 5.º, caput , e 7.º, XXX, da Constituição Federal (fls. 470/474-e).

Quanto aos DSRs, limita a renovar o argumento de que ‘ficou claramente demonstrado que decisão do Regional contrariou o entendimento contido na Súmula n. 91 deste TST, porquanto convalida o fato de o reclamado remunerar os reclamantes mediante salário complessivo’ (fls. 476-e). Aponta violação dos artigos 1.º e 7.º, ‘a’ e ‘b’, da Lei n.º 605/49 (fls. 474/476-e).

Pois bem.

Quanto ao adicional de insalubridade , verifica-se que a agravante não enfrenta nodal fundamento do acórdão regional, no sentido de que o pagamento indistinto do adicional em grau máximo, a todos os empregados, foi suprimido pelo reclamado, por determinação do Tribunal de Contas, antes mesmo da admissão do autor. Desse modo, incide, ainda, sobre o apelo, o obstáculo inserto na Súmula n.º 422, I, do TST.

No que tange aos RSRs , examinando as razões de Agravo de Instrumento, verifica-se que o Recurso está desfundamentado. Isso porque cabe à parte, ao interpor Agravo de Instrumento, insurgir-se contra os fundamentos da decisão denegatória, devolver o exame das matérias e respectivos argumentos suscitados no Recurso de Revista, conforme preceituam os princípios da devolutividade e da delimitação recursal (arts. 524, II, do CPC/1973 e 1.016, III, do CPC/2015). No caso, a parte Recorrente não renovou a tese jurídica do Recurso de Revista no presente apelo.

O Agravo de Instrumento, na Justiça do Trabalho, é recurso autônomo, que exige a exposição da tese suscitada no Recurso de Revista. As razões desse apelo devem suscitar a conclusão de que se configuraram as indicadas violações de dispositivos legais, contrariedade a verbete sumular ou dissenso de teses, de modo a autorizar o processamento da Revista. Logo, a simples interposição de Instrumento de Agravo pela parte não é suficiente para devolver a esta Corte os fundamentos do Recurso de Revista.

A SBDI-1 desta Corte tem adotado esse entendimento, como registra a decisão proferida no julgamento do E-ED-RR-334-09.2012.5.04.0024 (DEJT 15/6/2018), segundo a qual é indispensável a renovação do Recurso de Revista na minuta do Agravo de Instrumento, a indicação dos dispositivos legais e/ou constitucionais e verbetes invocados, assim como a transcrição de julgados com os quais se pretendeu evidenciar a divergência jurisprudencial, a fim de que fique demonstrada a incorreção da decisão denegatória do apelo Recorrido.

Nesse mesmo sentido cito os seguintes precedentes desta Corte Superior: Ag-AIRR-2423-63.2014.5.03.0185, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1.ª Turma, data de publicação: DEJT de 1.º/12/2017; AIRR-437-42.2016.5.21.0011, Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3.ª Turma, data de publicação: DEJT de 18/8/2017; AIRR-10418-35.2018.5.18.0003, Relator: Ministro Luiz José Dezena da Silva; data de publicação: DEJT de 17/6/2019; Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues, data de publicação: DEJT 21/3/2019; AIRR-1624-17.2014.5.03.0186, Relator: Desembargador Convocado André Genn de Assunção Barros, data de julgamento: 7/10/2015, 7.ª Turma, data de publicação: DEJT 9/10/2015; AIRR-64900-40.2004.5.02.0014, Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 13/8/2014, 7.ª Turma, data de publicação: DEJT 15/8/2014; AIRR-218600-85.2008.5.01.0282, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, data do julgamento: 5/11/2014, 2.ª Turma, data de publicação: DEJT 14/11/2014 e AIRR-91940-86.2004.5.02.0014, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda, data de julgamento: 26/4/2011, 5.ª Turma, data de publicação: DEJT 6/5/2011.

Denego seguimento.’

A agravante sustenta que a decisão não deve prevalecer, porquanto, ao contrário do que ficou decidido, o Agravo de Instrumento enfrenta a contento os fundamentos adotados pelo Juízo de admissibilidade do Regional.

Quanto ao adicional de insalubridade, alega que, nas razões de Revista, "a autora não só renova o pedido pelo adicional de insalubridade em grau máximo por decorrência do princípio da isonomia, como ressalta o fato de que a juíza de primeiro grau determinou a perícia técnica e que o laudo pericial, após a verificação e análise do local de trabalho da reclamante, confirmou que esta laborou em condições caracterizadas como insalubres em grau máximo . Nesta toada, a reclamante ainda afirmou, em seu apelo extraordinário, que tal espécie de adicional é devida quando presentes as condições que ensejam seu pagamento conforme os dispositivos legais competentes, o que ficou constatado pelo laudo pericial, ou, por conta de tratamento isonômico entre trabalhadores que realizam suas atividades no mesmo setor e, consequentemente, estão expostos às mesmas condições. ". (Fls. 695-e – grifado no original.)

No que tange aos RSRs, diz que, "como se observa das razões de Agravo de Instrumento, a reclamante buscou combater o despacho de admissibilidade da Presidência do Tribunal Regional que havia entendido pela inexistência de violação direta e literal aos dispositivos legais invocados, bem como pela ausência de contrariedade ao Enunciado sumular indicado. Nesse sentido, renovou em seu Agravo de Instrumento as violações anteriormente trazidas, tanto no que se refere aos artigos 1.º e 7.º, alínea b da Lei 605/49, quanto à contrariedade à Súmula n.º 91 do TST. Posto isso, referendou a tese de que a autora é trabalhadora horista, devendo receber os repousos semanais remunerados na forma determinada nos dispositivos legais supracitados, sob pena não só de incorrer o acórdão regional em violação de tal legislação, como também de convalidar o pagamento de salário complessivo.

Não há falar-se no provimento dos apelos, ainda que por outros fundamentos.

Explica-se.

No que concerne ao adicional de insalubridade, de fato a pretensão renovada no Recurso de Revista não foi a do recebimento por equiparação a todo e qualquer empregado, em sim com base em laudo pericial. Ocorre que, ainda, assim, incide o óbice da Súmula n.º 422, I, do TST, visto que a reclamante não impugnou o óbice reconhecido pelo Regional para indeferir a pretensão sob tal vertente, qual seja, inovação recursal.

Já quanto ao repouso semanal remunerado, o que se depreende da transcrição acima é que o Regional, alicerçado nos elementos de prova, insuscetíveis de reexame nesta fase recursal (Súmula n.º 126 do TST), consignou que, "em que pese o salário esteja fixado em horas, conforme Contrato de Trabalho juntado na fls. 32, constato que o pagamento era mensal e calculado com base no limite de 180 horas mensais, independentemente do número de horas efetivamente laboradas".

E, partindo-se de tal premissa fático-jurídica, a conclusão a que se chega é a de que o indeferimento do pagamento do RSR está em harmonia com a legislação de regência – art. 7.º, § 2.º, da Lei n.º 605/49. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA FÁTICO-PROBATÓRIA. Na hipótese vertente, não se divisa contrariedade à Súmula 91 do TST, visto constar da decisão Recorrida que os repousos semanais se encontram incluídos no salário mensalmente pago, não se caracterizando salário complessivo. Com efeito, a Corte regional, valorando os recibos de pagamento, constatou que os autores recebiam salário fixo mensal, não obstante previsão contratual de pagamento por hora. Nesse cenário, assoma-se a necessidade do reexame de fatos e provas para o reenquadramento jurídico proposto no apelo denegado, procedimento defeso em grau recursal extraordinário, ex vi da Súmula 126 do TST. Assim, tratando-se de empregados que recebem salário por mês, consideram-se já quitados os dias de repouso remunerado, na forma do art. 7.º, § 2.º, da Lei n.º 605/49, motivo pelo qual definitivamente não se cogita em salário complessivo. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (ARR-1017-18.2012.5.04.0001, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7.ª Turma, DEJT 25/11/2016.)

Ante o exposto, nego provimento ao apelo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do Agravo Interno e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 30 de junho de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA

Ministro Relator