A C Ó R D Ã O

3ª Turma

RMW/gtg/db

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. ANUÊNIOS. A teor da Súmula 203/TST, "a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais". Incólume o art. 457, § 1°, da CLT.

Revista não-conhecida, no tema.

honorários advocatícios. aSSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA. A teor da OJ 305/SDI-I do TST, " na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato ", e, nos moldes da Súmula 219/TST, " a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família ".

Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-118800-92.2007.5.04.0005 , em que é Recorrente EMPRESA DE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S.A. - TRENSURB e Recorrido PAULO ASSIS ROSA DOS REIS .

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo acórdão das fls. 126-9, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada apenas para autorizar os descontos previdenciários e fiscais e negou provimento ao recurso ordinário do reclamante.

Interpõe recurso de revista a reclamada (fls. 131-5). Requer a absolvição da condenação ao pagamento de diferenças de adicional de periculosidade pela integração dos anuênios na sua base de cálculo. Afirma que "o artigo 457, § 1º, da CLT não contempla a abrangência e amplitude que se lhe foi emprestada" e que o "anuênio é figura distinta de comissão, percentagens, diárias (todas variáveis)" (fl. 132). Agrega que "a melhor interpretação a ser dada ao dispositivo em questão deve ser restritiva de direitos, não devendo, por isso, prevalecer em detrimento da norma regulamentar interna, inteiramente desconsiderada pela Colenda Turma Regional" (fl. 133). Sustenta indevida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que "o profissional que assina a petição inicial não é credenciado pelo sindicato da categoria metroviária" (fl. 133). Fundamentado o recurso nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.

Admitido o recurso de revista pelo despacho da(s) fl(s). 139-v.

Sem contrarrazões (certidão da fl. 143).

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (fls. 130 e 131), regular a representação (fl. 16) e efetuado o preparo (fls. 80, 98, 99 e 136).

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

2.1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. ANUÊNIOS

No aspecto, o Tribunal Regional do Trabalho negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, aos seguintes fundamentos:

"DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DOS ANUÊNIOS, HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO.

A reclamada não se conforma com a decisão que determina a inclusão dos anuênios na base de cálculo do adicional de periculosidade. Afirma que o anuênio constitui figura distinta da comissão, percentagens, diárias e outras parcelas variáveis. Aponta que a melhor interpretação ao artigo 457, § 1º, da CLT deve ser restritiva de direitos, não devendo se contrapor à norma interna da empresa. Colaciona jurisprudência do TST favorável à tese que defende.

O reclamante, por sua vez, volta-se contra o indeferimento da inclusão, na base de cálculo do referido adicional, dos valores alcançados a título de horas extras e adicional noturno.

Examina-se.

Segundo dispõe o §1.º do artigo 193 da CLT, "o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa" .

Da disposição legal supra transcrita se depreende que o adicional de periculosidade deve ser calculado tendo por base as parcelas de natureza salarial, ou seja, aquelas as quais se refere o artigo 457, § 1º, da CLT, in verbis: "Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador" .

O anuênio nada mais é do que verba integrante do salário, servindo de base para o cômputo de todas as parcelas que tem no salário a sua base de cálculo , como por exemplo, horas extras, férias, gratificações natalinas, adicional de insalubridade e também o adicional de periculosidade.

Ademais, o § 1º do artigo 193 da CLT exclui tão-somente da base de cálculo do adicional de periculosidade, "os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa".

Assim, para a composição da base de cálculo do adicional de periculosidade, a interpretação que se faz é a de inclusão de todas as demais parcelas que detêm natureza salarial.

A despeito da contrariedade da recorrente fundada no desrespeito à norma interna, como bem constatado pelo juízo de origem, tal documento não veio aos autos , o que, de qualquer forma, não resultaria em nenhum efeito prático, tendo em vista ser princípio basilar do Direito do Trabalho a observância da norma mais benéfica.

Neste contexto, ante o disposto no parágrafo 1º do artigo 457 da CLT, mantém-se a sentença de origem, que defere ao reclamante diferenças do adicional de periculosidade pela integração dos anuênios na sua base de cálculo.

Outrossim, o adicional de periculosidade possui natureza remuneratória (artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal) e integra o salário-hora normal do empregado, devendo, por conseguinte, ser considerado para fins de pagamento das demais rubricas, como as horas suplementares e o adicional noturno. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial n.º 259 da SDI I do TST, in verbis : "O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco".

Na verdade, o adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, e não o contrário.

Em relação à alegação contida no recurso ordinário do reclamante, quanto à decisão proferida nos autos da reclamatória trabalhista de nº 00378-2004-034-04-00-5, movida pelo SINDIMETRO/RS, na condição de substituto processual contra a TRENSURB – fls. 86/90 - , na qual ficou estabelecido que o correto é que as horas extras e o adicional noturno sirvam de base de cálculo para o adicional de periculosidade, necessário ressaltar que a par do posicionamento consignado naquela referida decisão, mantém-se a conclusão no sentido de que está correta a sentença de origem no tópico. E isto porque tendo o reclamante ingressado com a presente reclamatória, de forma individual, e não havendo nos autos qualquer notícia acerca de quem seriam os substituídos na ação interposta pelo Sindicato da categoria, na condição de substituto processual, tem-se que a decisão proferida naquele feito não atinge o demandante. De qualquer forma, e ainda que assim não fosse, tal não lhe traria prejuízo, até porque segundo consignado na referida decisão, "o correto é que as horas extras e o adicional noturno sirvam de base de cálculo para o adicional de periculosidade, e não que o adicional de periculosidade integre o valor destas parcelas. No entanto, na prática, a situação é a mesma, pois tanto faz que as horas extras e o adicional noturno sejam base de cálculo do adicional de periculosidade como o adicional de periculosidade seja integrado no valor daquelas."

Além disso, de acordo com o demonstrativo constante da defesa, a própria reclamada procedia à integração do adicional de periculosidade no valor-hora para cálculo das horas extras e adicional noturno.

Sendo assim, diante de tudo quanto acima expendido, mantém-se a decisão de origem no tópico.

Nega-se, pois, provimento a ambos os recursos." (destaquei)

Interpõe recurso de revista a reclamada (fls. 131-5). Requer a absolvição da condenação ao pagamento de diferenças de adicional de periculosidade pela integração dos anuênios na sua base de cálculo. Afirma que "o artigo 457, § 1º, da CLT não contempla a abrangência e amplitude que se lhe foi emprestada" e que o "anuênio é figura distinta de comissão, percentagens, diárias (todas variáveis)" (fl. 132). Agrega que "a melhor interpretação a ser dada ao dispositivo em questão deve ser restritiva de direitos, não devendo, por isso, prevalecer em detrimento da norma regulamentar interna, inteiramente desconsiderada pela Colenda Turma Regional" (fl. 133). Aponta violação do art. 457, § 1°, da CLT.

O recurso não alcança conhecimento.

Sinalo, de plano, inviável o exame da matéria ao enfoque do alegado desrespeito a norma interna da empresa, uma vez registrado, no acórdão regional, que "tal documento não veio aos autos".

De outro lado, pacífico, nesta Corte Superior, o entendimento de que a gratificação por tempo de serviço – anuênios, quinquênios, biênios - possui natureza salarial, integrando o salário para todos os efeitos legais, conforme disposto na Súmula 203 do TST, verbis :

"GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL. A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais."

Além disso, o art. 457, § 1°, da CLT, determina que "integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador".

Nessa senda, a Corte Regional, no que manteve o cômputo dos anuênios na base de cálculo do adicional de periculosidade, ao entendimento de que constitui verba integrante do salário do autor, não importou ofensa à literalidade do art. 457, § 1º, da CLT.

A propósito, colaciono precedentes desta Corte:

"RECURSO DE REVISTA. (…) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. Considerando que - a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais - (Súmula 203/TST), a decisão regional não contraria o disposto na Súmula 191/TST, no sentido de que - o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais -. Revista não-conhecida, na matéria." (TST-RR-102400-58.2007.5.04.0019, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT 04.12.2009)

"RECURSO DE REVISTA. 1. BASE DE CÁLCULO DOS ANUÊNIOS. O art. 457, § 1º, da CLT e a Súmula 203/TST não tratam da base de cálculo dos anuênios, inexistindo a violação e a contrariedade alegadas. Recurso de revista não conhecido. 2. INTEGRAÇÃO DO ANUÊNIO PARA COMPOR A BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. O Regional decidiu com base na norma coletiva que prevê, expressamente, o cálculo das horas extras sobre o salário nominal do empregado. Tal circunstância afasta a alegada violação do art. 457, § 1º, da CLT e a contrariedade à Súmula 264/TST. Recurso de revista não conhecido. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. ANUÊNIOS. A gratificação por tempo de serviço (anuênio) possui natureza salarial e integra o salário para todos os efeitos legais (Súmula 203 do TST). Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-69800-16.2003.5.02.0007, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 12.6.2009)

"(...) 2.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. ANUÊNIOS. De acordo com o entendimento pacificado no Enunciado 203 desta Corte os anuênios integram o salário para todos os efeitos legais, conseqüentemente, há que integrar a base cálculo do adicional de periculosidade. Revista conhecida e provida." (TST-RR-625653/2000.8, 3ª Turma, Rel. Juíza Convocada Dora Maria da Costa, DJ 25.02.2005)

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO. ANUÊNIOS. Os anuênios integram o salário básico para o cálculo do adicional de periculosidade. Decisão regional proferida em consonância com o preconizado nos Enunciados nºs 191 e 203 deste Tribunal. Recurso de revista de que não se conhece." (TST-RR-646230/2000.7, 5ª Turma, Rel. Min. Gelson de Azevedo, DJ 19.11.2004)

Não conheço.

2.2. honorários advocatícios. aSSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA

Na fração de interesse, consignou o Tribunal de origem:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Não prospera a inconformidade deduzida no recurso.

Tendo o autor declarado seu estado de pobreza (fl. 07), preenche requisito indispensável à concessão da Assistência Judiciária, previsto na Lei nº 1060/50. Destaca-se que o direito à Assistência Judiciária é direito fundamental constitucionalmente previsto - artigo 5º, LXXIX, da Carta Federal. Assim, não sendo disponibilizado ao trabalhador serviço de assistência judiciária nos moldes previstos naquele dispositivo legal, não há porque lhe obstar a busca da assistência junto a quem habilitado para prestá-la, ou seja, a advogado de sua livre escolha .

Há que lembrar, ainda, que os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária.

Sendo assim, esta Turma Julgadora, revendo seu entendimento à vista das ponderações supra, e do cancelamento da Súmula n.º 20 deste Tribunal Regional, posiciona-se no sentido de que a simples declaração de pobreza feita pela parte preenche requisito legal à concessão da assistência judiciária, na forma do que dispõe o caput do artigo 4º e seu parágrafo 1º da Lei 1.060/50 .

Em decorrência, o autor faz jus aos respectivos honorários assistenciais, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula n.º 37 deste Tribunal).

Recurso desprovido." (destaquei)

Interpõe recurso de revista a reclamada (fls. 131-5). Sustenta indevida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que "o profissional que assina a petição inicial não é credenciado pelo sindicato da categoria metroviária" (fl. 133). Aponta violação do art. 133 da Constituição da República e da Lei nº 5.584/70, bem como contrariedade às Súmulas 219 e 329/TST.

O recurso alcança conhecimento.

A matéria trazida ao debate já se encontra pacificada nesta Corte, por meio da Súmula 219/TST, verbis :

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família." (destaquei)

Nesse mesmo sentido, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 305/SDI-I do TST, segundo a qual a concessão de honorários advocatícios nesta Especializada pressupõe a constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

Ausente um dos seus requisitos — consoante se infere do acórdão regional —, a saber, a assistência sindical, incabíveis os honorários na hipótese.

Conheço do recurso por contrariedade à Súmula 219/TST.

II – MÉRITO

honorários advocatícios. aSSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA

Corolário do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 219/TST, é o seu provimento para excluir os honorários advocatícios da condenação.

Recurso de revista provido .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, apenas quanto ao tema "honorários advocatícios. assistência sindical. ausência", por contrariedade à Súmula 219/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir os honorários advocatícios da condenação.

Brasília, 20 de abril de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Rosa Maria Weber Candiota da Rosa

Ministra Relatora