A C Ó R D Ã O

8ª Turma)

DCBM/kvc/

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA JLS S.A. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Regional enfrentou e analisou os pontos da matéria debatida com fundamentação jurídica suficiente a embasar o entendimento adotado, restando incólumes os arts. 93, IX, da Constituição Federal 832 da CLT e 458 do CPC a merecer enfrentamento nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1/TST. SALÁRIO "POR FORA". o Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada, especialmente registrando a prova oral, para concluir pela prática de pagamento extrafolha. Inferência outra exige o revolvimento de fatos e provas, aspecto que se exaure naquela instância ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa. A questão não foi decidida pelo Regional com base na distribuição do onus probandi , mas, isto sim, na prova efetivamente produzida e valorada, conforme o livre convencimento motivado que preconiza e autoriza o art. 131 do CPC, não havendo falar em ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada, especialmente lastreando-se no laudo pericial, para concluir pela exposição habitual do empregado a líquidos inflamáveis, de modo a caracterizar a periculosidade. Inferência outra exige o revolvimento de fatos e provas, aspecto que se exaure naquela instância ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa. A questão não foi decidida pelo Regional com base na distribuição do onus probandi , mas, isto sim, na prova efetivamente produzida e valorada, conforme o livre convencimento motivado que preconiza e autoriza o art. 131 do CPC, não havendo falar em ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCRASTINATÓRIOS. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. Evidenciado para o Regional que a prestação jurisdicional fora devida e regularmente entregue, revelaram-se nitidamente procrastinatórios os embargos de declaração opostos. Incólumes os arts. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, 17, 18 e 538 do CPC. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. O Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada para concluir pelo indeferimento do salário substituição perseguido porque, com o falecimento do gerente, o cargo ficou vago em definitivo, "e, portanto, não é o caso de substituição." Fixada essa premissa, insuscetível de revisão ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa, tal qual proferido o acórdão regional está em perfeita sintonia com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, cristalizada no verbete sumular nº 159. Óbices da Súmula nº 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT ao trânsito da revista . HORAS EXTRAS. ART. 62, II, DA CLT. O Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada para concluir que o reclamante encontrava-se submetido à exceção de que cuida o inciso II do art. 62 consolidado, uma vez revelado o seu poder de mando e gestão. Inferência outra exige o revolvimento de fatos e provas, aspecto que se exaure naquela instância ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa. ASSÉDIO MORAL. INDENIZAÇÃO. O Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada para concluir que não foi demonstrado ato ilícito da reclamada capaz de caracterizar dano moral e de dar ensejo ao pagamento da indenização pretendida, isso corroborado pelo depoimento da testemunha conduzida pelo próprio autor. Inferência outra exige o revolvimento de fatos e provas, aspecto que se exaure naquela instância ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ARTIGOS 389 e 404 DO CÓDIGO CIVIL. O ressarcimento civil dos honorários advocatícios não se aplica à Justiça do Trabalho, assente que a contratação de advogado particular é mera faculdade do reclamante. Nesse raciocínio, permanecem imprescindíveis à concessão de honorários advocatícios nesta Especializada os requisitos da Lei nº 5.584/70, sintetizados na letra da Súmula 219 desta Casa - assistência sindical e hipossuficiência econômica. Incontroverso nos autos que o reclamante não se encontra assistido pela entidade sindical correspondente. Óbices da Súmula nº 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT ao trânsito da revista. Agravos de instrumento conhecidos e não providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-453-87.2010.5.02.0446 , em que são Agravantes JSL S.A. e JAIR CAMOLEZ e são Agravados OS MESMOS .

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que negou seguimento a recurso de revista.

Na minuta de agravo de instrumento, a parte sustenta, em síntese, a viabilidade do seu recurso de revista.

Contraminutas apresentadas .

Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos agravos de instrumento.

2 – MÉRITO

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA JSL S.A.

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS/ NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Alegacão( ões):

violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso LV; artigo 93,

inciso IX, da Constituição Federal.

- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 458.

De início, o recorrente argui a nulidade do V. Acórdão recorrido por negativa da prestação jurisdicional, argumentando que, mesmo instada por embargos de declaração, a E. Turma não teria se pronunciado sobre pontos fundamentais ao deslinde da demanda, em especial sobre a alegada contradição entre a parte dispositiva do v. Acórdão e a fundamentação e sobre a delimitação do período deferido de diferenças salariais a junho/2007.

Consta do v. Acórdão :

No mérito, razão não assiste ao embargante eis que não há omissão, contradição ou obscuridade capaz de ser suprida através dos presentes embargos.

O embargante apresenta discordância, quanto ao teor da decisão, pois objetiva nova apreciação da matéria objeto de controvérsia. Na hipótese, foram apresentadas as razões de decidir, havendo a correspondente fundamentação do voto. Todas as matérias foram devidamente apreciadas, inclusive quanto à apreciação dos embargos realizada na origem, conforme tópico ‘Nulidade por negativa de prestação jurisdicional ‘ (fls. 388/389).

A matéria posta naquela oportunidade restou devolvida a este órgão revisor, cuja fundamentação do voto leva à conclusão de que os embargos opostos na origem foram protelatórios, razão, pela qual foi mantida a multa ali aplicada.

Portanto, o alegado prequestionamento não autoriza o acolhimento dos embargos: os argumentos e dispositivos legais e jurisprudenciais pertinentes e necessários para a fundamentação da tese adotada foram apresentados pelo órgão revisor.

Outrossim; desnecessário analisar todos os dispositivos legais, constitucionais e orientações jurisprudenciais invocadas pelas partes. Não caracterizadas as hipóteses expressas no artigo 535 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual necessário se faz negar provimento aos presentes embargos.

Registre-se, inicialmente, que o colendo Tribunal Superior do Trabalho por meio da Orientação Jurisprudencial n.° 115 da SBDI-I, firmou entendimento de que a preliminar em exame é admissível apenas por violação dos artigos 93, IX, da Constituição da República, 832 da Consolidação das Leis do Trabalho ou 458 do Código de Processo Civil. Não há falar, portanto, em admissão do apelo para averiguação de eventual ausência de prestação jurisdicional por afronta ao artigo 5° II e LV, da Constituição Federal.

De outro lado, nos termos da Súmula n° 297, item III, do TST, ‘considera-se prequestionada a questão invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração’.

Logo, eventual silêncio da Corte Regional a respeito das questões jurídicas apontadas pelo Reclamado e prequestionadas por declaratórios não lhe causaria prejuízo, o que afasta a possibilidade de declaração de nulidade processual (art. 794 da CLT). A medida atende aos princípios de celeridade e duração razoável do processo, pois seria ilógico, por exemplo, anular uma decisão para pronunciamento expresso sobre uma questão jurídica que já se sabe pacificada na C. Corte Superior mediante súmula.

Duas são as hipóteses, portanto: ou a matéria jurídica está prequestionada, ainda que fictamente, diante da oposição de embargos de declaração, ou, na ausência da interposição dessa medida há reclusão sobre o tema.

É que a matéria poderá ser conhecida e analisada pelo Tribunal Superior do Trabalho, como se houvesse sido examinada pela Corte Regional, ante o prequestionamento ficto provocado pela oposição de embargos declaratórios.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte Superior:

‘NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO. A omissão sobre questão jurídica, não obstante a interposição de embargos de declaração, não inviabiliza o debate do tema na via recursal extraordinária, nem causa prejuízo à parte e, portanto, não enseja a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional (Súmula n° 297, III, desta Corte superior). Recurso de embargos não conhecido’ (TST-SBDI-1-E-ED-RR-413/2005-006-21-00.0, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DJ 20/06/08).

Desse modo, no caso, não há que se falar em negativa da prestação jurisdicional sobre os temas jurídicos discutidos no apelo.

Ademais, conforme se observa do acórdão regional, a prestação jurisdicional foi outorgada, revelando-se a motivação respectiva em termos claros e suficientes, de molde que permitisse o prosseguimento da discussão na via recursal extraordinária. Incólumes, portanto, os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT, visto que houve entrega prestação jurisdicional ainda que de maneira contrária aos interesses da reclamada não havendo, pois, como se dar seguimento ao apelo por essa via.

Nesse sentido:

‘NULIDADE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se reconhece violação dos artigos 93, IX, da Constituição da República e 458 do Código de Processo Civil em face de julgado cujas razões de decidir são fundamentadamente reveladas, abarcando a totalidade dos temas controvertidos. Uma vez consubstanciada a entrega completa da prestação jurisdicional, afasta-se a arguição de nulidade. Agravo de instrumento não provido. (Processo: AIRR - 7800-53.2000.5.15.0126 Data de Julgamento: l2/05/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, lª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/05/2010)."

Na minuta de agravo, a reclamada argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, no aspecto, por violação dos arts. 5º, LV, e 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT, 458 e 469, I, do CPC.

Sustenta, em síntese, que , mesmo instado mediante a oposição de embargos de declaração o Regional esquivou-se de enfrentar a contradição e omissão propagadas, o que induz à nulidade do v. decisum por negativa de prestação jurisdicional (fl. 671 – verbis ):

"Não obstante, a simples análise da r. sentença revela que ela é contraditória, pois apesar de a fundamentação conter delimitação do período deferido de diferenças salariais a julho de 2007, data aliás estabelecida pelo próprio autor, na parte dispositiva restou consignado que os reflexos da parte supostamente paga por fora deveriam observar o período imprescrito, qual seja, de 25/03/2005 a 25/03/2010.

Era exatamente esta contradição que a Agravante pretendia ver sanada com a oposição dos embargos de declaração, o que, contudo, lhe foi negado reiteradas vezes .

Além disso, o v. acórdão se negou a suprir a omissão havida na r. sentença no que toca a ausência de delimitação do período deferido nos moldes da fundamentação na parte dispositiva da r. sentença, o que se faz necessário em virtude do contido no artigo 469, I, do CPC."

Não merece reforma o despacho agravado.

Explico.

Valho-me, de pronto, da dicção da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1/TST, para limitar a questão ao enfrentamento dos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458, II, do CPC.

À leitura da peça de embargos de fls. 484/488, percebe-se que a reclamada, sustentando a ocorrência de contradição, requereu fosse melhor esclarecido "o período de condenação ao pagamento de reflexos pela integração dos valores pagos por fora à remuneração do autor."

Confira-se para perfeita contextualização:

Na hipótese dos autos não se vislumbra qualquer intuito protelatório na oposição dos embargos declaratórios, principalmente porque é evidente a contrariedade havida entre a fundamentação e o dispositivo da r. sentença de origem no que tange ao período de condenação ao pagamento de reflexos pela integração dos valores pagos por fora à remuneração do autor , ressaltando, ainda, que a penalidade processual prevista no artigo 538 do CPC deve ser interpretada restritivamente."

Não há qualquer referência aos argumentos , somente agora em revista levantados , no sentido de que a r. sentença de primeiro grau teria extrapolado os limites do pedido ao determinar os reflexos da integração dos valores pagos "por fora" no período imprescrito .

Com efeito. O Tribunal Regional decidiu, quanto ao tema em exame:

" RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

PRELIMINAR

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A recorrente argui a nulidade da decisão de embargos de declaração, por negativa de prestação jurisdicional, alegando que a contradição não foi sanada.

Não lhe assiste razão.

A decisão de fl. 325 entendeu não haver omissão ou contradição e esclareceu que as diferenças salariais deferidas constam no dispositivo, o qual se reporta a fundamentação.

Não remanesce qualquer omissão ou contradição na sentença ou na decisão de embargos apta a configurar negativa de prestação jurisdicional. Os fundamentos da sentença mostram-se adequados e suficientes para o deslinde da controvérsia, não havendo que se falar em nulidade do julgado.

As diferenças salariais foram deferidas ao autor e o período fixado na fundamentação, conforme limites estabelecidos pelo depoimento pessoal do autor, conforme consta expressamente no dispositivo de fl. 319 .

A prestação jurisdicional está completa e restaram atendidos os requisitos expressos no art. 131 do Código de Processo Civil; não houve violação ao art. 59 da Constituição Federal.

A apreciação efetivada na origem foi integral e explícita, permitindo o pleno conhecimento por este órgão revisor das razões dos recursos.

Rejeito." (destacou-se)

Ao responder os embargos de declaração aviados:

"VOTO

Tempestivos, conheço.

No mérito, razão não assiste ao embargante eis que não há omissão, contradição ou obscuridade capaz de ser suprida através dos presentes embargos.

O embargante apresenta discordância, quanto ao teor da decisão, pois objetiva nova apreciação da matéria objeto de controvérsia.

Na hipótese, foram apresentadas as razões de decidir, havendo a correspondente fundamentação do voto. Todas as matérias foram devidamente apreciadas, inclusive quanto à apreciação dos embargos realizada na origem, conforme tópico ‘Nulidade por negativa de prestação jurisdicional’ (fls. 388/389).

A matéria posta naquela oportunidade restou devolvida a este órgão revisor, cuja fundamentação do voto leva à conclusão de que os embargos, opostos na origem foram protelatórios, razão pela qual foi mantida a multa aplicada.

Outrossim, desnecessário analisar todos os dispositivos legais, constitucionais e orientações jurisprudenciais invocadas pelas partes. Não caracterizadas as hipóteses expressas no artigo 535 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual necessário se faz negar provimento aos presentes embargos."

Do acima reproduzido, percebe-se que a Corte de origem enfrenta, expressamente, o tema em debate, posicionando-se no sentido de que as diferenças salariais foram deferidas ao autor e o período fixado na fundamentação, conforme limites estabelecidos em seu depoimento pessoal, "conforme consta expressamente no dispositivo de fl. 319."

Assim é que não se divisa a nulidade do acórdão proferido pelo Regional por negativa de prestação jurisdicional. O que se configura, em verdade, é o inconformismo da parte com a solução oferecida à lide, contrária aos seus interesses, o que não se confunde com negativa de prestação jurisdicional.

De fato. O excelso Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o mero inconformismo da parte com a decisão que lhe é desfavorável não enseja a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, devendo ser ressaltado, ainda, que o julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos da parte, desde que os elementos existentes no processo se revelem suficientes ao seu convencimento.

Efetivamente, com grifos apostos:

"(...)

5. Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura negativa de prestação jurisdicional . Precedentes. (...)" (AI 813765 AgR/RJ, Relatora Min. Ellen Gracie, Publicação 15-03-2011)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPETIÇÃO DA ALEGAÇÃO ANTERIOR. VERBA HONORÁRIA. 1. Os presentes embargos são mera reiteração do agravo regimental anterior. Não há contradição, obscuridade ou omissão a sanar. 2. Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura negativa de prestação jurisdicional . 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 535315 AgR-ED/SP, Relatora Min. Ellen Gracie, Publicação 22/5/2009)

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CONFIGURADA. I - O acórdão recorrido decidiu a questão referente ao prazo prescricional de ação de repetição de indébito tributário com base na legislação ordinária que rege a matéria. Inviável, portanto, o recurso extraordinário. II - Suficientemente fundamentada a decisão, embora contrária aos interesses da parte, não há falar em negativa de prestação jurisdicional . III - Agravo regimental improvido." (AI 557074 AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, publicação 22-6-2007)

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÕES DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. I- Julgamento contrário aos interesses da parte não basta à configuração da negativa de prestação jurisdicional. II- Não há contrariedade ao art. 93, IX, da mesma Carta, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado . III- Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão atacada. IV- Agravo regimental improvido." (AI-AgR 649248/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00061 EMENT VOL-02295-17 PP-03342)

Nessa senda, restam ilesos os arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC.

Nego provimento.

SALÁRIO "POR FORA"

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos (destaques originais e que ora empresto):

"REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS, E BENEFÍCIOS / SALARIO/DIFERENÇA SALARIAL POR FORA/INTEGRAÇÃO / SALÁRIO

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) n° 364 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 416, 9 arestos.

Insurge-se contra as condenações que lhe foram impostas a título de diferenças decorrentes da integração dos salários por fora e adicional de periculosidade e reflexos.

Eis a tese combatida:

O autor sustenta que ate julho/2007 recebia parte de seu salário ‘por fora’ da folha de pagamento que, posteriormente, foi incorporado ao salário. Pretende a integração dos valores recebidos até julho/2007 nos demais títulos contratuais. Negado em defesa o recebimento de salário ‘por fora’, cabia ao reclamante comprovar suas alegações, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

O juízo sentenciante assim decidiu:

‘... a testemunha da reclamada – fl. 297 reconhece o fato, alterando o período para o limite de 2004, coincidentemente, com a prescrição admitida. Ora, inicialmente os fatos foram rechaçados, para depois a testemunha, contrariando a contestação, reconhecê-los, mas de molde a não operassem os efeitos pretendidos pelo autor. Essa parte da estratégia é insustentável, até mesmo por força das declarações dadas pela testemunha do demandante. Em sendo assim considero a prova de pagamento de salário por fora devidamente empreendida e defiro os reflexos dessa paga como requerido pela inicial, até a incorporação da empresa LUBIANI pela empresa JSL (reclamada) conforme instrumentos contratuais encartados ao feito, nas frações indicadas pelo depoimento pessoal do autor (fl. 219)...’ (fl. 317).

Nas razões de recurso, a reclamada afirma que não há prova nos autos que confirme a tese inicial. Sustenta que os documentos mencionados pelo autor não foram juntados.

Verifica-se que o autor juntou 2993 documentos à inicial, que foram autuados em volumes apartados. No primeiro volume apartado estão encartados os extratos bancários e os documentos nºs 315/319 (2º volume apartado) que se referem à relação de empregados e indicação de pagamentos ‘por fora’. Referidos documentos foram impugnados pela empresa.

A prova documental não serve para demonstrar inequivocamente a existência dos pagamentos ‘por fora’, pois nos extratos não há indicação do depositante e as relações mencionadas não trazem nenhuma indicação de que se refiram à empresa reclamada e nem se encontram assinados por qualquer representante da empresa, como afirma o autor na inicial.

No entanto , a decisão de origem, ao deferir a pretensão, se baseou na prova oral e não na prova documental, razão pela qual, os argumentos lançados em recurso, encontram-se superados e não guardam relação com os fundamentos da sentença.

O mesmo se diga quanto aos depoimentos colhidos em processo criminal, que não serviram de fundamento ao julgador, não prevalecendo a alegação recursal.

A despeito dos documentos apresentados e não considerados como prova capaz de conferir o direito ao autor, a prova oral produzida teve o condão de fazê-lo.

A testemunha do reclamante, ouvida por carta precatória, declarou que:

‘... 11) em relação ao salário, declarou que o reclamante recebia parte do valor registrado (65% da remuneração total) e parte ‘por fora’ (35% da remuneração total), ressaltando que isso ocorreu na gestão da sucedida Lubiani; 12) quando a Julio Simões, sucessora passou a ser a empregadora do reclamante, todo o salário passou a ser registrado (...) 18) os pagamentos ‘por fora’ eram realizados por depósitos bancários...’

Não prospera a tentativa da recorrente em desconstituir o depoimento da testemunha do autor, sob o argumento de trabalhava em outra cidade, pois exercia a função de Diretor de Transportes e declarou que ‘...sempre foi o diretor do reclamante...’ (fl. 249). Nesses termos, embora não possua a folha de pagamento em mãos, como alega a recorrente, a função de diretor pressupõe o pleno conhecimento sobre a sistemática e funcionamento de sua unidade e da forma de trabalho e contratação de seus subordinados.

A testemunha da reclamada, por seu turno, confirmou a prática de pagamentos ‘por fora’ . Declarou a fl. 297 que: ‘... até 2004 o depoente recebia valores ‘por fora’ e esses valores eram informados ao depoente, pelo reclamante; que isso ocorreu somente até 2004 e depois disso tudo ficou incorporado ao salário, dito isso pelo Vitor, por conta da certificação ISO...’

Irrelevante o argumento lançado na fundamentação da sentença, quanto à suposta intenção da testemunha em alterar o período de 2007 para 2004, com base no período prescricional, pois, o fato é que restou comprovada a prática da realização de pagamentos ‘por fora’ e a adequação processual deve ser feita pelo julgador, independentemente do teor das declarações.

O que se prova são os fatos e o direito compete ao órgão julgador analisar, ato inerente à sua função jurisdicional.

E, no caso, o fato restou comprovado pelas testemunhas, tanto do autor, quanto da ré .

E mais, a própria recorrente admite que a elevação do salário ocorreu em virtude de adoção de política salarial da empresa incorporadora, o que coincide com o pleito inicial, eis que a incorporação da empresa ocorreu em 2007.

Dessa forma, restou comprovada a existência de pagamentos ‘por fora’ .

Correta a sentença que deferiu o pedido inicial em relação aos reflexos dos valores pagos ‘por fora’ até a data de incorporação da empresa Lubiani pela empresa JSL, nos limites postulados, ou seja, até julho/2007.

[...]

O laudo pericial, produzido nos autos, conclui pela condição de periculosidade, nas atividades desempenhadas pelo autor, conforme consta a fl. 125:

‘... o Reclamante trabalhou em áreas de risco geradas pelos agentes periculosos ‘Líquidos Inflamáveis e GLP’, conforme o ANEXO-2 da NR-16 (Atividades e Operações Perigosas). As alterações ocorridas na NR-16, com a publicação da Portaria 545, de 20 de julho de 2000, não mudaram a condição de risco acentuado oferecida pelos agentes de risco já identificados no item 7 deste laudo. Portanto, está caracterizada a periculosidade por todo o período não prescrito...’

À vista da minuciosa análise realizada pelo vistor, não há como acolher as razões de recurso, quanto à eventual permanência do autor em área de risco, conforme descrição no corpo do laudo (fl. 119):

"... o reclamante desenvolvia as seguintes atividades:

- Supervisionava as tarefas de uma equipe composta por Mecânicos, Lavadores, Borracheiros, Frentistas, Operadores de Empilhadeira, Conferente e Motoristas;

- Recepcionava o caminhão-tanque de óleo diesel três vezes por semana, para conferir documentos e quantidade de diesel a ser transferida ao tanque do terminal. Normalmente, cada vez que o caminhão-tanque de óleo diesel vinha, descarregava 5.000 litros do produto para o tanque de terra;

- Recepcionava o caminhão da Cia. distribuidora de GLP, que vinha recolher os cilindros de GLP da gaiola (vazios) e repor os cilindros cheios, que são usados nas empilhadeiras de pequeno porte; a gaiola com os cilindros fica a 2,80 m de uma passagem existente num muro interno do terminal, por onde o autor circulava diariamente, por diversas vezes;

- Passava os serviços para os Motoristas, relativos ao atendimento das necessidades dos clientes da Reclamada, que atuava em todos os terminais da região, para contêineres e isotanques...’

Verifica-se a fl. 118 que a diligência foi acompanhada pelos representantes da empresa, ou seja, o Técnico de Segurança do Trabalho, o Gestor da Filial e a Advogada da Reclamada.

Complementa o sr. Perito, nos esclarecimentos de fl. 141:

‘... ao contrário do que alega a Reclamada, o Autor recepcionava tanto o caminhão-tanque de diesel, quanto o caminhão que trazia os cilindros de GLP para o terminal da Reclamada. Assim, sua exposição a tais produtos inflamáveis era intermitente, nunca eventual; a Foto 3 da fl. 125 comprova que a passagem do Autor de um pátio para o outro se dava em área de risco determinada pela gaiola de cilindros de GLP, várias vezes ao dia...’

Em razão das funções exercidas pelo autor, constata-se que a rotina de trabalho é desenvolvida em área de risco, ante o acompanhamento na recepção dos combustíveis, bem como na existência dos tanques de armazenamento. No caso, o fato de o terminal ser aberto e ventilado não impede a ocorrência de explosões ou rápida combustão, que podem acarretar danos irreversíveis às pessoas que ali circulam.

Dessa forma, não é eventual o contato do empregado com as substâncias inflamáveis, mas sim permanente.

A conclusão pericial não foi infirmada pela prova oral produzida.

Não prosperam os argumentos da recorrente no tocante ao deslocamento do reclamante para outras unidades da empresa, pois, o tempo que permanecia do terminal periciado, é suficiente para colocá-lo em situação de risco acentuado. E o fato de haver outros empregados designados para as tarefas de recepção de combustível não implica automaticamente o afastamento do autor da área de risco, vez que este, na condição de supervisor responsável, fazia o treinamento e acompanhamento dos demais empregados.

Desse modo, restou demonstrada a existência da periculosidade por exposição a inflamáveis, já que o autor, no exercício de suas funções, mantinha contato direto com substâncias inflamáveis conforme NR-16, Anexo 02 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, sendo devido o adicional de periculosidade.

Também não há como acolher a alegação de risco eventual pois este é real e iminente, sendo irrelevante o tempo em que o trabalhador permanece no local, pois há o constante risco de vida.

Assim, evidenciada a exposição obreira à condição perigosa de forma habitual, é devido o adicional de periculosidade, bem como seus reflexos.

A periodicidade e o tempo de exposição acima especificados afastam qualquer entendimento de que era eventual ou por lapso extremamente reduzido o contato com o fator de risco.

O laudo técnico não foi infirmado, por qualquer meio de prova. Observada a orientação acima e verificando-se as condições de trabalho, necessário concluir que o reclamante exercia suas atividades em condições de risco acentuado.

Portanto, correta a sentença, sendo devido ao reclamante o pagamento do adicional de periculosidade, como fixado na origem.

O adicional de periculosidade tem natureza salarial e integra a remuneração do empregado para todos os efeitos. Mencionada natureza salarial decorre do seu objetivo que é recompensar com maior valor o trabalho nas referidas condições, no caso, mais perigosas, conforme Súmula 132 do C. TST.

Não obstante as afrontas legais/constitucionais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Ressalte-se que, se o juízo, entendeu que determinado item restou provado nos autos, revela-se imprópria a pretensão de reexame do ônus da prova desse título, que somente se justificaria caso O julgado tivesse como supedâneo a não satisfação do encargo probatório, restando inviável, assim, reconhecer violação literal dos artigos 818 da CLT, e 333, do CPC, bem como divergência jurisprudencial."

Na minuta de agravo, a reclamada argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, no aspecto, por violação dos arts. 464 e 818 da CLT, 219 do Código Civil, 333, I, 368 , 372 do CPC e contrariedade à Súmula nº 12 desta Casa, bem como por divergência jurisprudencial, esta encartada em revista .

Sustenta, em síntese, que não há prova "suficiente" do pagamento marginal identificado.

Não merece reforma o despacho agravado.

Consoante acima transcrito em sua integralidade, percebe-se que o Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada, especialmente registrando a prova oral, para concluir pela prática de pagamento extrafolha.

Inferência outra exige o revolvimento de fatos e provas, aspecto que se exaure naquela instância ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa, a pretexto dos dispositivos legais apontados, verbete sumular, tanto quanto a divergência jurisprudencial reproduzida em revista.

A questão não foi decidida pelo Regional com base na distribuição do onus probandi , mas, isto sim, na prova efetivamente produzida e valorada, conforme o livre convencimento motivado que preconiza e autoriza o art. 131 do CPC, não havendo falar em ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Nego provimento.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos (destaques originais e que ora empresto):

"REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS, E BENEFÍCIOS/ SALARIO/ DIFERENÇA SALARIAL POR FORA/INTEGRAÇÃO / SALÁRIO

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) n° 364 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 416, 9 arestos.

Insurge-se contra as condenações que lhe foram impostas a título de diferenças decorrentes da integração dos salários por fora e adicional de periculosidade e reflexos.

Eis a tese combatida:

O juízo sentenciante assim decidiu:

Nas razões de recurso, a reclamada afirma que não há prova nos autos que confirme a tese inicial. Sustenta que os documentos mencionados pelo autor não foram juntados.

No entanto , a decisão de origem, ao deferir a pretensão, se baseou na prova oral e não na prova documental, razão pela qual, os argumentos lançados em recurso, encontram-se superados e não guardam relação com os fundamentos da sentença.

O mesmo se diga quanto aos depoimentos colhidos em processo criminal, que não serviram de fundamento ao julgador, não prevalecendo a alegação recursal.

A despeito dos documentos apresentados e não considerados como prova capaz de conferir o direito ao autor, a prova oral produzida teve o condão de fazê-lo.

A testemunha do reclamante, ouvida por carta precatória, declarou que:

A testemunha da reclamada, por seu turno, confirmou a prática de pagamentos ‘por fora’. Declarou a fl. 297 que: ‘... até 2004 o depoente recebia valores ‘por fora’ e esses valores eram informados ao depoente, pelo reclamante; que isso ocorreu somente até 2004 e depois disso tudo ficou incorporado ao salário, dito isso pelo Vitor, por conta da certificação ISO...’

O que se prova são os fatos e o direito compete ao órgão julgador analisar, ato inerente à sua função jurisdicional.

E, no caso, o fato restou comprovado pelas testemunhas, tanto do autor, quanto da ré.

Dessa forma, restou comprovada a existência de pagamentos ‘por fora’.

[...]

O laudo pericial, produzido nos autos, conclui pela condição de periculosidade, nas atividades desempenhadas pelo autor , conforme consta a fl. 125:

"... o reclamante desenvolvia as seguintes atividades:

- Supervisionava as tarefas de uma equipe composta por Mecânicos, Lavadores, Borracheiros, Frentistas, Operadores de Empilhadeira, Conferente e Motoristas;

- Passava os serviços para os Motoristas, relativos ao atendimento das necessidades dos clientes da Reclamada, que atuava em todos os terminais da região, para contêineres e isotanques... ’

Verifica-se a fl. 118 que a diligência foi acompanhada pelos representantes da empresa, ou seja, o Técnico de Segurança do Trabalho, o Gestor da Filial e a Advogada da Reclamada.

Complementa o sr. Perito, nos esclarecimentos de fl. 141:

‘... ao contrário do que alega a Reclamada, o Autor recepcionava tanto o caminhão-tanque de diesel, quanto o caminhão que trazia os cilindros de GLP para o terminal da Reclamada. Assim, sua exposição a tais produtos inflamáveis era intermitente, nunca eventual ; a Foto 3 da fl. 125 comprova que a passagem do Autor de um pátio para o outro se dava em área de risco determinada pela gaiola de cilindros de GLP, várias vezes ao dia ...’

Em razão das funções exercidas pelo autor, constata-se que a rotina de trabalho é desenvolvida em área de risco, ante o acompanhamento na recepção dos combustíveis, bem como na existência dos tanques de armazenamento . No caso, o fato de o terminal ser aberto e ventilado não impede a ocorrência de explosões ou rápida combustão, que podem acarretar danos irreversíveis às pessoas que ali circulam.

Dessa forma, não é eventual o contato do empregado com as substâncias inflamáveis, mas sim permanente .

A conclusão pericial não foi infirmada pela prova oral produzida.

Também não há como acolher a alegação de risco eventual pois este é real e iminente, sendo irrelevante o tempo em que o trabalhador permanece no local, pois há o constante risco de vida.

Assim, evidenciada a exposição obreira à condição perigosa de forma habitual, é devido o adicional de periculosidade, bem como seus reflexos.

A periodicidade e o tempo de exposição acima especificados afastam qualquer entendimento de que era eventual ou por lapso extremamente reduzido o contato com o fator de risco .

O laudo técnico não foi infirmado, por qualquer meio de prova . Observada a orientação acima e verificando-se as condições de trabalho, necessário concluir que o reclamante exercia suas atividades em condições de risco acentuado.

Portanto, correta a sentença, sendo devido ao reclamante o pagamento do adicional de periculosidade, como fixado na origem.

Na minuta de agravo, a reclamada argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, no aspecto, por violação dos arts. 193 e 818 da CLT, 333 do CPC, contrariedade à Súmula nº 364 desta Casa, bem como por divergência jurisprudencial, esta encartada apenas na revista.

Sustenta, em síntese, que a exposição do autor a agentes periculosos se dava de modo "mínimo" , revelando-se, ao seu sentir, indevida a condenação.

Não merece reforma o despacho agravado.

Consoante acima transcrito em sua integralidade percebe-se que o Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada, especialmente lastreando-se no laudo pericial, para concluir pela exposição habitual do empregado a líquidos inflamáveis, de modo a caracterizar a periculosidade.

Nego provimento.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCRASTINATÓRIOS. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PENALIDADES PROCESSUAIS / MULTA POR ED PROTELATÓRIOS. Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) n° 297 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) artigo 5°, inciso LIV; artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal.

- violação do(a) Código de Processo Civil, artigo 17; artigo 18; artigo 538.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 421, 3 arestos.

Defende que, contrariamente ao decidido, os Embargos de Declaração que apresentou não tinham intuito protelatório, sendo indevida, pois, a multa que lhe foi imposta.

Sobre o tema, o julgado se pronunciou nos seguintes termos:

Os embargos de declaração foram manifestamente protelatórios, consoante os fundamentos acima apresentados. A sentença não contém contradição ou omissão. O juízo sentenciante apresentou os fundamentos necessários à decisão, ou seja, a prestação jurisdicional foi completa e incensurável.

Correta a multa aplicada à recorrente.

A aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, em razão da interposição de embargos protelatórios, decorre da avaliação subjetiva da Corte Regional sobre as razões dos embargos, o que não é suscetível de controle pelo Tribunal ad quem , salvo na hipótese de não observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na imposição da penalidade ao litigante, o que não ocorreu.

Ilesos, pois, os dispositivos legais e constitucionais apontados.

Ressalte-se por outro lado que, no caso específico da multa por embargos declaratórios protelatórios, os arestos revelam particularidades únicas de cada caso, não dando ensejo à configuração de dissenso na interpretação de um mesmo dispositivo legal, porque não há como se verificar a identidade dos fatos que deram ensejo à interpretação do preceito legal, no caso, o artigo 538,"'pará'grafo único, do. CPC, incidindo como óbice ao reexame, no caso, o direcionamento dado pela Súmula n° 296/TST (Precedentes: E-ED-AIRR-1.438/2005-002-19-40.1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 12/12/2008; E-ED-RR-540/1997-012-01-40.4, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 21/8/2009)."

Na minuta de agravo, a reclamada argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, no aspecto, por violação dos arts. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, 17, 18 e 538 do CPC, bem como por divergência jurisprudencial, esta encartada em revista .

Sustenta, em síntese, que "Não é plausível e razoável, quiçá legítima, a imposição de multa simplesmente por a parte utilizar-se do meio processual adequado para persecução de seus direitos, em efetivo exercício do contraditório, ampla defesa e devido processo legal como preconizam os incisos LIV e LV do art. 5° da CF."

Não merece reforma o despacho agravado.

Explico.

O Regional sufragou o seguinte entendimento no aspecto (destaques originais e que ora empresto):

" MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

Os embargos de declaração foram manifestamente protelatórios , consoante os fundamentos acima apresentados. A sentença não contém contradição ou omissão. O juízo sentenciante apresentou os fundamentos necessários à decisão, ou seja, a prestação jurisdicional foi completa e incensurável.

Correta a multa aplicada à recorrente.

Mantenho. "

Conquanto o art. 535 do CPC preveja a utilização dos embargos de declaração para suprir omissões, contradições e obscuridades porventura existentes no julgado, o art. 538 do mesmo diploma legal, em seu parágrafo único, autoriza a imposição de multa quando o referido remédio processual for utilizado com finalidade meramente protelatória, como ocorreu in casu , tendo em vista a inexistência dos vícios proclamados.

Correta, portanto, a imposição da multa de 1% sobre o valor da causa, ao fundamento de serem protelatórios os embargos de declaração opostos, tendo em vista a ausência, no acórdão recorrido, dos vícios previstos nos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT.

Dessarte, não resta caraterizada a alegada ofensa ao art. 538 do CPC . Inservíveis, outrossim, as divergências jurisprudenciais reproduzidas no corpo da revista (fls. 518/519), certo que a primeira é oriunda de Turma desta Casa, hipótese não abraçada pelo art. 896 consolidado e as sequentes revelam-se inespecíficas (Súmula nº 296/TST) .

Por fim, não se constata, no acórdão recorrido, nenhuma mácula ao devido processo legal, tampouco ao contraditório e à ampla defesa, razão pela qual se afasta a hipótese de violação do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.

Nego provimento .

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

"REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS, E BENEFÍCIOS/ SALÁRIO/ DIFERENÇA SALARIAL / SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) n° 159 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 450; artigo 460.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 430, 3 arestos.

Inicialmente, o autor se insurge contra o indeferimento do pedido de diferenças salariais decorrentes da alegada substituição.

Sobre a matéria decisum assentou que :

Alega o autor, na inicial, que ‘... em decorrência da morte do gerente de tráfego, assumiu a função de gerente de tráfego de junho de 2006 até outubro de 2007, sem, contudo receber o devido salário substituição, ou seja, o salário relativo ao cargo e função de gerência de tráfego... ‘ (fl. 10).

Em defesa, a reclamada nega que o autor tenha assumido a função de gerente de tráfego e afirma que:

‘... com o falecimento do Gerente da Unidade de Negócios da filial de Santos (Vitor Sergio Araujo Barbosa Leite), o gerente EDSON BOTI GELLI, da Unidade de Negócios de Piracicaba, fora designado para preparar aquela unidade para ser gerenciada a partir da unidade de Piracicaba...’ (fl. 85).

O pedido foi negado na origem, por entender o julgador que não restou demonstrada a assunção gerencial pretendida pelo reclamante (fl. 318).

Insurge-se o autor contra a decisão, alegando que a prova oral produzida é suficiente a comprovar suas alegações.

No caso, a situação fática colocada em análise, por si só, afasta a pretensão do autor . Incontroverso que o cargo ficou vago em razão do falecimento do gerente, sr. Vitor.

E, nesse sentido, não há que se falar em substituição, mas sim em assunção de tarefas até que seja designada outra pessoa. Ainda que haja prova nos autos de que o autor tenha desempenhado algumas tarefas do ex-gerente, não significa que tenha exercido integralmente as atribuições inerentes ao cargo, em sua acepção plena. Tal condição pressupõe, além do conhecimento técnico e burocrático das atividades, a existência de fidúcia e confiança plena, que, no caso, não restou caracterizado .

Com o falecimento do gerente, o cargo ficou vago em definitivo, e, portanto, não é o caso de substituição .

A matéria já se encontra pacificada na jurisprudência consolidada através da Súmula 159 do C. TST:

159 - Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo. (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982. Redação alterada pela Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 112 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor . (ex-OJ nº 112 – Inserida em 01.10.1997)

Mantenho a sentença, embora por outros fundamentos."

Apesar do inconformismo, o recurso não pode ser admitido, visto que o v. Acórdão Regional, ao analisar a matéria, baseou-se no conjunto fático-probatório dos autos, e para se chegar a entendimento diverso; necessário seria o revolvimento de toda prova apresentada, fato obstaculizado pelos termos do disposto na Súmula n° 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Do mesmo modo não há como prosseguir o apelo pela arguição de que O entendimento adotado teria incidido em violação dos artigos 450 e 460 da CLT, nos termos da alínea ‘c’ do art. 896 da CLT, pois, para isso, seria igualmente necessária a prévia reapreciação da prova."

Na minuta de agravo, o reclamante argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, no aspecto, por violação dos arts. 450, 460 e 468 da CLT, contrariedade à Súmula nº 159 desta Casa, bem como por divergência jurisprudencial .

Pugna, em síntese, pelo seu direito de receber o salário substituição buscado, alegando que assumiu a função de gerente de tráfego de junho de 2006 até outubro de 2007 .

Não merece reforma o despacho agravado.

Consoante acima transcrito em sua integralidade percebe-se que o Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada para concluir pelo indeferimento do salário substituição perseguido porque, com o falecimento do gerente, o cargo ficou vago em definitivo, "e, portanto, não é o caso de substituição."

Fixada essa premissa, insuscetível de revisão ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa, tal qual proferido o acórdão regional está em perfeita sintonia com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, cristalizada no verbete sumular nº 159. Efetivamente:

SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

II - Vago o cargo em definitivo , o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor . (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

Óbices da Súmula nº 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT ao trânsito da revista.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS. ART. 62, II, DA CLT

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos (destaques originais e que ora empresto):

"DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / CARGO DE CONFIANÇA.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO/ INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL ASSÉDIO MORAL.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 5°, inciso X; artigo 69; artigo 7°, inciso XIII; da Constituição Federal.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 434, 5 arestos.

Sustenta que, contrariamente ao decidido, não estava incluído na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, fazendo jus, pois, às horas extras na forma postulada. Defende, também, o direito à indenização por danos morais.

Assim se manifestou a E. Turma :

Insurge-se o autor contra o cargo de confiança reconhecido na origem.

Diante das alegações defensivas, no sentido de que o autor exercia cargo de confiança, ‘... estando à frente do comando das operações de pátio da filial Santos, responsável pela coordenação do trabalho de carregamento e descarregamento de máquinas, container além de uma gama de outras funções de coordenação, orientação e fiscalização de tarefas de outros funcionários...’, cabia à reclamada comprovar o labor nos moldes previstos no artigo 62, II, da CLT.

Os empregados com poderes de mando e gestão estão enquadrados no inciso II, do art. 62, CLT. Como ensina Alice Monteiro de Barros trata-se de cargo de confiança excepcional que pode ‘... colocar em jogo ‘a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade’...’(Curso de Direito do Trabalho, 7ª Ed. Ltr, pg.555).

Da análise dos elementos constantes nos autos, tem-se por provada a tese defensiva . A reclamada se desincumbiu a contento do ônus probatório que lhe incumbia.

O reclamante, em depoimento pessoal, reconhece que : ‘...o depoente comandava o operador de empilhadeira, os conferentes de carga e descarga, os ajudantes de pátio, em torno de 30 a 35 funcionários no total; 12) o depoente não tinha cartão de ponto; 13) o depoente tinha poder de, por exemplo, aplicando punições disciplinares a seus subalternos, suspender um empregado (...) é o próprio depoente quem controla seu horário de trabalho ...’

A testemunha da reclamada, ouvida a fl. 297, acrescentou que: ‘... nem o depoente, nem o reclamante precisavam pedir autorização para sair mais cedo, ou chegar mais tarde (...) não tem como fiscalizar o horário de trabalho, nem quanto ao depoente nem quanto ao reclamante...’.

O reclamante também possuía procuração da empresa, outorgada por meio de instrumento público (doc. 02 – volume apartado) em que confere poderes ‘... amplos, gerais e ilimitados poderes, para o fim especial de, assinando isoladamente, movimentar a conta corrente (...) para fim de tomar ciência de avisos bancários, depositar dinheiro e proceder as suas retiradas mediante recibos e cheques, solicitar saldos e extratos da conta, requisitar e retirar talões de cheques, emitir, endossar e sacar cheques, autorizar débitos, transferências e pagamentos ...’

Desse modo, restou demonstrado que o autor possuía poder de gestão, inclusive com movimentação financeira de conta bancária da empresa, de forma isolada e não em conjunto, como normalmente ocorre, o que, retrata a presença dos requisitos para o enquadramento na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT.

[...]

O reclamante buscou na inicial o recebimento de indenização por dano moral, sob a alegação que sofria pressão e comentários ‘desditosos’ por parte dos ex-sócios da reclamada. Afirma que a jornada excessiva e degradante gerava constrangimento emocional, abalo psíquico e sentimento negativo. Sustenta que constitui abuso de direito do empregador, razão pela qual deve ser indenizado pelos danos morais que sofreu.

A ofensa contra os direitos da personalidade do autor constitui atentado à dignidade humana, merecendo reparação. Todavia, para que reste caracterizada a obrigação patronal de indenizar devem os fatos resultar em prejuízo e ser sobejamente comprovado, o que não ocorreu no caso vertente.

Registre-se que, na hipótese, não foi demonstrado ato ilícito da reclamada capaz de caracterizar dano moral e de dar ensejo ao pagamento da indenização pretendida.

A testemunha do autor negou que os sócios procedessem de forma a configurar assédio moral, ao declarar que:

‘... 3) nunca presenciou desentendimento entre reclamante e reclamada; 4) pelo fato de o reclamante trabalhar na filial de Santos, junto ao porto, havia muita cobrança por parte da diretora geral; que já presenciou essa diretora realizando cobrança por telefone junto ao reclamante; 5) que nessa oportunidade, essa cobrança foi feita na sala do depoente; 6) que fora essa situação fática, não presenciou outros tipos de cobrança...’ (fl. 249).

A cobrança direcionada ao cumprimento de tarefas é inerente à subordinação existente no contrato de trabalho. Não restou demonstrado nos autos que houvesse excesso capaz de se caracterizar como ato ilícito.

Ademais, como reconhecido em tópico anterior, o depoente detinha poder de gestão e fazia seu próprio horário de trabalho, razão pela qual, não há agora que acenar com excesso de jornada compulsória.

Não há indicação de que os fatos informados tenham provocado danos morais efetivos à personalidade do reclamante.

A responsabilidade civil subjetiva adequada a ensejar a reparação por dano moral requer a presença de três elementos, a saber: o dano, o nexo de causalidade e a culpa empresarial. Não é a hipótese dos autos.

Na minuta de agravo, o reclamante argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, no aspecto, por violação dos arts. 7º, XIII, da Constituição Federal, 62, II, da CLT, bem como por divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, pela inaplicabilidade da excludente do inciso II do art. 62 da CLT.

Não merece reforma o despacho agravado.

Consoante acima transcrito em sua integralidade percebe-se que o Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada para concluir que o reclamante encontrava-se submetido à exceção de que cuida o inciso II do art. 62 consolidado, uma vez revelado o seu poder de mando e gestão, consubstanciado no poder de aplicar punições disciplinares a seus subalternos, controlar seu próprio horário de trabalho e, ainda, porque possuía procuração da empresa, outorgada por meio de instrumento público, na qual, conforme registrado, foram-lhe conferidos poderes "amplos, gerais e ilimitados" para, inclusive, movimentar a conta corrente da empresa, depositando e sacando, solicitando saldos e extratos da conta, requisitando e retirando talões de cheques, que emitia e endossava, a par de autorizar débitos, transferências e pagamentos .

Inferência outra exige o revolvimento de fatos e provas, aspecto que se exaure naquela instância ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa, a pretexto dos dispositivos legais indicados, tanto quanto da divergência jurisprudencial reproduzida.

Nego provimento.

ASSÉDIO MORAL. INDENIZAÇÃO

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

"DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / CARGO DE CONFIANÇA.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO/ INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL ASSÉDIO MORAL.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 5°, inciso X; artigo 69; artigo 7°, inciso XIII; da Constituição Federal.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 434, 5 arestos.

Assim se manifestou a E. Turma :

Insurge-se o autor contra o cargo de confiança reconhecido na origem.

Da análise dos elementos constantes nos autos, tem-se por provada a tese defensiva. A reclamada se desincumbiu a contento do ônus probatório que lhe incumbia.

O reclamante, em depoimento pessoal, reconhece que: ‘...o depoente comandava o operador de empilhadeira, os conferentes de carga e descarga, os ajudantes de pátio, em torno de 30 a 35 funcionários no total; 12) o depoente não tinha cartão de ponto; 13) o depoente tinha poder de, por exemplo, aplicando punições disciplinares a seus subalternos, suspender um empregado (...) é o próprio depoente quem controla seu horário de trabalho...’

O reclamante também possuía procuração da empresa, outorgada por meio de instrumento público (doc. 02 – volume apartado) em que confere poderes ‘... amplos, gerais e ilimitados poderes, para o fim especial de, assinando isoladamente, movimentar a conta corrente (...) para fim de tomar ciência de avisos bancários, depositar dinheiro e proceder as suas retiradas mediante recibos e cheques, solicitar saldos e extratos da conta, requisitar e retirar talões de cheques, emitir, endossar e sacar cheques, autorizar débitos, transferências e pagamentos...’

Desse modo, restou demonstrado que o autor possuía poder de gestão, inclusive com movimentação financeira de conta bancária da empresa, de forma isolada e não em conjunto, como normalmente ocorre, o que, retrata a presença dos requisitos para o enquadramento na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT.

[...]

Registre-se que, na hipótese, não foi demonstrado ato ilícito da reclamada capaz de caracterizar dano moral e de dar ensejo ao pagamento da indenização pretendida .

A testemunha do autor negou que os sócios procedessem de forma a configurar assédio moral , ao declarar que:

Não há indicação de que os fatos informados tenham provocado danos morais efetivos à personalidade do reclamante .

Na minuta de agravo, a reclamada argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, no aspecto, por violação dos arts. 5º, V, X, e 6º, ambos da Constituição Federal, bem como por divergência jurisprudencial .

Sustenta, em síntese, pela ocorrência do dano relatado, pelo que merecedor da indenização correspondente.

Não merece reforma o despacho agravado.

Consoante acima transcrito em sua integralidade percebe-se que o Regional valeu-se da moldura fático-probatória que lhe foi endereçada para concluir que não foi demonstrado ato ilícito da reclamada capaz de caracterizar dano moral e de dar ensejo ao pagamento da indenização pretendida, isso corroborado pelo depoimento da testemunha conduzida pelo próprio autor.

Nego provimento.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ARTIGOS 389 e 404 DO CÓDIGO CIVIL

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RESCISÓRIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Alegação(ões):

- violação do(a) Código Civil, artigo 389; artigo 404.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 438, 6 arestos

Por fim, postula a «condenação da reclamada em honorários advocatícios.

O pedido foi negado pela E. Turma pelos seguintes motivos :

Os honorários advocatícios são indevidos, vez que não preenchidos os requisitos expressos no art. 14 da Lei n. 5584/70. O reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional .

Não há que se cogitar em procedência.

No que tange à indenização relativa aos honorários advocatícios, inexistia obrigatoriedade de o autor contratar advogado, vez que no processo do trabalho prevalece o ‘ jus postulandi ’.

O art. 404 do Código Civil, abaixo transcrito, não se aplica à hipótese:

‘As perdas e danos, nas obrigações s de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais 'regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.’

Observe-se que existe norma especial de natureza trabalhista aplicável ao caso dos autos; no processo do trabalho, os honorários advocatícios são devidos somente quando preenchidos os requisitos expressos no art. 14 da Lei n. 5584/70.

Destarte, quanto à indenização prevista no artigo 404, parágrafo único do Código Civil, não há que se cogitar em seu deferimento.

Na Justiça do Trabalho, quando se cuida de ação envolvendo relação de emprego, a condenação em honorários advocatícios exige a satisfação concomitante de dois pressupostos, quais sejam, a assistência da parte pelo sindicato da respectiva categoria profissional associada à comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou, não sendo o caso, quando não puder ela demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da sua família.

Decidindo O Tribunal Regional nestes termos, sua decisão estampa entendimento em absoluta sintonia com a intelecção extraída da Súmula n° 219, c/c a Súmula n. 329, ambas do C. Tribunal Superior do Trabalho. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial n° 305, da C. Corte Superior. Destarte, O apelo encontra óbice para seu processamento no particular.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista."

Na minuta de agravo, o reclamante argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, no aspecto, por violação dos arts. 8º, parágrafo único, da CLT, 186, 389, 398 e 404 do Código Civil, contrariedade às Súmulas nº 219 e 329 desta Casa, bem como por divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, que "sem a intervenção do profissional habilitado, não há; atualmente, condições técnicas de se garantir o efetivo cumprimento dos direitos trabalhistas" , pelo que devida, ao seu sentir, a verba honorária.

Não merece reforma o despacho agravado.

O ressarcimento civil dos honorários advocatícios não se aplica à Justiça do Trabalho, vez que a contratação de advogado particular é mera faculdade da parte reclamante.

Inexiste, assim, prejuízo causado pelo reclamado capaz de ensejar a reparação pretendida.

Nesse raciocínio, permanecem imprescindíveis à concessão de honorários advocatícios nesta Especializada, tal qual colocado no acórdão regional acima reproduzido em sua integralidade, os requisitos da Lei nº 5.584/70 - assistência sindical e hipossuficiência econômica – cristalizados na letra da Súmula 219, I desta Casa, descabendo a hipótese de indenização por perdas e danos.

De fato, em seara trabalhista não vigora o princípio da sucumbência insculpido no Código de Processo Civil, estando a verba honorária regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Assim é que a hipótese de concessão da verba honorária está condicionada estritamente ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219 desta Corte, ratificada pela Súmula nº 329 desta mesma Casa, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, entendimento confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1.

Incontroverso nos autos que o reclamante não se encontra assistido pela entidade sindical correspondente. Óbices da Súmula nº 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT ao trânsito da revista.

Ante o exposto, nego provimento aos agravos de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos agravos de instrumento e, no mérito, negar-lhes provimento .

Brasília, 20 de Maio de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Desembargador Convocado Relator