A C Ó R D Ã O
Ac. 3ª Turma
GMALB/arcs/AB/exo
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 – DESCABIMENTO. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORA EXTRA. O substrato fático que dá alento à decisão regional, pela qual restou evidenciado que não são devidas horas extras ante o enquadramento do autor no art. 62, I, da CLT, impede o acolhimento das ofensas alegadas (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1131-97.2014.5.08.0122 , em que é Agravante MÁRCIO NEY CARDOSO ALMEIDA e Agravado COMPAR - COMPANHIA PARAENSE DE REFRIGERANTES .
Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto pela parte (fls. 461/462).
Inconformado, o autor interpõe agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o seu recurso merece regular processamento (fls. 464/469).
Contraminuta a fls. 475/476 e contrarrazões a fls. 478/480.
Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).
É o relatório.
V O T O
ADMISSIBILIDADE.
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
MÉRITO.
A análise do processamento do recurso de revista fica restrita ao tema focalizado nas razões do agravo de instrumento, espectro de devolutividade fixado pela parte.
TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORA EXTRA.
O Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, sob os seguintes fundamentos, transcritos nas razões de revista (art. 896, § 1º-A, I, da CLT):
"Inconformado com a sentença que julgou improcedente seu pedido de horas extraordinárias e repercussões recorre o reclamante alegando, em suma, que sua jornada de trabalho era controlada, não configurando atividade externa.
Argumenta que a reclamada deveria ter comprovado que o empregado desenvolvia atividade incompatível com o controle de jornada, sobretudo porque sustentou em sua defesa, que o trabalhador exercia atividade externa. (fls.420-V/423).
Passo a analisar.
Primeiramente, ressalto que a reclamada registrou tanto na CTPS quanto na ficha do trabalhador o fato deste exercer atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, obedecendo previsão do artigo 62, 1, da CLT.
A regra de distribuição do ônus da prova estabelecida nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC é segura ao dizer que ao autor cabe a prova dos fatos que constituem os seus direitos supostamente violados, cabendo à ré o mesmo ônus processual quanto aos fatos extintivos, modificativos e impeditivos alegados em contestação. Horas extras são, por excelência, parcela cujo ônus incumbe ao autor, que declinou na inicial que exerceu as funções de vendedor externo.
A reclamada contestou o pedido afirmando que o reclamante, por ocupar cargo de vendedor externo, não tem direito a horas extras, pois enquadrado na exceção do art. 62, 1, da CLT.
Não vislumbro razões para a reforma do julgado.
A matéria fática foi muito bem examinada pelo juízo sentenciante, cujas razões merecem corroborar o entendimento deste Relator, pelo que passo a transcrevê-las (fls. 409/410):
Na petição inicial, o reclamante sustenta que foi contratado em 0210612011 como vendedor júnior, função que exerceu até 11/07/2013, quando foi dispensado sem justa causa, com aviso prévio indenizado.
O reclamante alega que cumpriu horário das 6h30 às 19h119h30 com 1 hora de intervalo de segunda a sexta, e das 6h30 às 18h118h30 com 1 hora de intervalo aos sábados, ate junho12012. Narra que a partir de julho12012 até dezembro12012 trabalhou das 6h30 às 18h com 1 hora de intervalo de segunda a sexta, e das 6h30 às 16h aos sábados. Desde janeiro/2013 até sua saída em julho/2013, trabalhou das 6h30 às 17h com 1 hora de intervalo de segunda a sexta, e das 6h30 às 12h aos sábados.
A reclamada nega a tese do reclamante, argumentando que não havia controle de jornada para vendedores, que trabalhavam externamente, enquadrando-se na exceção do artigo 61, I da CLT. Afirma que o trabalho do reclamante era baseado em produtividade, tanto que recebia parcela denominada "Comissão por Objetivos", registrada em contracheque, e que a condição de trabalhador externo foi reconhecida nas Convenções Coletivas de Trabalho da Categoria.
Não há como se analisar a alegação de previsão de trabalho externo, sem controle de jornada, em. Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, uma vez que os instrumentos coletivos não foram juntados aos autos.
É certo, entretanto, que o trabalho era exercido externamente, conforme anotação na CTPS (ponto sobre o qual não existe controvérsia), não havia controle da jornada pelo empregador, e havia o pagamento de adicionais (comissões e prêmios) em contracheques.
Não vislumbro razão para declaração de nulidade da anotação feita na CTPS quanto ao trabalho externo.
Não foi produzida prova no sentido da existência de controle da jornada dos vendedores. A testemunha do reclamante mencionou apenas "(..)Que precisava seguir a ordem de atendimento fornecida pela reclamada; que o pocket registrava o tempo gasto em cada cliente; que o depoente atendia em média de 35 a 45 clientes por dia; que o supervisor podia ligar para os vendedores tanto para o pocket quanto para o celular pessoal; que o pocket dispõe de GPS, informação que recebeu durante o treinamento(...)".
Ora, tais circunstâncias não configuram controle de jornada, mas apenas controle quanto à prestação de serviço e às vendas, o que inerente ao poder de direção do empregador. Controlar o horário é muito diferente de controlar o serviço. Portanto, reconheço a condição de trabalhador externo do reclamante e a ausência de controle da jornada por parte da reclamada.
Nada a reformar."
O reclamante sustenta que exercia atividade externa controlada pela reclamada. Alega que tinha que comparecer na empresa no início e no final do expediente. Aponta violação dos arts. 7º, XIII, da Constituição Federal, 62, I, 74, § 2º, 818 da CLT, 333, I, II, do CPC/73, além de contrariedade às Súmulas 333 e 338 do TST. Colaciona arestos.
Razão não lhe assiste.
O Tribunal Regional, soberana na análise do conjunto probatório, concluiu que " o trabalho era exercido externamente, conforme anotação na CTPS (ponto sobre o qual não existe controvérsia), não havia controle da jornada pelo empregador, e havia o pagamento de adicionais (comissões e prêmios) em contracheques " .
Registrou que "não foi produzida prova no sentido da existência de controle da jornada dos vendedores".
No caso, o Tribunal Regional manteve a sentença que reconheceu o enquadramento do reclamante na exceção do art. 62, I, da CLT.
A reforma da decisão ensejaria, necessariamente, o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 126/TST .
Ressalte-se que a alegação de ofensa aos arts. 7º, XIII, da Constituição Federal e 333, I, e II, do CPC/73 feita somente em agravo de instrumento, é inovatória uma vez que não consta das razões de revista.
Diante do quadro fático delineado pelo Regional, não há violação dos dispositivos de lei, tampouco contrariedade às súmulas indicadas.
No plano da divergência jurisprudencial, são inservíveis os arestos que não atendem ao disposto no art. 896, "a", da CLT (oriundos de Turma desta Corte) e a compreensão da Súmula 337/TST (não indicação da fonte oficial ou repositório autorizado em que publicado o acórdão).
Por fim, os arestos paradigmas remanescentes são inespecíficos (Súmula 296/TST), pois partem de premissas fáticas diversas da constante no acórdão regional, em que registrado que não havia controle de jornada.
Mantenho o r. despacho agravado.
Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 1 de Junho de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira
Ministro Relator