A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/lrv/

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N . º 13.015/2014.

HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DENEGATÓRIA. RECURSO DESFUNDAMENTADO. SÚMULA N.º 422, I, DO TST . Do cotejo entre as razões recursais e os fundamentos do despacho denegatório, resulta nítido que o reclamado não impugnou o fundamento adotado pela Vice-Presidência do Tribunal Regional para denegar seguimento aos recursos de revista. A decisão de admissibilidade negou seguimento aos recursos de revista com o fundamento na Súmula 422, I, do TST e art. 896, §1º-A, I, CLT.

A reclamante, contudo, não se insurge objetivamente contra os fundamentos do despacho de admissibilidade, limitando-se a impugnar o mérito do acórdão regional. Nos termos do art. 1.010, II e III, do CPC/2015, caberia à parte impugnar especificamente os fundamentos erigidos pela decisão de admissibilidade, por se tratar de requisito extrínseco de admissibilidade do recurso denegado, em observância ao princípio da dialeticidade. Agravo de instrumento não conhecido.

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DA JORNADA. HORAS EXTRAS. No caso dos autos se trata de pagamento de horas extras decorrentes da alteração da jornada de trabalho de seis para oito horas, sob o fundamento de que o reclamante não está enquadrado na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, hipótese em que incide a prescrição parcial, já que, em tal circunstância, o direito encontra-se assegurado em lei (artigo 224 da CLT), renovando-se a lesão mês a mês, no termos da parte final da Súmula 294 do TST. Precedentes . Óbice da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

HORAS EXTRAS. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 102, I, DO TST. O Tribunal Regional, amparado no acervo fático-probatório delineado nos autos, sobretudo na prova oral, consignou que " emerge dos autos que o reclamante, enquanto ocupante do cargo de Assistente de Negócios e Assistente A em Unidade de Negócios, não exercia, efetivamente, cargo com poderes de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, nos moldes definidos no § 2° do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, porque na verdade exercia as funções de Caixa Executivo ". Inviável o processamento do apelo, pois para se concluir de forma distinta, seria imprescindível a reapreciação da prova coligida nos autos. Incide na espécie a Súmula 102, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A decisão regional foi proferida em estrita sintonia com a Súmula 109 do TST, segundo a qual " O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem ". É inaplicável a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte, uma vez que regula a situação particular dos empregados da Caixa Econômica Federal . Precedentes . Óbice da Súmula 333/TST . Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1060-50.2013.5.07.0028 , em que é Agravante BANCO DO BRASIL S.A. e Agravado FRANCISCO SILVANO BRITO .

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

O recorrido apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

1 – HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DENEGATÓRIA. RECURSO DESFUNDAMENTADO. SÚMULA N.º 422, I, DO TST .

A Vice-Presidência do Tribunal Regional da 7ª Região negou seguimento ao recurso de revista pelos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOSDuração do Trabalho / Horas Extras.Categoria Profissional Especial / Bancário.Categoria Profissional Especial / Bancário / Divisor de Horas Extras.Alegação(ões):- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 102; nº 166; nº 253; nº 113; nº 343 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.- contrariedade à(s) OJ(s) SBDI-I/TST Transitória, nº 70; SBDI-I/TST, nº 17, SDI-I/TST.- violação do(s) art.(s) artigo 5º; artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. - violação do(s) art.(s) Código Civil, artigo 110; artigo 422; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 224, §2º; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I .- divergência jurisprudencial: (...)

Prossegue-se.

A recorrente, em síntese, sustenta que:

(...)

e)O sábado é dia útil não trabalhado, razão pela qual as horas extras habituais nele não repercutem;

f)As normas coletivas juntadas aos autos não transmudam o sábado em dia de repouso semanal remunerado, razão pela qual deve ser aplicado o divisor de cálculo de horas extras comum previsto na Súmula 124, II, TST.

Consta do v. Acórdão (fls. 629/633):

(...)

À análise.

(...)

Quanto à questão "e", os reflexos das horas extras sobre o sábado foram determinados com fulcro em disposição coletiva. A parte ignora essa peculiaridade e apresentação irresignação genérica, situação que torna o recurso desfundamentado no particular (art. 896, §1º-A, CLT, e Súmula 422, I, TST).

No que diz respeito ao item "f", não houve discussão expressa no acórdão sobre o divisor aplicável ao cálculo das horas extras, restando inviabilizada a revista, portanto, por ausência de prequestionamento (art. 896, §1º-A, I, CLT, e Súmula 296/TST).

Por todo o exposto, nega-se seguimento."

O reclamado alega, em síntese, que " em nenhum momento há uma disposição expressa de que o sábado do bancário é Repouso Semanal Remunerado ". Aponta violação do art. 5º, LV, da CF, bem como contrariedade às Súmulas 113 e 124 do TST. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso.

Do cotejo entre as razões recursais e os fundamentos do despacho denegatório, resulta nítido que o reclamado não impugnou o fundamento adotado pela Vice-Presidência do Tribunal Regional para denegar seguimento aos recursos de revista.

A decisão de admissibilidade negou seguimento aos recursos de revista com o fundamento na Súmula 422, I, do TST e art. 896, §1º-A, I, CLT.

A reclamante, contudo, não se insurge objetivamente contra os fundamentos do despacho de admissibilidade, limitando-se a impugnar o mérito do acórdão regional.

Nos termos do art. 1.010, II e III, do CPC/2015, caberia à parte impugnar especificamente os fundamentos erigidos pela decisão de admissibilidade, por se tratar de requisito extrínseco de admissibilidade do recurso denegado, em observância ao princípio da dialeticidade.

A referendar esse posicionamento jurisprudencial está a Súmula 422, I, do TST, com o seguinte teor:

" RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015

I – N ão se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.

II – O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática.

III – I naplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença."

Registro, por importante, que não é o caso de aplicação do item II da referida construção jurisprudencial, haja vista que o fundamento da decisão agravada é relevante e pertinente.

Pelo exposto, não conheço do agravo de instrumento.

2 – PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DA JORNADA. HORAS EXTRAS.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional da 7ª Região negou seguimento ao recurso de revista pelos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOSPrescrição.Alegação(ões):- violação do(s) art.(s) artigo 7º, inciso XXIX da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: .A parte defende, em síntese, que, transcorridos mais de 5 anos desde o ato ilícito (estabelecimento do Plano de Cargos do banco que instituiu a jornada de 8 horas diárias para o ocupante da função de "Assistente A em Unidade de Negócios") gerador das pretensões, estariam estas totalmente prescritas estas.O acórdão assim decidiu às fls. 628/629:

"PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO Na decisão foi declarada a prescrição parcial para os créditos anteriores a 21.3.2006, com base na Súmula 294 do Tribunal Superior do Trabalho, considerando ainda que o ajuizamento da Ação Civil Coletiva nº. 0000329-28.2011.5.07.0027, em 21.6.2006, pelo Sindicato da categoria do recorrido, interrompeu o curso do prazo prescricional, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial 359 da Seção 1 de Dissídio Individual do Tribunal Superior do Trabalho. A parte recorrente suscita a prescrição total pelo fato de ter ocorrido a alteração da função do reclamante em agosto de 2003, com ajuizamento da reclamação em setembro de 2013. Alega que a prescrição parcial não pode ser declarada com base na interposição de Ação Civil Coletiva porque se trata de pedido de interesse individual homogêneo. Assiste razão a parte recorrente, contudo, apenas parcialmente. O cerne da demanda diz respeito ao exercício efetivo de função de confiança por empregado bancário, com alteração contratual de 6 (seis) para 8 (oito) horas, em observância ao disposto no art. 224, § 2º da CLT. O reclamante postula o reconhecimento das horas extras alegando não exercer função de confiança. As horas extras, se devidas, devem ser pagas mês a mês, consistindo assim em lesão sucessiva, conforme disposto no início da Súmula 294 do Tribunal Superior do Trabalho, entretanto, por tratar-se de parcela assegurada em lei (art. 62, inciso II, c/c art. 224, § 2º da CLT), incide o final da súmula, ou seja, a prescrição não é total, mas parcial, in verbis: "PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei." Quanto à Ação Civil Coletiva nº 0000329-28.2011.5.07.0027, constata-se às fls. 11/18 que foi ajuizada pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários do Cariri, tendo como substituídos todos os empregados do Banco do Brasil, lotados nas agências situadas na base territorial e que exercem ou tenham exercido nos últimos cinco anos as funções eminentemente técnicas de gerente de módulo (gerente de equipe, gerente de contas de PJ e PF, tesoureiro), supervisor de atendimento e auxiliar de negócios (assistente de operações) tanto os da ativa como os aposentados e demitidos em até 2 (dois) anos anteriores à propositura da ação. O reclamante alega na petição inicial que no período compreendido entre 14.8.2003 até 12.4.2011 exerceu as funções meramente técnicas de Assistente de Negócios e Assistente A em Unidade de Negócios. Em depoimento, sustenta que exercia a função de Caixa Executivo, esclarecendo que no sistema estava registrada a função de Assistente de Agência, mas na verdade exercia a função acima especificada. Portanto, o reclamante não consta como substituído na mencionada ação, haja vista que as funções por ele desempenhadas nos cargos de Assistente de Negócios, Assistente A em Unidade de Negócios e Caixa Executivo não estão insertas nas funções técnicas apontadas na referida ação civil coletiva (gerente de módulo (gerente de equipe, gerente de contas de PJ e PF, tesoureiro, supervisor de atendimento e auxiliar de negócios [assistente de operações]), motivo pelo qual a ação civil coletiva não interrompeu a prescrição. Dessa forma, considerando que a reclamação foi ajuizada em 6.9.2013, temos que os créditos anteriores a 6.9.2008 encontram-se prescritos. Nestes termos, a de ser reformada a decisão no tocante ao início do período prescrito, no sentido de tão somente declarar prescritos os créditos anteriores a 6.9.2008, mantendo-se a prescrição parcial, porém por outros fundamentos. Prejudicial parcialmente acolhida."

À análise.

O caso em epígrafe se enquadra precisamente na exceção contida na parte final da Súmula 294/TST ("Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei"), haja vista que a pretensão é de que o reclamado seja obrigado a cumprir, em relação ao reclamante, a jornada legal (6h diárias) e de que sejam reconhecidas as sucessivas lesões causadas pelo descumprimento da lei por parte do Banco do Brasil com as consequentes condenações respectivas (pagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras).

Ou seja, estando o contrato de trabalho em curso, a prescrição, na hipótese, é quinquenal e, pelo parágrafo retro, parcial.

Desse modo, estando a decisão em conformidade com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST delineada no mencionado verbete, resta insubsistente a violação apontada e, de qualquer sorte, inviável o seguimento da revista, inclusive por divergência jurisprudencial (art. 896, §7º, CLT, c/c Súmula 333/TST).

Nega-se seguimento."

O reclamado alega, em síntese, que " é aplicável a prescrição total ". Aponta violação dos arts. 11 da CLT e 7°, XXIX, da CF, bem como contrariedade à Súmula 294 do TST. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso .

No caso dos autos se trata de pagamento de horas extras decorrentes da alteração da jornada de trabalho de seis para oito horas, sob o fundamento de que o reclamante não está enquadrado na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, hipótese em que incide a prescrição parcial, já que, em tal circunstância, o direito encontra-se assegurado em lei (artigo 224 da CLT), renovando-se a lesão mês a mês, no termos da parte final da Súmula 294 do TST.

Cito os precedentes envolvendo o mesmo reclamado:

BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. DIREITO PREVISTO EM LEI. A jurisprudência consolidada é de que não se trata de alteração contratual lesiva decorrente de ato único do empregador, mas de inobservância de obrigação prevista em lei - artigo 224, caput, da CLT -, cuja lesão se renova mês a mês, de modo a atrair a incidência da prescrição parcial, segundo a parte final da Súmula nº 294 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 37100-78.2009.5.09.0072, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2019)

PRESCRIÇÃO PARCIAL. HORAS EXTRAS. AUMENTO DA JORNADA DE TRABALHO. SÚMULA Nº 294 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, PARTE FINAL. PARCELA ASSEGURADA EM LEI. Na hipótese dos autos, a pretensão autoral consiste no pagamento de horas extras decorrentes do cumprimento de jornada superior a seis horas diárias, ao fundamento de serem os subtítulos bancários e não estarem enquadrados na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT. Nesse sentido, aplica-se a parte final da Súmula nº 294 do TST, que exclui a prescrição total, segundo a qual, "tratando se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei" (grifou-se). Recurso de revista não conhecido. (RR - 526-25.2012.5.09.0016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2019)

PRESCRIÇÃO PARCIAL. ALTERAÇÃO DA JORNADA DO BANCÁRIO. A pretensão às diferenças de horas extras, decorrentes da alteração da jornada de trabalho do bancário, expressamente prevista no art. 224 da CLT, atrai a prescrição parcial prevista na parte final da Súmula 294/TST, por se tratar de parcela cujo direito está assegurado por preceito de lei. Decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. Recurso de Revista de que não se conhece. (ARR - 1191-71.2011.5.09.0567 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019)

Estando a decisão do Tribunal Regional em sintonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, emerge como obstáculo à revisão pretendida a Súmula n.º 333 do TST, revelando-se inviável o processamento do agravo pela violação dos indigitados artigos de lei e da Constituição, contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme, bem como pela divergência jurisprudencial colacionada.

Nego provimento .

3 – HORAS EXTRAS. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 102, I, DO TST.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional da 7ª Região negou seguimento ao recurso de revista pelos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Horas Extras.Categoria Profissional Especial / Bancário.Categoria Profissional Especial / Bancário / Divisor de Horas Extras.Alegação(ões):- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 102; nº 166; nº 253; nº 113; nº 343 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.- contrariedade à(s) OJ(s) SBDI-I/TST Transitória, nº 70; SBDI-I/TST, nº 17, SDI-I/TST.- violação do(s) art.(s) artigo 5º; artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. - violação do(s) art.(s) Código Civil, artigo 110; artigo 422; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 224, §2º; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I .- divergência jurisprudencial:

(...)Prossegue-se.A recorrente, em síntese, sustenta que:a)A função exercida pelo reclamante era de confiança, enquadrando-se na exceção do art. 224, §2º, CLT, haja vista que recebia gratificação de função cujo montante era superior a um terço do salário efetivo de cada respectivo obreiro. Argumenta, ainda, que as funções eram concedidas apenas a quem possuía fidúcia especial, cujas atribuições seriam de grande responsabilidade;b)Não houve vício de consentimento na adesão à função com jornada de 8h e que a conduta do obreiro, ao buscar descontituir o ato jurídico perfeito (contrato bilateral pactuando a jornada de trabalho de 8h/dia), feriria a boa-fé objetiva e a regularidade da manifestação de vontade efetuada pelo reclamante;c)Aplica-se, na hipótese, a compensação prevista na parte final da OJ Transitória nº 70, da SBDI-I/TST ("Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.");(...)Consta do v. Acórdão (fls. 629/633):

"BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA O juízo de origem, após instrução probatória, convenceu-se de que as atividades desenvolvidas pelo reclamante não se enquadravam na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, em razão de ter sido provado que o recorrido não tinha subordinado, nem poderes para admitir, demitir ou punir empregados, não tendo autonomia no desempenho de suas funções, pois estava subordinado ao gerente geral da agência. A parte recorrente aduz que o recorrido exerce atividades que denotam certo grau de confiança especial, superior ao dos demais funcionários e recebe gratificação de função superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, o que preenche os requisitos da exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. Sem razão. Acerca do bancário em exercício de cargo de confiança, dispõe o art. 224 e § 2º da CLT: "Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (...) § 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo." O art. 224, acima transcrito, dispõe que a duração normal do trabalho dos empregados em bancos e casas bancárias será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. O parágrafo segundo preconiza que as disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. Do exposto, tem-se que, para o cumprimento de jornada de 08 horas, por parte do bancário, se faz mister o exercício de funções típicas de direção, gerência, fiscalização ou de chefia, a par da percepção de gratificação nunca inferior a 1/3 do salário efetivo. Entretanto, emerge dos autos que o reclamante, enquanto ocupante do cargo de Assistente de Negócios e Assistente A em Unidade de Negócios, não exercia, efetivamente, cargo com poderes de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, nos moldes definidos no § 2º do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, porque na verdade exercia as funções de Caixa Executivo. Em depoimento, o reclamante afirma (fls. 557): "que o depoente exercia a função de Caixa Executivo, além de fazer atendimentos a clientes, vendas de produtos do Banco; que o depoente não tinha subordinados; que não tinha poderes para admitir, punir ou dispensar pessoal; que não tinha poderes para estabelecer metas; que estava subordinado ao gerente da agência; que nesta época cumpria jornada de 08 horas por dia, embora existisse no banco outras pessoas cumprindo jornada de 06 horas exercendo função de caixa conforme acima informado, que esclarece que no sistema estava registrada a função de Assistente de Agência, mas a verdade o depoente exercia a função acima especificada; que a partir de 2011 o depoente passou a cumprir a jornada de 06 horas por dia, embora continuasse exercendo as mesmas atividades; que isto ocorreu porque houve a redução do quadro de assistente de 08 horas, tendo passado de 04 para 02 assistentes, cumprindo jornada de 08 horas diárias, tendo então o depoente optado para exercer a função de caixa com jornada de 06 horas; que na época a gratificação para assistente era de R$ 900,00 e a de Caixa R$ 600,00; que recebia a gratificação de R$ 900,00, cumprindo jornada diária de 08 horas;que na Agência o horário de atendimento ao público era das 10:00 às 15:00; que o depoente cumpria jornada de 08:00 às 17:00 com 01 hora de intervalo de segunda a sexta; que o depoente chegou a exercer a função de Assistente, mas sua maior atividade era de Caixa." As afirmações do reclamante foram ratificadas pelo depoimento do preposto (fls. 557/557-verso), o qual afirmou: "que trabalha na mesma agência que o reclamante, exercendo a função de gerente de serviços; que o reclamante exerceu a função de Assistente, mas passou muito tempo atuando como Caixa Executivo na função de assistente; que o reclamante não tinha subordinados, nem poderes demando ou para admitir, demitir ou punir pessoal; que o reclamante estava subordinado ao Gerente da Pessoa Jurídica como assistente e como caixa ao depoente; que como assistente o reclamante cumpria jornada de 08 horas por dia e posteriormente como ele abriu mão da função de Assistente passou a trabalhar 06 horas; que quando o reclamante trabalhava como Caixa na função de Assistente também cumpria jornada de 08 horas; que antes do reclamante fazer a opção acima informada, todos os assistentes trabalhavam em jornada de 08 horas, mesmo estando no Caixa; que atualmente não há mais assistentes trabalhando em jornada de 08 horas, porque todos fizeram opção para trabalhar no turno de 06 horas." Porquanto, sem poderes de direção, gerência, fiscalização e chefia, o reclamante não se encontra inserto na excepcionalidade prevista no §2º do art. 224 do texto consolidado, volvendo sua jornada ao disposto no caput do dispositivo, ou seja, jornada de seis horas, configuradas as 7ª e 8ª horas como extras. Ressalte-se que o pagamento de gratificação superior a um terço do salário do cargo efetivo, por si só, não tipifica a hipótese normativa do 2º do art. 224 da CLT. Nesse sentido, jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST: "RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO - BANCÁRIO - ART. 224, § 2º, DA CLT- CARGO DE CONFIANÇA - NÃO CONFIGURAÇÃO. A configuração da função de confiança bancária - hábil a excepcionar a jornada de trabalho bancária regular de seis horas - exige a efetiva demonstração de que o empregado dispõe de poderes de mando, gestão, fiscalização ou supervisão, aptos a configurar a fidúcia especial. Para a caracterização da função de confiança, portanto, não basta a denominação do cargo ou o simples pagamento de gratificação não inferior a um terço do salário do empregado. É obrigatório que o funcionário de fato desempenhe as funções previstas no art. 224, § 2º, da CLT. No caso dos autos, diante da premissa fático-probatória fixada no acórdão regional de que o reclamante exercia apenas atividades de natureza administrativa, não se distinguindo dos demais, sem possuir fidúcia especial - a qual é insuscetível de reexame nesta fase processual, nos termos das Súmulas nºs 126 e 102, I, do TST - afere-se, indene de dúvidas, a ausência de requisito essencial para enquadramento do autor na hipótese de exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, por consequência, submete-se à jornada bancária de seis horas. Recurso de revista não conhecido." (ARR 3082120125090008, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 26/06/2015). Vale ressaltar, ademais, que o reclamante postula horas extras por sobrelador no exercício da função de Caixa Executivo, não obstante constasse no sistema do banco o registro do exercício da função de Assistente de Agência. Em tais condições, aplica-se, indubitavelmente, o disposto no item VI, da Súmula 102, do TST, segundo a qual "O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta." Argumenta a parte recorrente que, caso seja procedente a ação, faz-se necessária a dedução da diferença entre a gratificação decorrente da jornada de 8 (oito) horas e a que eventualmente o reclamante perceberia pela jornada de 6 (seis) horas, nos termos da OJ transitória 70 da SDI1 do TST. Não prospera tal pedido. A Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da Seção 1 de Dissídio Individual do Tribunal Superior do Trabalho, dispõe: "CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010) Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas. " Da leitura do teor da orientação, infere-se ser restrita aos empregados da Caixa Econômica Federal - CEF. Para o Banco do Brasil, ora recorrente, aplica-se o entendimento geral disposto na Súmula nº 109 do TST: "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem." Segue argumentando a recorrente ser indevidos os reflexos nas férias, 13º e outras parcelas não discriminadas, na forma requerida pelo reclamante, eis que os reflexos nessas verbas só ocorrem quando há habitualidade e de forma proporcional. O que não é o caso do reclamante. O juízo de origem determinou o reflexo das horas extras sobre o repouso semanal remunerado (sábados, domingos e feriados, conforme instrumentos coletivos), PLR, FGTS, férias acrescidas de 1/3, 13º salário [Súmula 45 do TST], licença-prêmio (convertida em espécie e usufruída), folgas e abonos-assiduidade convertidos em espécie, RSR e outras parcelas integrantes da remuneração. Os reflexos, nos termos da sentença, são devidos, pois ao contrário do argumentado pela recorrente, a jornada extraordinária foi reconhecida de forma diária, com habitualidade, integrando as horas extras o salário para todos os efeitos legais. Em relação ao repouso semanal remunerado, a inclusão do sábado deve-se ao que foi pactuado nos Acordos Coletivos de Trabalho de 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012 e 2013 (fls. 85-verso/143), na Cláusula 8ª, acordada nos seguintes termos: "ADICIONAL DE HORAS EXTRAS As horas extraordinárias serão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Parágrafo Primeiro Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados." Acresça-se ainda que no "Parágrafo Segundo" da mesma Cláusula restou acordado que "O cálculo do valor da hora extra será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador." Assim, insubsistente o pedido quanto à utilização como base de cálculo das horas extras tão somente as verbas VP - Vencimento-Padrão e ATS- ANUÊNIOS. No tocante à gratificação semestral, não há como se possa retirá-la da base de cálculo das horas extras, porque, não obstante a denominação "semestral", foram pagas mensalmente, consoante demonstrativo de pagamento às fls. 214/265, o que caracteriza sua natureza salarial. Inadmissível a dedução do intervalo para refeição constante do registro de ponto ou desconsideração como trabalho extraordinário dos minutos que antecederam ou precederam o início e o término da jornada de trabalho, por aplicação do art. 4º da CLT, porque a matéria objeto da demanda diz respeito tão somente à jornada de trabalho extraordinária decorrente do fato de que o reclamante não se insere na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. Outrossim, não tem respaldo o acolhimento do pedido quanto a aplicação da correção monetária a partir do último dia do mês subsequente ao do vencimento da obrigação, haja vista que o juízo monocrático determinou que os juros e correção monetária devem ser calculados na forma da lei e das Súmulas 200, 381 e OJ 300 da SDI1 do TST. Requer ainda a parte recorrente que sejam compensadas as folgas adquiridas (gozadas ou pagas em espécie) e que a condenação seja limitada ao período imprescrito. Não procede. Constatado que o reclamante na realidade exercia atividades de bancário sujeito à jornada de 6 (seis) horas, porquanto laborasse 8 (oito) horas por exercer, de forma ficta, cargo de gestão, quando efetivamente laborava como Caixa Executivo, não há como se possa retirar-lhe o direito à percepção das horas extras na integralidade, com fundamento em qualquer tipo de compensação. Ademais a condenação encontra-se limitada ao período imprescrito (créditos prescritos anteriores a 6.9.2008) e aos dias efetivamente trabalhados. Por fim, as horas extras prestadas diariamente, com habitualidade, integram o salário do trabalhador para todos os fins, mormente em se tratando das contribuições previdenciárias, inclusas as contribuições para caixa de previdência fechada, como é o caso dos autos (PREVI - CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Estando a parte autora assistida por sindicato de sua categoria (procuração fl. 08-verso), devidos os honorários advocatícios com arrimo nos arts. 14 e 16 da Lei nº. 5.584/70 e da Súmula nº 219, I do TST, razão pela qual resta mantida a sentença neste tópico. De todo o exposto, a de se manter incólume a decisão de primeiro grau."

À análise.

As alegações do banco (item "a") envolvendo o enquadramento ou não das funções exercidas pelos substítuidos na exceção contida no §2º do art. 224 da CLT somente poderiam ser acolhidas após o reexame de fatos e provas, o que é inviável em sede de recurso de revista (Súmulas 102, I, e 126, ambas do TST).

Já no que se refere à divergência levantada quanto ao tema (fls. 641v/644), a parte descumpriu o requisito formal de demonstrar com clareza que o suposto dissenso pretoriano possuiria as mesmas premissas fáticas do presente feito, deixando ainda de fazer menção e impugnar os fundamentos da decisão atacada (art. 896, §§1º-A e 8º, CLT). Ora, tal temática é analisada precipuamente em concreto, sendo muito difícil a similaridade fática ensejadora da divergência. De qualquer sorte, a parte poderia ter ao menos tentado colacionar arestos que julgassem o caso particular da função comissionada de Assistente A em Unidades de Negócios, porém não o fez.

No caso concreto, como se não bastasse, o acórdão fixou expressamente que, na prática, o demandante exercia a atividade de caixa bancário, o que atrai, ademais o entendimento contido na Súmula 102, VI, TST ("O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta").

Além disso, observa-se que as alegativas de boa-fé contratual e ausência de vício de consentimento (ponto "b") não podem ser acolhidas, uma vez que se encontram em desarmonia com a iterativa, atual e notória jurisprudência do TST, que atesta o caráter imperativo, irrenunciável e cogente das normas trabalhistas, o que impede o seguimento do apelo, inclusive por dissenso pretoriano (art. 896, §7º, CLT, e Súmula 333/TST):

"RECURSO DE REVISTA. (...) HORAS EXTRAS. BANCÁRIO NÃO ENQUADRADO NO § 2º DO ARTIGO 224 DA CLT. O quadro fático delineado no acórdão regional revela que as funções desenvolvidas pela autora não se revestiam da fidúcia necessária à caracterização do cargo de confiança a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT. Entendimento em sentido contrário implica revolvimento do contexto fático-probatório dos autos. Aplicabilidade das Súmulas nos 102 e 126 desta Corte. De outra parte, a opção do empregado pela jornada de 8 horas, com recebimento de gratificação de função superior a 1/3 do seu salário, não afasta a incidência do -caput- do artigo 224 da CLT, que tem como exceção apenas aqueles que exercem cargo de confiança. Decisão regional em consonância com a primeira parte da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte. Incidem, no caso, o artigo 896, § 4º da CLT, a Súmula nº 333 e a Orientação Jurisprudencial nº 336, da SBDI-1, ambas desta Corte. (...)" (RR - 23400-29.2008.5.04.0001 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 26/09/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: 28/09/2012)

"RECURSO DE REVISTA da reclamada. (...) HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA SEXTA. EMPREGADO BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS. OPÇÃO PELA JORNADA DE 8 HORAS. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL. DEDUÇÃO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Verificada pela Corte Regional ausência de fidúcia especial, a jornada é a prevista na regra geral do caput do art. 224 da CLT. Nulo o termo de opção, visto que, ao empregado bancário que não exerça cargo de confiança é assegurada, por norma cogente, o direito indisponível à jornada de trabalho de 6 horas. Recurso de revista integralmente não-conhecido. Recurso de revista da reclamante. (...)" (RR - 108300-85.2006.5.10.0020 , Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 16/12/2009, 3ª Turma, Data de Publicação: 05/02/2010)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 6. OPÇÃO DO EMPREGADO PELA FUNÇÃO DE CONFIANÇA. Restando ausente o elemento caracterizador do enquadramento dos substituídos como exercentes de cargo de confiança - a fidúcia especial -, não se justifica que eles não sejam enquadrados na jornada reduzida de 6 horas - norma de ordem pública - , prevista no caput do art. 224 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 758-11.2010.5.09.0015 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 15/05/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 17/05/2013)

"RECURSO DE REVISTA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. ALTERAÇÃO NA JORNADA DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA N.º 294 DESTA CORTE. A matéria controvertida diz respeito ao direito às 7.ª e 8.ª horas trabalhadas pelo bancário, situação que atrai a exceção prevista na parte final da súmula em debate, já que a jornada do bancário tem previsão expressa em lei, conforme os termos do art. 224 da CLT. OPÇÃO DO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INVALIDADE. À luz dos arts. 9.º, 224 e 444 da CLT, é nula a opção mediante a qual o bancário, no exercício de função técnica, dispôs-se a trabalhar por mais duas horas além da jornada normal, em contrapartida ao recebimento de determinada gratificação. Recurso de Revista não conhecido." (RR - 161000-51.2009.5.10.0014 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 18/04/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 20/04/2012)

(...)

Nega-se seguimento.

CONCLUSÃO

Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

O reclamado alega, em síntese, que " quando há depósito de confiança nos conhecimentos técnicos de um funcionário, obrigatoriamente está sendo depositado confiança diferenciada neste e, por consequência, diferenciando-o em relação aos demais funcionários do Banco do Brasil ". Aponta violação do art. 224, §2° da CLT, bem como contrariedade à Súmula 102 do TST. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso .

O Tribunal Regional, amparado no acervo fático-probatório delineado nos autos, sobretudo na prova oral, consignou que " emerge dos autos que o reclamante, enquanto ocupante do cargo de Assistente de Negócios e Assistente A em Unidade de Negócios, não exercia, efetivamente, cargo com poderes de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, nos moldes definidos no § 2° do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, porque na verdade exercia as funções de Caixa Executivo ".

Inviável o processamento do apelo, pois para se concluir de forma distinta, seria imprescindível a reapreciação da prova coligida nos autos.

Incide na espécie a Súmula 102, I, do TST, in verbis :

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Incólume o art. 224, §2º, 611 e 613 da CLT; e 7º, XXVI, da CF e a Súmulas 102 do TST.

Nego provimento.

4 – HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:

"Não prospera tal pedido.

A Orientação Jurisprudencial Transitória n 70 da Seção 1 de Dissídio Individual do Tribunal Superior do Trabalho, dispõe:

"CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE ÓITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010) Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas. "

Da leitura do teor da orientação, infere-se ser restrita aos empregados da Caixa Econômica Federal CEF. Para o Banco do Brasil, ora recorrente, aplica-se o entendimento geral disposto na Súmula n 109 do TST:

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem."

O reclamado alega, em síntese, que " apesar da OJ ter sido construída a partir de um caso concreto referente à Caixa Econômica Federal, o seu conteúdo baseia-se no princípio da boa-fé contratual, expresso no artigo 422 do Código Civil ". Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso.

A decisão regional foi proferida em estrita sintonia com a Súmula 109 do TST, segundo a qual " O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem ".

Ademais, é inaplicável a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte, uma vez que regula a situação particular dos empregados da Caixa Econômica Federal.

Nesse sentido são os precedentes:

HORAS EXTRAS. 7ª E 8ª HORA. COMPENSAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Decisão do Regional está em harmonia com a jurisprudência pacificada nessa Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 109, no sentido de que o bancário não enquadrado no §2º do artigo 224 da CLT, que percebe gratificação de função, não pode ter o salário relativo às horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Aplicação da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 704-13.2011.5.04.0027 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018)

8. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. COMPENSAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Ausente a fidúcia especial de que trata o § 2º do artigo 224 da CLT e cumprida a jornada de 8 horas diárias de trabalho por empregado bancário, indevida a compensação da gratificação eventualmente recebida com as horas extraordinárias deferidas, porquanto o valor a maior visa remunerar a especificidade técnica do cargo, e não jornada elastecida de trabalho. Incidência da Súmula nº 109. Ademais, não estando prevista na norma interna do Banco do Brasil a coexistência de duas espécies distintas de gratificação de função (para as jornadas de 6 e 8horas) e a possibilidade de opção do empregado por uma ou outra jornada de trabalho, inaplicável a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte, que regula a situação peculiar dos empregados da Caixa Econômica Federal - CEF, que podem optar pela percepção da gratificação de função relativa à jornada de 6 ou 8 horas de trabalho. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 450-41.2013.5.04.0004, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. BANCO DO BRASIL. "O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem" (Súmula nº 109 desta Corte superior). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o Recurso de Revista, nos termos do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de Revista de que não se conhece. (RR - 2447-92.2012.5.10.0015, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017).

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – não conhecer o agravo de instrumento quanto ao tema " HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL"; II - negar provimento ao agravo de instrumento quanto aos temas remanescentes .

Brasília, 15 de maio de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora