A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/per/rmc/dsc

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 . 1. JORNADA DE TRABALHO DE DOZE HORAS. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. REGIME 2X2. INEXISTÊNCIA DE ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. 2. ADICIONAL NOTURNO. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA. SÚMULA 60, II, TST. 3. DOMINGOS E FERIADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. REGIME 2X2. AUSÊNCIA DE ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO OU COLETIVO. INVALIDADE . SÚMULA 146 DO TST. No tocante a regimes de plantão , com jornadas acima de 10 horas , é necessário que o sistema seja autorizado por lei ou por negociação coletiva trabalhista (CCT ou ACT), conforme esclarece a Súmula 444 do TST. A par disso, não pode ser, no conjunto, menos favorável do que o padrão fixado na ordem jurídica heterônoma estatal. Incontroversa a ausência de ACT ou CCT regularizando essa jornada de plantão, ou de regra legal nessa linha, torna-se inválida a jornada de 12 horas pactuada. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-10388-76.2014.5.15.0050 , em que é Agravante FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP e Agravado DIRCEU SOARES DE SOUZA .

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento ao recurso de revista da parte Recorrente.

Inconformada, a Parte interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito .

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

1. JORNADA DE TRABALHO DE DOZE HORAS. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. REGIME 2X2. INEXISTÊNCIA DE ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. 2. ADICIONAL NOTURNO. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA. SÚMULA 60, II, TST. 3. DOMINGOS E FERIADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. REGIME 2X2. AUSÊNCIA DE ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO OU COLETIVO. INVALIDADE . SÚMULA 146 DO TST

Eis o teor do acórdão recorrido, quanto aos temas:

" 1. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO

O Juízo de origem que indeferiu o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes a 6ª hora diária e/ou 36ª hora semanal de acordo com o inciso XIV do art. 7º da CF, sob o fundamento de que a alternância entre os turnos diurno e noturno ocorria com muito espaçamento, a cada três meses, o que não caracteriza o turno ininterrupto de revezamento.

Inconformado recorre o reclamante. Sustenta que trabalhava em turno ininterrupto de revezamento, sendo dois meses das 7h00 às 19h00 e dois meses das 19h00 às 7h00, sempre com uma hora de intervalo. Pleiteia a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras,assim consideradas aquelas excedentes a 6ª hora diária e/ou 36ª hora semanal, com adicional de 50% de segunda-feira a sábado e de 100% em domingos e feriados, reflexos nos descansos semanais remunerados e a soma destes nos décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS, aplicação do divisor 180 para cálculo das horas extras. Pleiteia, ainda, a incidência do adicional noturno sobre a prorrogação da jornada noturna.

À análise.

A reclamada, ao se defender, negou o fato do reclamante trabalhar em turno ininterrupto de revezamento, em razão da alternância trimestral do turno diurno e noturno e juntou cartões de ponto (Ids 8a5e68a, 45ba7f9, d8aa9ea, 6be5d20, d68f08b, c153a2f), os quais não foram infirmados por prova em contrário.

Referidos os cartões de ponto demonstram que o reclamante trabalhava em escala 2x2 (dois dias laborados seguidos de dois dias de folga) das 7h00 às 19h00 ou das 19h00 às 7h00, com uma hora de intervalo intrajornada e com alternância de turno a cada três meses. Logo, incontroverso que o reclamante laborava com alternância de turno diurno e noturno a cada três meses, com jornada de 11 horas diária.

O fundamento para a jornada reduzida nos turnos ininterruptos de revezamento é o desgaste físico e mental que acarreta a alteração constante dos horários de trabalho, em razão da repetida modificação de hábitos a que fica submetido o metabolismo do trabalhador.

No presente caso, o que se verifica é a tentativa da reclamada em fraudar a lei ao aumentar o período de troca entre os turnos. Isso porque ainda que os horários cumpridos pelo trabalhador sejam alternados apenas trimestralmente, quando somados, cobrem o dia todo de trabalho e impedem a estabilização do relógio biológico e da vida social do obreiro .

Portanto, conclui-se que está caracterizada a periodicidade na alternância apta a justificar o turno ininterrupto de revezamento e deferir ao reclamante o direito ao recebimento de horas extras, assim consideradas as excedentes a 6ª hora diária e/ou 36ª hora semanal, ainda que cumprido o labor no sistema 2x2, uma vez que está em desacordo com o entendimento consubstanciado na Súmula 423 do TST, que limita a possibilidade de prorrogação da jornada em turno ininterrupto de revezamento até 8 horas.

Destaco, inclusive, o entendimento do TST no sentido de que é dispensável que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta, como se vê do disposto na OJ 360 da SDI-I daquela Corte:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta .

Portanto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes a 6ª hora diária e 36ª hora semanal, com adicional de 50%, observado o divisor 180 e incidências em repousos e feriados, férias com terço constitucional, décimo terceiro salário e FGTS com 40%.

Diante da existência de labor em horas noturnas , impende a observância da hora reduzida e do adicional noturno previsto em lei, inclusive sobre as horas em prorrogação ao horário noturno, nos termos do item II da Súmula 60 do TST .

Comprovado labor em domingos e feriados e diante do reconhecimento da invalidade do regime compensatório , devido o pagamento em dobro do trabalho realizado sem a devida compensação específica, na forma da Lei nº 605/49.

Por fim, revendo posição anterior, adoto o entendimento da OJ 394 do TST no sentido de que a integração dos descansos semanais já enriquecidos com a majoração das horas extraordinárias em outras verbas implicaria bis in idem, uma vez que já incluídos os valores pertinentes às horas extraordinárias no cálculo dos descansos semanais remunerados, não sendo cabível a apuração reflexa a esse título" (destacamos).

Pugna a Reclamada, nas razões recursais, pela reforma do acórdão regional.

Sem razão, contudo.

Em relação ao " regime 2X2" , a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por norma coletiva, em consonância com a Súmula 444/TST.

Na hipótese dos autos , a Corte Regional considerou irregular a jornada de trabalho em escala 2x2, em razão de não haver, nos autos, autorização legal nem em norma coletiva. A decisão recorrida encontra-se consoante a jurisprudência do TST .

Citem-se os seguintes julgados desta Corte Superior, em casos idênticos ao dos autos, envolvendo a mesma Reclamada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. 1. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. Diante do quadro fático delineado no acórdão regional, no sentido da inexistência de acordo individual ou coletivo de trabalho que autorize a adoção do regime 2x2 que ultrapasse dez horas de labor diário, são devidas, como extras, aquelas que excederem à oitava diária e a quadragésima semanal, diante da previsão contratual. Por outra face, a necessidade do reexame de fatos e provas impede o regular processamento do recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST. (AIRR - 10632-96.2013.5.15.0031 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 24/02/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO EM DECORRÊNCIA DO MOVIMENTO PAREDISTA. PAGAMENTO DOS DIAS DE PARALISAÇÃO. 2. DESPESAS COM PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS EXPOSTOS PELO PRIMEIRO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. Não demonstrados quaisquer dos pressupostos do art. 896 da CLT, consoante os fundamentos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade da revista, que se adotam como razões de decidir para deixar de conhecer do apelo. Recurso de revista não conhecido quanto aos temas. 3. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO DE DOZE HORAS DIÁRIAS. REGIME 2X2. Diante da ausência de acordo individual ou norma coletiva que autorize a adoção do regime de escalas que ultrapasse dez horas de labor diário, são devidas, como extras, as horas que excederem à oitava diária e a 44ª semanal. Recurso de revista conhecido e provido no tema. (ARR - 247000-03.2008.5.15.0062, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/05/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015)

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ESCALA 2X2. 12 HORAS DIÁRIAS DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EM LEI OU NORMA COLETIVA. 1. O Tribunal Regional reputou válida a escala de 2x2 implementada no âmbito da Fundação Casa, em que o trabalhador, após o labor de 12 horas em 2 dias consecutivos, repousa os 2 dias seguintes, considerando-a, pois, mais benéfica, no caso de instituição com funcionamento durante o período de 24 horas, e por garantir, ao menos, 15 folgas no mês. 2. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que, se a jornada diária fixada para o trabalhador extrapolar o limite legal imposto pelo caput do art. 59 da CLT, exige-se prévia autorização em instrumento coletivo ou lei, nos termos do art. 7º, XIII, da Carta Magna, e da Súmula 444 do TST, cujo teor revela que "É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados.". 3. Na hipótese dos autos, é incontroverso que havia apenas portaria estabelecendo tal regime de trabalho, o que desatende à orientação contida na Súmula 444/TST, uma vez que, ausente norma coletiva, faz-se necessária a edição de lei, mais especificamente, submetida à aprovação do Poder Legislativo. Com efeito, a edição de portaria emanada no âmbito da própria reclamada, ou mesmo de decretos, constituem atos unilaterais do ente público, equivalentes a normas regulamentares do empregador. 4. Sendo assim, em observância ao disposto no art. 7º, XIII, da CF/88, impõe-se o deferimento do pagamento, como extras, das horas excedentes à oitava diária. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 1147-73.2012.5.15.0042 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 20/05/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. ACORDO TÁCITO DE COMPENSAÇÃO EM REGIME DE JORNADA DE 2X2. INVALIDADE. FUNDAÇÃO CASA. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o regime de compensação, por configurar uma situação excepcional, somente é admitido mediante acordo ou convenção coletiva, nos termos do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal. Na hipótese dos autos, o Regional, expressamente, consignou que o autor foi contratado para laborar 40 horas semanais, entretanto laborava no sistema 2x2, das 19 às 7h e das 7 às 19h, o que corresponde a 42 horas semanais e, evidentemente, extrapola o limite pactuado. Ademais, a Corte a quo consignou que não foi apresentado qualquer acordo individual escrito ou coletivo ou mesmo legislação estadual apto a validar a compensação da jornada. Nesse contexto, a decisão regional, no que diz respeito à necessidade de acordo escrito, individual ou coletivo, para a compensação de jornada, mostra-se em consonância com a Súmula 85, I, do TST. Há precedente. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 11774-38.2013.5.15.0031 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 17/02/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016)

Inexistente norma legal, acordo individual ou coletivo de trabalho que autorize a adoção do regime de escalas que ultrapasse dez horas de labor diário, são devidas, como extras, aquelas que excederem à oitava diária e a 40ª semanal. Na verdade, tratando-se de escalas de revezamento (07:00/19:00 x 19:00/7:00), sem negociação coletiva, a jornada normal seria de apenas seis horas, por força do art. 7º, XIV, da Constituição.

Registre-se, ainda, que a fixação de jornadas superiores a dez horas não autoriza a incidência do item III da Súmula 85/TST, que pressupõe o atendimento da duração máxima diária admitida no ordenamento (art. 7º, XIII, da Constituição Federal e art. 59 da CLT).

No que tange ao tema " adicional noturno - prorrogação em horário diurno ", o trabalho noturno provoca no indivíduo agressão física e psicológica, por supor o máximo de dedicação de suas forças físicas e mentais em período em que o ambiente físico externo induz ao repouso. Somado a isso, ele também tende a agredir, com substantiva intensidade, a inserção pessoal, familiar e social do indivíduo nas micro e macrocomunidades em que convive, tornando especialmente penosa para o obreiro a transferência de energia que procede em benefício do empregador.

Por essas razões, o Direito do Trabalho sempre tendeu a conferir tratamento diferenciado ao trabalho noturno, seja através de restrições à sua prática (de que é exemplo a vedação a labor noturno de menores de 18 anos), seja através de favorecimento compensatório no cálculo da jornada noturna (redução ficta) e no cálculo da remuneração devida àquele que labora à noite (pagamento do adicional noturno).Se assim o é para aqueles que cumprem jornada noturna normal, com muito mais razão há de ser para aqueles que a prorrogam, porque o elastecimento do trabalho noturno sacrifica ainda mais o empregado.

Em suma: se o labor de 22 às 5 horas é remunerado com um adicional, considerando-se as consequências maléficas do trabalho nesse horário, com mais razão a prorrogação dessa jornada, após a labuta por toda a noite, deve ser quitada de forma majorada.

Da leitura do acórdão recorrido, depreende-se que o Reclamante prorrogava a sua jornada noturna no período diurno, razão pela qual tem direito ao adicional noturno com relação à referida prorrogação, consoante o entendimento contido na Súmula 60/II/TST (ex- OJ nº 6/SBDI-1/TST), a qual dispõe:

"ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT." (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

Logo, como a decisão está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte (Súmula 60/II/TST), o recurso de revista encontra óbice no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.

Quanto ao tema " domingos e feriados – pagamento em dobro ", o TRT condenou a Recorrente ao pagamento em dobro do trabalho realizado em domingos e feriados, ante a declaração de invalidade do regime de compensação de jornada 2x2 aplicado pela Reclamada, bem como da ausência de acordo escrito ou norma coletiva. Nesse contexto, a decisão regional encontra-se consonante com a Súmula 146 do TST, cujo teor revela que: " O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal . ". Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST .

Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 17 de agosto de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator