A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Sc/Vb/nc/mf

A) RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA – SPORT CLUB INTERNACIONAL . 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CARÊNCIA DE AÇÃO. A decisão do Regional, ao reconhecer a responsabilização subsidiária da 2ª reclamada e sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, espelha a jurisprudência uniforme desta Corte, segundo a qual a prestação de serviços perante a atividade meio do tomador gera a responsabilização subsidiária deste pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas pelo empregador, conforme item IV da Súmula 331 do TST. Incidência da Súmula 333 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. BANHEIRO PÚBLICO. A decisão do Regional, no sentido de que, comprovado que havia a limpeza e a coleta do lixo em banheiros públicos , é devido o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, está em consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte, razão pela qual não se cogita em contrariedade da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SDI-1 do TST, ou em violação do art. 190 da CLT ou em divergência jurisprudencial (Súmula 333 desta Corte). Recurso de revista não conhecido. 3. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Diante da premissa fática constatada pelo Regional, no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade adotada pela própria reclamada era a remuneração da reclamante, não se vislumbra ofensa aos arts. 5º, caput, e 7º, IV e XXIII, da CF, 76 e 192 da CLT, ou mesmo contrariedade à Súmula nº 228 do TST e à Súmula Vinculante nº 4 do STF. Arestos inválidos ou inespecíficos. Incidência das Súmulas 126 e 296 do TST. Recurso de revista não conhecido. B) RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA – GOLD SERVICE SISTEMAS DE SERVIÇOS . 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. A decisão do Regional que, com base na prova técnica produzida, constatou que a reclamante, no desempenho de suas atividades laborais procedia à limpeza de banheiro público, estando em contato com lixo urbano de forma habitual e intermitente, sem a adequada proteção de EPI’s, fazendo jus ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, espelha entendimento cônsono ao desta Corte, não se cogitando em contrariedade à OJ nº 4 da SDI-1 do TST. Incidência da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1043-69.2011.5.04.0027 , em que são Recorrentes SPORT CLUB INTERNACIONAL e GOLD SERVICE SISTEMAS DE SERVIÇOS LTDA. e é Recorrida JANDIRA SCHEFFER DA ROSA .

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante o acórdão de fls. 593/607, negou provimento aos recursos ordinários do reclamante e da 2ª reclamada (Sport Club Internacional), e deu parcial provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada (Gold Service Sistemas de Serviços Ltda.).

Irresignadas, as reclamadas interpuseram recursos de revista às fls. 613/628 e 631/654, com fulcro no art. 896 da CLT, insurgindo-se contra o não provimento de seus respectivos recursos ordinários quanto aos tópicos "responsabilidade subsidiária", "adicional de insalubridade em grau médio", "base de cálculo do adicional".

Por meio da decisão de fls. 659/662, a Vice-presidente do Regional admitiu ambos os recursos de revista das reclamadas, por entender existente possível violação legal e constitucional.

Contrarrazões às fls. 671/680.

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA – SPORT CLUB INTERNACIONAL

I – CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos da revista.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CARÊNCIA DE AÇÃO.

O Regional, no tópico em análise, adotou os seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Diverge o segundo reclamado, Sport Club Internacional, da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída no presente feito.

Sustenta que manteve com a primeira reclamada relação comercial, de natureza civil, ao estabelecerem contrato de prestação de serviços de limpeza, argumentando que a primeira reclamada deve responder integral e exclusivamente pelos encargos sociais e trabalhistas da presente lide.

Ressalta que o serviço contratado (limpeza e conservação), se relaciona com a sua atividade-meio, inexistindo a pessoalidade e a subordinação direta, ao contrário do que exige a Súmula 331 do TST. Postula a sua exclusão do feito ou, alternativamente, que seja julgada a ação improcedente em relação ao mesmo. Transcreve jurisprudência para corroborar sua tese.

Na petição inicial, a autora narrou ter sido contratada pela primeira ré, Gold Service Sistemas de Serviços Ltda, na função de auxiliar de serviços gerais, laborando sempre na sede do segundo, Sport Club Internacional.

A primeira reclamada juntou o contrato de prestação de serviços realizado entre as demandadas (fls.102-107), onde se noticia que as atividades objeto do contrato devem ocorrer nas dependências do Sport Club Internacional. Assim, embora contratada pela primeira, a autora laborou, via de regra, na sede do recorrente, tendo este se beneficiado dos serviços prestados pela recorrida. A força de trabalho da autora deu-se, portanto, em prol do recorrente.

Emerge, em consequência, caso de terceirização lícita, em que o segundo reclamado figura como beneficiário. Nesse sentido, inarredável a decisão de origem que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária.

Ressalte-se que a legitimidade passiva do recorrente, deve-se ao fato do mesmo ter participado da relação triangular noticiada no feito . Sendo, pois, o real beneficiário direto da força de trabalho da reclamante, não seria razoável excluir sua responsabilidade. Dita responsabilização atende a razões de ordem jurídica e social, visto que objetiva resguardar os créditos do trabalhador, ante o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo real empregador, ou a simples insuficiência do patrimônio deste para o pagamento do débito.

É incontroverso o labor da reclamante em prol do ora recorrente, ainda que por meio de mão-de-obra intermediada regularmente pela primeira e segundo demandados. Isso porque não é negado, em contestação, a prestação de serviços pela trabalhadora. Assim, a única exigência para a responsabilização das empresas tomadoras - além, é claro, da inequívoca prestação de serviços - é a sua participação no polo passivo da ação, na esteira do contido no item IV da Súmula nº 331 do TST, o qual estipula o seguinte: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Importante destacar, também, que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador do serviço se impõe, não apenas em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, como, também, pela vedação jurídica ao abuso de direito, harmonizando os dois princípios, com a prevalência hierárquica dos direitos laborais na ordem jurídica do país.

Evidentemente, reconhecendo-se a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, busca-se resguardar os créditos do trabalhador.

Ademais, tendo o recorrente participado da relação processual e sendo incontroversa a prestação de serviços pela autora, deve ele responder subsidiariamente pelos créditos devidos no presente feito. Os argumentos trazidos no apelo são irrelevantes para o deslinde da controvérsia, pois, como já dito, a previsão da Súmula citada apenas requer a participação da empresa na relação processual e a prestação de serviços pela empregada, fatos esses incontroversos na presente ação.

Nego provimento." (fls. 595/597)

Sustenta a 2ª reclamada (fls. 615/618) , que a reclamante jamais prestou qualquer serviço para a recorrente. Afirma que a relação entre as reclamadas é meramente comercial, sem pessoalidade e subordinação jurídica entre os empregados da 1ª reclamada e a 2ª reclamada, para a execução de serviços perante a atividade meio da tomadora. Requer seja declarada a carência de ação com sua exclusão do polo passivo da demanda e extinção do feito.

Aponta violação do art. 265 do CC e contrariedade à Súmula 331, IV, do TST. Indica divergência jurisprudencial.

Sem razão.

Segundo consta do acórdão recorrido, o Regional considerou a ora recorrente parte legítima para figurar no polo passivo da demanda e responsável subsidiária pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas à reclamante, porquanto, diante do contrato de prestação de serviços entabulado entre as reclamadas, evidenciou relação triangular lícita de trabalho pela qual a reclamante fora contratada pela 1ª reclamada (Gold Service) para prestar serviços junto à recorrente (Sport Club Internacional), na função de auxiliar de serviços gerais.

Nesse contexto, a decisão do Regional, ao reconhecer a responsabilização subsidiária da ora recorrente e sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, espelha a jurisprudência uniforme desta Corte, segundo a qual a prestação de serviços perante a atividade meio do tomador gera a responsabilização subsidiária deste pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas pelo empregador, conforme item IV, da Súmula 331, in verbis:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

(...)"

Diante do exposto, estando a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar em contrariedade à Súmula desta Corte, ou em divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333, desta Corte e no art. 896, § 4º, da CLT.

Não conheço da revista.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. BANHEIRO PÚBLICO

O Regional negou provimento aos recursos ordinários das reclamadas, no aspecto, sob os seguintes fundamentos:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (DE GRAU MÉDIO PARA GRAU MÁXIMO). BASE DE CÁLCULO.

A julgadora de origem (fls.269-270), acolhendo o laudo pericial técnico, condenou as reclamadas ao pagamento de adicional em grau máximo, por todo o período contratual, mantendo a base de cálculo adotado no curso do contrato, que era o salário-base da reclamante e autorizou a dedução dos valores pagos à autora a título de adicional de insalubridade em grau médio.

Insurgem-se as reclamadas contra a condenação.

A primeira reclamada argumenta que o perito equivocou-se ao informar que a reclamante fazia limpeza do estádio de futebol, asseverando que tal limpeza é realizada por "tarefeiros" contratados para os dias de jogos. Aduz que a autora fazia somente a limpeza da área administrativa, incluindo sanitários utilizados pelo corpo funcional da tomadora. Diz, ainda, que as atividades da reclamante não se caracterizam como contato permanente.

Invoca o disposto na OJ nº 04 da SDI-I e cita jurisprudência.

O segundo réu, igualmente, sustenta que autora não tinha contato com quaisquer agentes biológicos na forma da legislação que regulamenta a matéria, sendo que o grau de exposição a agentes biológicos é menor nas atividades de higienização de sanitários se comparado com as de trabalho em tanques e galerias de esgotos cloacais. Argumenta que a norma coletiva da primeira ré, aplicável à autora, prevê o pagamento de adicional em grau médio para a categoria da reclamante. Postula, ainda, sendo devido o adicional, que sejam deduzidos os períodos de afastamento da reclamante e compensados os valores já pagos, bem como requer a aplicação do salário mínimo nacional como base de cálculo.

De acordo com o laudo do perito do Juízo (fls. 232-238), a reclamante exerceu durante todo o período do contrato a função de auxiliar de serviços gerais de limpeza, cumprindo horário das 8 às 18 horas, de segunda à sexta-feira, com 1 hora de intervalo para refeição, sendo que sempre trabalhou nas instalações do segundo réu. As atividades exercidas pela autora estão descritas no item 5 do laudo (fl.233), entre as quais destaca-se a limpeza de sanitários que ocorria pelo menos uma vez por semana (mais de 60 dependências sanitárias distribuídas nas dependências do estádio de futebol). Concluiu o expert (fl.234-v), [...] que o trabalho da reclamante envolvia habitualmente a limpeza de dependências sanitárias (banheiros públicos) utilizados por um número grande e variado de pessoas, com condições de saúde desconhecidas e recolhimento de lixo. Avaliando a rotina laboral da reclamante a mesma esteve por todo período em que trabalhou para as reclamadas em condição de insalubridade em grau máximo por risco biológico.

A limpeza de sanitários gera direito à percepção de adicional de insalubridade em grau máximo. Isso porque é incontestável que os serviços de limpeza de banheiros importam na exposição da trabalhadora a agentes biológicos nocivos (vírus, bactérias e/ou fungos), resultantes do contato com dejetos humanos, os quais podem ser considerados como uma das frações do lixo urbano mais contaminadas por micro-organismos. O contato com agentes biológicos, mesmo que de forma intermitente (Súmula nº 47, do TST), ocorrido mediante coleta de papéis higiênicos e da limpeza dos banheiros, incluídos "aparelhos sanitários" (que embora não consistam em tanques e galerias de esgoto, são, indubitavelmente, os primeiros receptáculos do esgoto cloacal), determina a exposição do trabalhador a fontes de contágio extremamente danosas, tendo em vista o contato com detritos e materiais passíveis de serem classificados como "lixo urbano" e "esgoto", e que constituem verdadeiros meios de cultura de agentes patológicos, presentes e oriundos dos resíduos fecais, urinários e de outras secreções humanas. Os dejetos humanos constituem potenciais fontes de patogenias, visto que pessoas portadoras de agentes biológicos patogênicos, inclusive aquelas que não apresentam qualquer sintoma, estão presentes em todas as camadas sociais e em todos os locais, sendo que, muitas vezes, basta uma simples exposição mínima aos microorganismos infectantes para que se promova o contágio e o desenvolvimento de doenças.

De acordo com o exposto pelo perito (fl.233-v), no controle de entrega de EPI (fl. 237-v) não consta o número dos certificados de aprovação C.A, que garante a aprovação pelo MTb . Insta referir, outrossim, que os equipamentos de proteção individual fornecidos não elidem por completo a insalubridade decorrente da atividade, uma vez que uma eventual contaminação pode ocorrer por diversos modos, inclusive por meio aéreo.

Especificamente quanto às luvas, estas agem, inclusive, como meio transmissor dos agentes patogênicos.

Tampouco prospera a tese de que o adicional de insalubridade seria indevido porque a exposição aos agentes químicos ocorreu de maneira eventual, pois realizado, em média, uma vez por semana. Nesse sentido, direciona-se o entendimento consolidado na Súmula 47 do TST: O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Além disso, o expert confirma que os agentes biológicos podem transmitir doenças independem do tempo de exposição (fl.234-v). Há que se registrar, ainda, que a reclamada não fez prova de que outras pessoas realizavam a tarefa de limpeza do estádio conforme alegado, e, ainda que o fizesse, não altera o fato da reclamante também exercer a atividade de limpeza dos sanitários.

Sobre a norma coletiva invocada, que prevê o pagamento de adicional de insalubridade, sinala-se que as mesmas, fontes de direito autônomas, ainda que oriundas de representação legítima e, em princípio, traduzindo a vontade das partes, quando prejudiciais ao trabalhador não devem prevalecer. Na espécie, a norma coletiva invocada somente beneficia o empregador, trazendo claro prejuízo à empregada, vez que o laudo técnico apontou no caso concreto que a reclamante faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo.

No que concerne à base de cálculo do adicional em apreço, em que pese o entendimento majoritário da Turma de que deve ser adotado o salário mínimo nacionalmente unificado como base de cálculo, no caso específico dos autos, deve ser considerada a remuneração da reclamante, critério mais benéfico e já adotado pela empregadora.

Nega-se provimento aos recursos." (fls. 598/601 – grifos apostos)

Afirma a 2ª reclamada (fls. 618/622) que a reclamante não desempenhou trabalho em condições insalubres em grau máximo, porquanto não entrou em contato com nenhum agente biológico (lixo urbano ou esgotos) na forma preconizada pela legislação regulamentadora da matéria. Assevera que o material biológico encontrado em lixo e vasos sanitários de banheiros não é classificado na NR 15, anexo 14, da Portaria 3.214/78 do MTE como lixo urbano ou esgoto. Pontua que a reclamante sempre se utilizou de EPI no desempenho de suas funções.

Aponta violação dos arts. 5º, II, 7º, XXVI, e 8º, III, da CF, 190 da CLT, NR 15, anexo 14, da Portaria 3214/78 do MTE e cláusula 41, do ajuste coletivo, bem como contrariedade à Súmula 460 do STF e à Orientação Jurisprudencial nº 4 da SDI-1 do TST. Indica divergência jurisprudencial.

Sem razão.

Registre-se, inicialmente, que a alegação de afronta ao artigo 5º, II, da Constituição Federal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, porque esse dispositivo trata de princípio genérico cuja violação só se perfaz, quando muito, de forma reflexa ou indireta. Inteligência da Súmula 636 do STF.

Tampouco enseja o prosseguimento do recurso de revista a alegação de contrariedade à Súmula 460 do STF e de violação da cláusula 41ª do ajuste coletivo, já que tais hipóteses não se enquadram entre as elencadas no art. 896 da CLT.

O Regional, diante da perícia técnica realizada, a qual constatou que a reclamante laborava na limpeza de 60 banheiros do estádio de futebol da 2ª reclamada utilizados por grande e variado número de pessoas uma vez por semana, mediante a utilização de EPI’s sem a necessária certificação de aprovação, concluiu que a reclamante estava exposta a agente insalubre – lixo urbano – de forma intermitente, sendo que os EPI’s fornecidos não elidiam o risco de contato com agente biológico, mantendo a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade fixado em grau máximo. Consignou o Regional, ainda, que a norma coletiva que previa o pagamento de adicional de insalubridade era prejudicial à reclamante, razão pela qual não prevalecia, ainda mais quando constatado pela prova técnica a insalubridade em grau máximo.

A decisão do Regional, no sentido de que, comprovado que a limpeza e a coleta do lixo ocorria em banheiros públicos , é devido o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, está em consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte, razão pela qual não se cogita em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 4 da SDI-1 do TST, ou em violação do art. 190 da CLT.

Citam-se os seguintes precedentes da Subseção Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, que se posiciona no sentido de ser devido o adicional de insalubridade em caso de limpeza de banheiros públicos, in verbis :

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIOS E COLETA DE LIXO EM BANHEIRO DE USO COLETIVO. DELEGACIA DE POLÍCIA. 1. É devido o pagamento do adicional de insalubridade para empregado que realiza atividade de recolhimento de lixo, limpeza e higienização de banheiros de delegacia de polícia. 2. A situação é diversa daquela prevista na Orientação Jurisprudencial 4, item II, da SDI-1, por não se tratar de limpeza e recolhimento de lixo em residências ou escritórios, os quais têm circulação de um grupo limitado e determinado de pessoas. Na espécie, trata-se de limpeza de banheiros de delegacia de polícia, frequentado por público numeroso, atividade essa que se enquadra na hipótese prevista no Anexo 14 da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ensejando o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, em face do contato permanente com lixo urbano. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento." (TST-E-ED-RR- 25900-42.2009.5.04.0451, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SDI-1, DEJT de 22/11/2013) (grifos nossos)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA E COLETA DE LIXO EM BANHEIROS DE HOTEL DE GRANDE CIRCULAÇÃO DE PESSOAS. INAPLICABILIDADE DO ITEM II DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 4 DA SBDI-1 DO TST. De acordo com o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, o trabalhador que tem contato permanente com lixo urbano tem direito ao adicional de insalubridade em grau máximo. Por essa razão, esta Corte tem entendido não se aplicar o item II da Orientação Jurisprudencial nº 4 quando se trata de higienização de banheiros situados em local de grande circulação de pessoas e da respectiva coleta de lixo, e não de mera coleta de lixo de residências e escritórios . Desse modo, restando revelado no acórdão regional que ‘as atividades da Reclamante como Auxiliar de Limpeza consistiam na limpeza do piso do salão do centro de eventos da ré com vassoura do tipo bruxa, pano, rodo e desengraxante alcalino, e na limpeza e coleta do lixo de dois banheiros de uso do público com cerca de dez vasos sanitários cada um, além de um banheiro da área administrativa, com utilização de água sanitária e desinfetante’, conclui-se que a reclamante tem direito ao pagamento do adicional de insalubridade. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E-ED-RR-582-32.2010.5.04.0351, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SDI-1, DEJT de 14/11/2013) (grifos nossos)

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE SANITÁRIOS E COLETA DE LIXO DE UNIVERSIDADES. 1. A remoção de lixo e a limpeza de sanitários de universidades não se equiparam à coleta de lixo urbano de vias públicas, nos moldes requeridos pelo Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, a autorizar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Na esteira dessa regra, o deferimento do adicional em grau máximo, nessas condições de labor, contraria o entendimento assentado pela Orientação Jurisprudencial 4, II, da SBDI-1 do TST. 2. Contudo, a SBDI-1 desta Corte tem entendido que a limpeza de banheiros de local público frequentado por inúmeros e indeterminados usuários, desde que constatado o contato com agentes insalubres através de perícia (CLT, art. 195), enseja o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, escapando do âmbito de aplicação da referida orientação jurisprudencial do TST. 3. Assim, como o acórdão da 2ª Turma do TST manteve o acórdão regional que deferiu o adicional de insalubridade em grau máximo, em razão da exposição da Reclamante a agentes biológicos durante a limpeza de sanitário e coleta de lixo nas dependências da Universidade onde laborava, nega-se provimento aos embargos da Reclamada, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator. Embargos conhecidos e desprovidos." (TST-E-RR-172900-20.2006.5.04.0332, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, SDI-1, DEJT de 8/11/2013) (grifos nossos)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MANUSEIO DE AGENTES BIOLÓGICOS VERIFICADO POR PERÍCIA. LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIOS E COLETA DE LIXO EM BANHEIRO DE ESCOLA. INAPLICABILIDADE DA OJ 4/SBDI-1/TST. É inaplicável a Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1-TST, devendo prevalecer o pagamento do adicional de insalubridade nas hipóteses em que a limpeza é feita em sanitários utilizados por um grande número de usuários, inclusive banheiros de escolas, ou de acesso a uma ampla comunidade de indivíduos . Ressalte-se que o manuseio de agentes biológicos foi constatado por laudo pericial. Incidente a regra do Anexo 14 da NR 15 da Portaria do MPTS 3214/78. Precedentes. Recurso de embargos conhecido por contrariedade à OJ 4 da SBDI-1/TST e provido." (TST-E-RR-113200-88.2007.5.04.0232, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, SDI-1, DEJT de 4/10/2013) (grifos nossos)

Diante do exposto, estando a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, não há cogitar em confronto de teses, mediante os arestos à fl. 620, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333, desta Corte e no art. 896, § 4º, da CLT.

No que concerne à alegação recursal de violação dos arts. 7º, XXVI, e 8º, III, da CF, diante da existência de norma coletiva que prevê o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio para o exercício da função de auxiliar de limpeza, melhor sorte não socorre a recorrente.

Nesse sentido, o Regional limitou-se a afirmar que a norma coletiva que prevê o pagamento de adicional de insalubridade, ainda que seja fonte autônoma de direito e oriunda de representação legítima, não pode trazer prejuízo à reclamante que teve constatado o contato com lixo urbano, agente biológico este que confere direito ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.

Dessa forma, evidenciado pelo Regional, com base na prova técnica, que a reclamante laborava em contato habitual e intermitente com lixo urbano, mediante a limpeza de banheiro público, e sendo tal atividade classificada como insalubre em grau máximo pela Norma Regulamentadora nº 15, anexo 14, da Portaria 3 . 214/78 do MTE, editada segundo a diretriz do art. 190 da CLT, a conclusão do Regional pela invalidade da cláusula do ajuste coletivo em apreço não implica violação dos arts. 7º , XXVI , e 8º , III , da CF e 190 da CLT.

O 1º aresto indicado às fls. 621/622, apesar de válido, é inespecífico, porquanto trata de questão afeta à definição das normas dispostas em ACT sobre aquelas estabelecidas em CCT .

O 2º aresto indicado à fl. 622 e o indicado às fls. 627/628 são provenientes de Turma desta Corte, sendo inservíveis para o confronto de testes, porque não contemplados na alínea "a" do art. 896 da CLT.

O aresto indicado à fl. 627, do TRT da 12ª Região, não indica fonte de publicação válida, na medida em que o repositório Juris Síntese Millennium não é repositório autorizado de jurisprudência desta Corte.

Prejudicada a análise da questão afeta aos honorários periciais.

Não conheço.

3. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Conforme transcrição efetuada em tópico anterior, o Regional concluiu que, " em que pese o entendimento majoritário da Turma de que deve ser adotado o salário mínimo nacionalmente unificado como base de cálculo, no caso específico dos autos, deve ser considerada a remuneração da reclamante, critério mais benéfico e já adotado pela empregadora".

Sustenta a 2ª reclamada (fls. 622/628) que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo.

Aponta violação dos arts. 5º, caput, e 7º, IV e XXIII, da CF e 76 e 192 da CLT, da Lei nº 6.514/77 e do Decreto-lei nº 2.351/87 e contrariedade às Súmulas nº 228 do TST e nº 307 do STF bem como à Súmula Vinculante nº 4 do STF. Indica divergência jurisprudencial.

Sem razão.

Não viabiliza o prosseguimento do recurso de revista a alegação de violação do Decreto-lei nº 2.351/87 e da Súmula nº 307 do STF, em face do óbice do art. 896 da CLT. Tampouco impulsiona o recurso de revista a alegação genérica de violação da Lei nº 6.514/77, sem a indicação do dispositivo legal, nos termos da Súmula nº 221 desta Corte.

O Regional expressamente consignou que deixava de adotar o salário mínimo nacionalmente unificado para fins de cálculo das diferenças de adicional de insalubridade reconhecidas, em face da situação peculiar apresentada, consistente no fato de a reclamada já efetuar o cálculo do referido adicional com base no critério mais benéfico materializado na remuneração da reclamante.

Diante dessa premissa fática constatada pelo Regional, no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade adotada pela própria reclamada era a remuneração da reclamante, não se vislumbra ofensa aos arts. 5º, caput, e 7º, IV e XXIII, da CF e 76 e 192 da CLT, ou mesmo contrariedade à Súmula nº 228 do TST e à Súmula Vinculante nº 4 do STF. Incidência da Súmula 126 do TST.

O 1º aresto à fl. 624 é proveniente do Supremo Tribunal Federal, sendo inservível para o confronto de teses, porque não contemplados na alínea "a" do art. 896 da CLT.

Os 2º, 3º, 5º e 6º arestos indicados às fls. 624/625, apesar de válidos, são inespecíficos, porquanto retratam situação jurídica na qual, por força legal, o cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, não guardando similitude fática com a presente situação, na qual o próprio empregador adotava como base de cálculo do adicional de insalubridade outro valor que não o salário mínimo. Incidência da Súmula 296 do TST.

O 4º aresto indicado (fl. 625) não traz fonte de publicação válida, na medida em que o repositório Juris Síntese Millennium não é repositório autorizado de jurisprudência desta Corte, sendo certo que não há indicação de outra fonte de publicação da referida decisão.

Não conheço da revista.

B) RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA – GOLD SERVICE SISTEMAS E SERVIÇOS

I – CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos da revista.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO.

Conforme transcrição efetuada em tópico precedente, o Regional negou provimento a ambos os recursos ordinários das reclamadas, porquanto concluiu, com base na prova técnica, que a reclamante laborava em contato com lixo urbano, mediante a limpeza de banheiros públicos, de forma habitual e intermitente, fazendo jus ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, razão pela qual inválida a cláusula de ajuste coletivo que dispunha de forma prejudicial à reclamante sobre o adicional de insalubridade devido em decorrência da função por ela exercida.

Afirma a 1ª reclamada (fls. 631/654) que a reclamante apenas eventualmente laborava no estádio da tomadora de serviços e se encontrava lotada na área administrativa da 2ª reclamada, jamais estando em contato com esgotos e lixo urbano. Enfatiza a ausência de amparo legal para a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade decorrentes do reenquadramento do grau médio para o máximo.

Aponta violação dos arts. 5º, caput, II, XXXV e LV , e 7º, XXVI, da CF e à NR 15, anexo 14, da Portaria nº 3.214/78 bem como contrariedade à Súmula nº 460 do STF e à Orientação Jurisprudencial nº 4 da SDI-1 do TST.

Sem razão.

Conforme enfatizado em tópicos precedentes, não impulsiona o prosseguimento do recurso de revista a alegação de violação do art. 5º, II, da CF, porque esse dispositivo trata de princípio genérico cuja violação só se perfaz, quando muito, de forma reflexa ou indireta (Súmula 636 do STF). Afasta-se, ainda, a alegação de violação da NR 15, anexos 14, da Portaria nº 3.214/78, do MTE e da Súmula nº 460 do STF, em face do óbice do art. 896 da CLT.

Tampouco se cogita, igualmente, na ofensa do art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal, visto que a garantia de acesso à justiça, o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal foram assegurados à recorrente , na medida em que se utilizou de todos os meios de impugnação das decisões e, como consequência, a questão controvertida vem sendo discutida e tem recebido a efetiva prestação jurisdicional, mediante decisões devidamente fundamentadas.

A matéria tratada no caput do art. 5º da CF não está diretamente relacionada à situação tratada nestes autos, que versa sobre a caracterização do grau devido a título de adicional de insalubridade. Logo, não se cogita em sua violação direta e literal.

Como detalhado em tópico anterior, a decisão do Regional que, com base na prova técnica produzida, constatou que a reclamante, no desempenho de suas atividades laborais procedia à limpeza de banheiro público, estando em contato com lixo urbano de forma habitual e intermitente, sem a adequada proteção de EPI’s, fazendo jus ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, espelha entendimento cônsono ao desta Corte, não se cogitando em contrariedade à OJ nº 4 da SDI-1 do TST. Incidência da Súmula 333 do TST.

Da mesma forma, também restou afastada a alegação de violação do art. 7º , XXVI , da CF, porquanto evidenciado pelo Regional, diante da situação fática por ele retratada, que a reclamante laborava em contato habitual e intermitente com lixo urbano, atividade classificada como insalubre em grau máximo pela Norma Regulamentadora nº 15, Anexo 14, da Portaria 3 . 214/78 do MTE, não podendo haver estipulação prejudicial à reclamante mediante norma coletiva.

Os arestos à fl. 639, oriundos do TRT de Santa Catarina, o indicado às fls. 642/645 do TRT da 3ª Região e os arestos às fls. 645/646, do TRT da 1ª Região, apesar de válidos, são inespecíficos, na medida em que retratam hipótese na qual a prova daqueles autos não atestou o contato com lixo urbano, situação fática distinta da ora analisada.

Os arestos indicados às fls. 639/642 são procedentes de Turmas do TST, logo inservíveis para o desejado confronto de teses, porque não contemplados na alínea "a" do art. 896 da CLT.

Os 1º, 2º, 3º e 4º arestos citados às fls. 646/648, provenientes do TRT da 2ª Região, não indicam a fonte de publicação, sendo inválidos para fins de confronto de teses. Incidência da Súmula nº 337 do TST.

Os 5º e 6º arestos do TRT da 2ª Região (fls. 648/649), o aresto do TRT da 3ª Região (fls. 649/650), o aresto do TRT da 6ª Região (fls. 650/651), o aresto à fl. 651 do TRT da 10ª Região e o aresto do TRT da 12ª Região (fls. 651/652) são inespecíficos, na medida em que a prova lá produzida não evidenciou o contato com lixo urbano, situação distinta da ora analisada. Incidência da Súmula 296 do TST.

O aresto à fl. 652 do TRT da 17ª Região converge com a tese esposada pelo Regional, logo, inservível para o desejado confronto.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos recursos de revista interpostos pelas 1ª e 2ª reclamadas.

Brasília, 21 de maio de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora