A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMEA/afe

RECURSO DE REVISTA – CARGO DE CONFIANÇA. Para chegar-se à conclusão pretendida pela Recorrente, qual seja, a de que o Reclamante estava realmente enquadrado na hipótese do art. 62, II, da CLT, ter-se-ia, necessariamente, que reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta Instância Extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST. Recurso de Revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. APURAÇÃO. O Regional consignou que o Autor foi admitido para cumprir jornada diária de 7 horas e 20 minutos, de segunda-feira a sábado, ou seja, sua jornada semanal contratual era de 44 horas, fato, aliás, admitido pela Reclamada. Assim sendo, constata-se que todas as vezes em que a jornada diária de 7h20min era ultrapassada, por óbvio, a jornada semanal de 44 horas também o era. Logo, o deferimento de horas extras após 7h20min diários de labor, no presente caso, significa o mesmo que deferir horas extras após 44 horas semanais de trabalho, não havendo que se falar, portanto, em violação ao art. 7º, XIII, da Constituição Federal. Quanto aos arestos colacionados, verifica-se que nenhum deles aborda situação em que a jornada contratual do empregado era de 7h20min diários, de segunda-feira a sábado. Revelam-se, pois, inespecíficos, nos termos da Súmula 296, I, do TST. Recurso de Revista não conhecido.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. A decisão regional encontra-se em consonância com a OJ 113/SBDI-1 do TST. Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-241000-18.2007.5.09.0020 , em que é Recorrente WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. e Recorrido ADELSON JULIO ARRUDA .

O TRT da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 336/341v, deu provimento parcial ao Recurso Ordinário da Reclamada para excluir da condenação a indenização por dano moral.

Inconformada, a Reclamada interpôs Recurso de Revista às fls. 343/361.

O Recurso foi admitido pelo despacho de fls. 367/368.

Não houve apresentação de contrarrazões, conforme a certidão de fls. 369.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

a) Conhecimento

1 – CARGO DE CONFIANÇA

A Reclamada sustenta que a natureza da função do Autor é própria de gestão, de dirigir, de administrar interesses de outrem, com um padrão salarial diferenciado, estando, portanto, enquadrado na exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Argumenta que, para a configuração do cargo de confiança, nos moldes do referido dispositivo, não é necessário que o empregado tenha amplos poderes como se dono da empresa fosse, não sendo exigido o posto máximo, nem atribuições padronizadas, como admitir ou demitir. Alega, ainda, que a diferença salarial deve existir em relação aos demais empregados e não com relação ao próprio salário. Aponta ofensa ao art. 62, II, da CLT. Colaciona arestos para demonstrar dissenso de teses.

O Tribunal Regional, no tocante ao presente tema, assim entendeu:

"Insurge-se o Réu contra a condenação ao pagamento de horas extras ao argumento de que o Autor exercia cargo de confiança, nos moldes do art. 62, II, da CLT, pelo que não estava sujeito ao controle de jornada, inclusive quanto ao intervalo intrajornada.

O preceito inserto naquele dispositivo constitui exceção à regra e, portanto, depende de comprovação inequívoca pelo empregador de que o empregado, realmente, desempenhava função inerente a cargo de gestão, bem como que a remuneração respectiva correspondia a 40% de acréscimo sobre o salário efetivo (parágrafo único).

A inicial relata que o Autor passou a exercer o cargo de chefe de função a partir de 31/08/2001, embora a Ré tenha procedido a anotação na CTPS somente em 01/07/2003 (fl. 4).

O Réu impugnou ‘quaisquer dados contrários aos constantes na ficha funcional’ (fl. 136). A ficha de registro de funcionário colacionada às fls. 155-157 acusa a assunção na função de chefe de seção no setor de segurança a partir de 01/12/1999 (Il. 157).

Os demonstrativos de pagamento trazidos com a inicial, que abrangem o período de transição funcional, mostram que a partir de abri1/2002, o Autor deixou a função de fiscal de segurança para exercer a de adjunto, cujo salário passou de R$ 670,00 (em janeiro/2002 - fl. 44, porque nos meses imediatamente anteriores não foi considerado o salário integral para 220 horas/mês) para R$ 695,00 (fl. 45), resultando em acréscimo inferior a 5%. Em abril/2003, o Autor passou à função de chefe de seção, e o salário subiu de RS 765,00 (janeiro/2003 - fl. 48, porque nos meses imediatamente anteriores não foi considerado o salário integral para 220 horas/mês) para R$ 1.000,00 (fl. 49), importando num aumento pouco superior a 30%.

Em sentença, foi reconhecida a promoção funcional do Autor a partir de 30/08/2001, em razão do desligamento do empregado que desocupou a função (fl. 225).

Independente do marco da assunção da alegada função de confiança, dessume-se dos documentos acima analisados que a remuneração relativa aos supostos cargos de confiança (adjunto e chefe de seção) não atende a exigência legal, já que o aumento salarial foi inferior ao mínimo previsto no parágrafo único do artigo 62 da CLT, que é de 40% sobre o salário efetivo.

Nesse passo, ainda que, hipoteticamente, o Autor exercesse cargo de gestão, não estaria inserto na exceção ao controle de jornada especificada no inciso II do art. 62 da CLT, porquanto não era remunerado de acordo com a previsão expressa no respectivo parágrafo único daquele dispositivo.

Não obstante isso, o Réu não se desincumbiu em comprovar que as atividades desempenhadas pelo Autor se equivaliam àquelas inerentes ao cargo de gestão.

A prova testemunhal, emprestada dos autos RT1374/2006 (fls. 220-222) não logrou demonstrar que a função desempenhada pelos encarregados demandava responsabilidade ou fidúcia especiais, ou que detinham poder de mando, comando ou gestão sobre as tarefas que desempenhavam ou mesmo sobre os empregados operacionais. Ao contrário, de acordo com a conclusão exposta na sentença (fl. 226), o preposto prestou informações no sentido de que os chefes de seção estavam subordinados a um gerente, havendo, inclusive, fiscalização da jornada de trabalho.

Dessa forma, não estava o Autor enquadrado à exceção inserta no art. 62, II, da CLT, pelo que lhe é devido o pagamento correspondente ao labor extraordinário prestado." (fls. 337/338).

Em que pese o inconformismo da Recorrente, não há como prosperar o seu apelo, visto que, para chegar-se à conclusão pretendida, qual seja, a de que o Reclamante estava realmente enquadrado na hipótese do art. 62, II, da CLT, ter-se-ia, necessariamente, que reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta Instância Extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST.

Consequentemente, não há que se falar em violação ao referido dispositivo legal e, muito menos, em divergência jurisprudencial.

Não conheço.

2 – HORAS EXTRAS. APURAÇÃO

A Demandada sustenta que o Reclamante foi contratado para trabalhar 44 horas semanais, sendo irrelevante se a jornada laborada era de 7 horas e 20 minutos. Argumenta que, na forma do art. 7º, XIII, da Constituição Federal, devem ser pagas como extras as horas excedentes à oitava diária ou quadragésima quarta semanal, fato não observado pelo Regional. Afirma não haver qualquer previsão legal ou normativa quanto ao pagamento de horas extras após 7h20min de labor. Aponta ofensa aos artigos 5º, II e 7º, XIII, da Carta Magna. Traz jurisprudência para confronto.

No que diz respeito à presente matéria, a Corte Regional assim entendeu:

"O Réu se insurge quanto à fixação das horas extras que foram consideradas em sentença como sendo as excedentes à 7h20 diária, defendendo que são extras as horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal.

O MM. Juiz de origem considerou que ‘Laborando o autor em jornada idêntica de segunda-feira a sábado, são extras as horas extras laboradas além de 07h20m diárias’ (fl. 227). A r. decisão atendeu o pedido posto na inicial, na qual o Autor justificou ser a sistemática adotada pela empresa (fl. 10).

Ao contestar a jornada aduzida pelo Autor e as horas extras postuladas, o Réu não impugnou a carga horária diária de 7 horas e 20 minutos, limitando-se em afirmar que ‘não ultrapassava a jornada de 44 horas semanais’ (fl. 139). E a ficha de registro de empregado (fl. 155), bem como o contrato de trabalho (fl. 158), corroboram que o Autor foi admitido para exercer jornada de 7 horas e 20 minutos, com uma folga semanal, de forma que o trabalho extraordinário deve ser computado a partir desse limite.

Nesse passo, até porque os argumentos recursais constituem tese inovatória, incabível a reforma pretendida pelo Réu.

Apenas para esgotar o prequestionamento em relação à matéria abordada, cumpre esclarecer que a decisão não afronta os artigos 5°, II, e 7°, XIII, da CF, pois decorrem de cláusula contratual imposta pela própria empregadora e benéfica ao empregado." (fls. 338/338v).

Conforme esclarecido pela própria Recorrente, devem ser pagas como extras as horas excedentes à oitava diária ou quadragésima quarta semanal.

Pois bem, o Regional consignou que o Autor foi admitido para cumprir jornada diária de 7 horas e 20 minutos, de segunda-feira a sábado, ou seja, sua jornada semanal contratual era de 44 horas, fato, aliás, admitido pela Reclamada. Assim sendo, constata-se que todas as vezes em que a jornada diária de 7h20min era ultrapassada, por óbvio, a jornada semanal de 44 horas também o era.

Logo, o deferimento de horas extras após 7h20min diários de labor, no presente caso, significa o mesmo que deferir horas extras após 44 horas semanais de trabalho, não havendo que se falar, portanto, em violação aos dispositivos citados pela parte.

Quanto aos arestos colacionados, verifica-se que nenhum deles aborda situação em que a jornada contratual do empregado era de 7h20min diários, de segunda-feira a sábado. Revelam-se, pois, inespecíficos, nos termos da Súmula 296, I, do TST.

Não conheço.

3 – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

A Reclamada sustenta que a transferência ocorreu em caráter definitivo, não sendo devido, portanto, o respectivo adicional. Argumenta, ainda, que o adicional de transferência não é devido para os empregados que exerçam cargo de confiança. Traz jurisprudência para confronto e aponta ofensa ao art. 469 da CLT.

Quanto ao presente tema, o Regional assim entendeu:

"Defende o Réu ser indevido o adicional de transferência porque a transferência foi procedida com anuência do empregado, bem como se deu em caráter definitivo pois o Autor permaneceu no local até o final da contratualidade.

Argumenta, outrossim, que o adicional de transferência não é cabível aos empregados que exercem cargo de confiança.

Quanto a este último argumento, de pronto afasta-se sua pertinência em face do que foi decidido no respectivo tópico recursal, onde foi mantida a descaracterização do cargo de confiança.

Incontroverso nos autos que o Autor foi admitido em 22/01/1996, na cidade de Maringá, e transferido para a filial localizada em Foz do Iguaçu em junho-julho/2004, onde permaneceu até a rescisão do contrato de trabalho, operada em 02/06/2005, sem nunca ter recebido adicional de transferência.

Com a inicial vieram documentos relativos à transferência (fls. 58-62) no intuito de demonstrar que, não obstante o texto do respectivo pedido faça alusão a solicitação do empregado (fls. 59 e 61), a determinação partiu do interesse do Réu, tanto que esta não trouxe aos autos a via original assinada pelo Autor.

Em sua contestação, o Réu sequer alegou que a transferência tenha sido acatada a pedido do Autor, ou mesmo com a anuência deste (fl. 143), de forma que o argumento recursal constitui tese inovatória e, portanto, desmerece análise.

Sob o enfoque da Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1 do C. TST, verifica-se que, no caso em apreço, não há que se falar em transferência definitiva, seja pelo tempo que perdurou em razão do período total da contratualidade, ou ainda porque, conforme constatou o MM. Juiz "a quo", o Autor retornou imediatamente à cidade de origem após a rescisão do contrato, mostrando que a mudança permaneceu apenas enquanto conveniente para o empregador (fl. 228).

Assim, diante do caráter precário das transferências, é devido o adicional pleiteado, que objetiva justamente proporcionar uma compensação financeira para aquele empregado que é obrigado a se deslocar constantemente para novo local de trabalho, procurando atenuar os efeitos desgastantes da adaptação a um novo ambiente." (fls. 338v/339) (grifos nossos)

Conforme registrado no acórdão regional, "não há que se falar em transferência definitiva, seja pelo tempo que perdurou em razão do período total da contratualidade, ou ainda porque, conforme constatou o MM. Juiz "a quo", o Autor retornou imediatamente à cidade de origem após a rescisão do contrato, mostrando que a mudança permaneceu apenas enquanto conveniente para o empregador".

Conclui-se, pois, que a transferência ocorreu em caráter provisório. Em sendo assim, dúvidas não restam de que a decisão regional encontra-se em perfeita harmonia com a OJ 113/SBDI-1 do TST, valendo ressaltar que, nos termos da referida Orientação Jurisprudencial, o exercício de cargo de confiança, que, aliás, nem sequer ficou comprovado nos autos, não exclui o direito ao adicional de transferência.

Consequentemente, não há que se falar em divergência jurisprudencial e, muito menos, em violação ao art. 469 da CLT.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 09 de novembro de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator