A C Ó R D Ã O

7 . ª Turma

GMDMA/VAL/sm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. ATENDENTE DE TELEMARKETING. PISO SALARIAL PREVISTO EM NORMA COLETIVA. JORNADA MÁXIMA DE SEIS HORAS DIÁRIAS CUMPRIDA PELA RECLAMANTE E DETERMINADA POR NORMA DE SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO (NR 17, ANEXO II). PAGAMENTO DO SALÁRIO NORMATIVO PROPORCIONALMENTE À JORNADA CONSTITUCIONAL DE OITO HORAS DIÁRIAS (INEXISTÊNCIA DAS VIOLAÇÕES INDICADAS E ÓBICE DAS SÚMULAS 296 E 297 DO TST). MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM FACE DA SENTENÇA CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS (INEXISTÊNCIA DAS VIOLAÇÕES INDICADAS E ÓBICE DA SÚMULA 296 DO TST). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. Prejudicado o exame do recurso de revista adesivo da reclamada, nos termos do art. 500 do CPC. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.° TST-AIRR-837-92.2010.5.06.0008 , em que é Agravante CSU CARDSYSTEM S.A. e são Agravadas JAIDETE CRISTINA ARAÚJO DE OLIVEIRA e TIM CELULAR S.A.

O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada com fundamento na inexistência das violações indicadas e nas Súmulas 126 e 296 do TST.

Inconformada, a reclamada interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar. Renova os argumentos relativos ao pagamento proporcional do salário previsto em norma coletiva e a não configuração do caráter procrastinatório dos embargos de declaração opostos em face da sentença.

Não foram apresentadas contrarrazões, nem contraminuta.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST .

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO dos agravos de instrumento.

2 – MÉRITO

2.1 - DIFERENÇAS SALARIAIS. ATENDENTE DE TELEMARKETING. PISO SALARIAL PREVISTO EM NORMA COLETIVA. JORNADA MÁXIMA DE SEIS HORAS DIÁRIAS CUMPRIDA PELA RECLAMANTE E DETERMINADA POR NORMA DE SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO (NR 17, ANEXO II). PAGAMENTO DO SALÁRIO NORMATIVO PROPORCIONALMENTE À JORNADA CONSTITUCIONAL DE OITO HORAS DIÁRIAS

O Tribunal Regional assim decidiu:

"A reclamada postula a reforma da sentença no particular, alegando que a autora não tem direito ao recebimento de diferenças salariais porque trabalhava em jornada reduzida, de forma que recebia remuneração proporcional às horas trabalhadas, restando observado, assim, o piso da sua categoria.

A sentença, neste ponto, foi proferida com absoluto acerto, de forma que, por uma questão de economia e celeridade processual, tomo seus fundamentos como minhas próprias razões de decidir, na forma a seguir transcrita:

‘O reclamante recebia salário inferior àquele piso previsto nas normas coletivas atinentes à sua categoria e até mesmo ao salário mínimo legal. A demandada aduz que isto ocorreu porque ele foi contratado para trabalhar em carga horária de 36 horas semanais, recebendo a remuneração de forma proporcional a tal Jornada mais reduzida que o limite legal de 44 horas semanais. Ocorre que o autor fazia parte de categoria que tinha direito à jornada reduzida de 180 horas semanais, pois trabalhava em atividade de teleatendimento, o que se infere do Anexo II da NR-17, juntado pela primeira reclamada, em seu item 5.3 e ainda das próprias normas coletivas juntadas também por aquela empresa. Assim, evidente que a carga horária reduzida não se deveu a contratação a tempo parcial, ou com salário proporcional às horas trabalhadas, mas sim em virtude da exigibilidade de observância daquele limite de jornada, ao qual deve corresponder o salário mínimo normativo integral. Se adotássemos o raciocínio da empresa, em sua tese, admitiríamos a possibilidade de que fosse contratado trabalhador para aquela mesma função com carga horária de 44 horas semanais, para receber o salário integral, o que, como já visto acima, é expressamente vedado, em virtude da atividade diferenciada, que exige cuidados específicos por questões de medicina e segurança do trabalho, sem que isto implique em sua precarização, como pretende a demandada, ao reduzir a remuneração devida de forma ilícita. Acrescente-se que o pagamento salarial não era feito por hora, na condição de ‘horista’, sendo o autor mensalista.

Portanto, procede ao pedido de diferenças salariais para o piso da categoria, com base nas normas coletivas acostadas, observando-se os períodos de vigências, sendo que, quanto ao último salário, não estando a CCT de 2010/2011 nos autos; observe-se àquele, face à impossibilidade de redução salarial. Na apuração, considere-se o salário fixo pago ao longo do contrato.

Deferem-se ainda as repercussões nas férias...’

Desse modo, nego provimento ao apelo no particular." (fls. 894/898 - grifamos)

Nas razões recursais a reclamada alega que são indevidas as diferenças salariais postuladas, uma vez que a reclamante, no exercício do cargo de atendente com jornada diária de 36 horas, recebia os seus salários conforme o pactuado em norma coletiva, ou seja, proporcionalmente às horas trabalhadas.

Sustenta que nessas condições é possível o pagamento de salário inferior ao mínimo legal. Aponta violação dos arts . 7 . º, IV, V, XIII, da Constituição Federal e 71, § 2 . º, da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial 358 da SBDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.

O pedido é de pagamento de diferenças salariais pela inobservância do piso salarial fixado em norma coletiva, fls. 10 e 26.

A delimitação da matéria demonstra que a autora não foi contratada para trabalhar mediante o pagamento por hora, era mensalista, realizava atividades de teleatendimento, razão pela qual tinha direito à jornada reduzida de 180 horas semanais, nos termos do Anexo II da NR-17.

O Tribunal Regional deferiu as diferenças postuladas afirmando que a reclamante recebia salário que, além de inferior ao salário-mínimo legal, também era menor que o previsto nas normas coletivas para a sua categoria.

Entendeu que a carga horária reduzida não se deve à contratação a tempo parcial ou com salário proporcional às horas trabalhadas, e sim em razão da observância do limite de jornada fixado em norma de saúde e segurança do trabalho, ao qual deve corresponder a integralidade do salário normativo.

Infere-se desse contexto que para a categoria da reclamante há tanto norma coletiva fixando um piso salarial - mínimo, como norma de saúde e segurança que limita a sua jornada de trabalho ao tempo que foi efetivamente cumprido pela autora (6 horas diárias), sendo que a reclamada apurava a remuneração tomando em conta o salário previsto na norma coletiva dividido pelo divisor correspondente à jornada constitucional de 8 horas diárias.

Não há violação direta e literal do art . 7 . º, IV, V, XIII, da Constituição Federal, porque, embora assinalada a percepção de salário inferior ao mínimo legal, a hipótese dos autos diz respeito ao pagamento à empregada mensalista de salário menor que o previsto em norma coletiva, sem que esta tenha fixado a jornada de trabalho ou determinado o pagamento de salário reduzido ou proporcional ao número de horas trabalhadas e à extensão e complexidade do trabalho.

O apelo é inviável por violação do art. 71, § 2 . º, da CLT , diante da ausência de apreciação pelo Tribunal a quo acerca dos intervalos para descanso e alimentação, sem que a reclamada opusesse embargos de declaração para prequestionar a matéria nesse aspecto (Súmula 297 do TST).

Não há de se falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial 358 da SBDI-1 do TST, abaixo transcrita, pois a hipótese não é de contratação para jornada reduzida, e sim de limitação da jornada de trabalho da categoria dos atendentes de telemarketing por norma de saúde e segurança, e da inobservância do piso salarial normativo fixado para tal categoria:

"SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ 14.03.2008)

Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado."

O primeiro aresto de fls. 924/926 e o de fls. 926/928 são inservíveis, nos termos da alínea "a" do art . 896 da CLT, porque oriundos de Turmas desta Corte.

As demais decisões paradigmas de fls. 924/928 são inespecíficas, nos termos da Súmula 296 do TST, visto que tratam da possibilidade de pagamento do salário-mínimo legal proporcionalmente à jornada reduzida.

No caso concreto , a discussão está jungida à possibilidade ou não de pagamento do piso salarial fixado em norma coletiva proporcionalmente a 6 horas diárias, jornada cumprida pela autora, sendo a empregada mensalista e havendo norma de saúde e segurança do trabalho que veda jornada superior a 6 horas diárias para a categoria da reclamante.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO no tema.

2.2 - MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM FACE DA SENTENÇA PROTELATÓRIOS

O Tribunal Regional assim decidiu:

"Busca a reclamada eximir-se do pagamento da penalidade imposta pela sentença (aplicação da multa de 1% sobre o valor da causa), que entendeu protelatórios os seus embargos de declaração de fls. 370/373, aduzindo terem sido estes opostos apenas com o objetivo de sanar omissão e prequestionar ‘violações de ordem constitucional-processual capazes de tornar nulo de pleno direito a r. decisão recorrida’, não havendo que se falar em qualquer intuito procrastinatório.

Não lhe assiste razão, contudo.

Primeiramente, refira-se que o recurso, no ponto em apreço, foi interposto de forma absolutamente confusa, tendo em vista que traz em seu bojo argumentos que não guardam qualquer correlação com a real hipótese tratada nos autos no particular, pois faz referência a supostas arguições de violações a dispositivos constitucionais, quando tal questão sequer foi tratada nos seus embargos de declaração.

Desse modo, esse apelo não mereceria ser conhecido no item, por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, entretanto, a fim de evitar eventual alegação de cerceio de defesa, passo a analisar a matéria, na forma a seguir exposta.

Com efeito, o vício apontado nos referidos embargos foi no sentido de que a sentença estaria omissa porque não teria observado seu pedido de que, na hipótese de deferimento das diferenças salariais postuladas na inicial fosse observada, no respectivo cálculo de liquidação, a evolução salarial da reclamante, bem como a exclusão dos dias não trabalhados, tais como férias, faltas, licenças médicas, etc.

O juízo do primeiro grau, ao julgar esses declaratórios, os considerou procrastinatórios porque a matéria nele inserida já havia sido objeto de pronunciamento na sentença, a qual, à fl. 366, definiu a base de cálculo para os títulos ali deferidos, e ainda rejeitou expressamente a tese de exclusão dos dias não trabalhados.

Analisando a hipótese, entendo, assim como o a quo , que a demandada, ao aviar seus declaratórios, longe de apontar vício formal no julgamento, em verdade pretendeu obstar a celeridade do processo ao aventar discussão a respeito de matéria efetivamente já apreciada na sentença.

Assim, manifesto o propósito protelatório da reclamada, mantém-se a condenação da multa no valor de 1% sobre o valor da causa, nos exatos termos contidos na sentença." (fls. 900/902 - grifamos)

Nas razões recursais a reclamada alega que para a aplicação da multa por embargos de declaração procrastinatórios a índole protelatória há de ser manifesta e inequívoca, o que não ocorreu no caso dos autos, uma vez que os aclaratórios visaram apenas o exaurimento da prestação jurisdicional diante de decisão carente de fundamentos. Aponta violação dos arts . 444 da CLT e 538 do CPC e divergência jurisprudencial.

O acórdão do Tribunal Regional assinala que o Juiz de primeiro grau considerou procrastinatórios os embargos de declaração opostos pela reclamada porque a matéria contida nos aclaratórios já havia sido objeto de pronunciamento na sentença.

O Tribunal a quo manteve a multa por embargos de declaração protelatórios sob o entendimento de que a reclamada pretendeu obstar a celeridade do processo ao aventar discussão sobre matéria que efetivamente foi apreciada na sentença.

Não obstante reconheça que a aplicação de multa por embargos de declaração protelatórios seja matéria interpretativa, inserida no âmbito do poder discricionário do Juiz, apenas o fato de não terem sido providos os embargos declaratórios, haja vista a ausência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, não impõe, como consequência lógica, o reconhecimento do intuito protelatório. Há de ser aferido o interesse da embargante em retardar o andamento do feito, o que não observo, no caso.

Considero que a interposição do referido recurso é exercício da faculdade de recorrer e a mera imperícia da parte não pode impor a condenação, na medida em que o dolo da má interposição do recurso deve ser comprovado.

Entretanto, reconheço que este não é o entendimento majoritário nesta 7.ª Turma, nem no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, razão pela qual ressalvo o meu entendimento pessoal quanto à aplicação da multa por embargos declaratórios protelatórios.

Assim, verifica-se a possibilidade de o julgador, ao rejeitar os embargos de declaração, impor à embargante a condenação ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, à vista do reconhecimento da improcedência das alegações apresentadas pela parte e em face de constatação de caráter meramente protelatório do remédio processual.

No caso concreto, constata-se que os embargos de declaração opostos pela reclamada visaram pronunciamento acerca de matéria que já havia sido apreciada na sentença.

Assim, constatada a natureza protelatória dos embargos declaratórios pelo Tribunal Regional, a aplicação da multa encontra amparo no art. 538, parágrafo único, do CPC.

Dessa forma, não se constata violação direta e literal dos arts . 444 da CLT e 535 do CPC.

Ressalte-se que o art . 444 da CLT é impertinente para a discussão acerca do caráter procrastinatório de embargos de declaração, visto que tal dispositivo não trata dessa matéria.

O único aresto transcrito à fl. 932 é inespecífico, nos termos da Súmula 296 do TST, porque trata da hipótese de aplicação da multa quando os embargos de declaração sanaram omissão, aspecto que não foi delimitado na decisão recorrida.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 27 de Fevereiro de 2013.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora