A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/bds/at

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CONTRATO DE TRABALHO. TERMO FINAL (SÚMULA 126 DO TST) . REMUNERAÇÃO MENSAL. VALOR (SÚMULA 126 DO TST). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1479-43.2013.5.02.0082 , em que é Agravante MANOEL LEOCÁDIO DA SILVA e é Agravada GAREN AUTOMAÇÃO S.A .

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante .

Inconformado, o reclamante interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar.

Não foram apresentadas contrarrazões nem contraminuta.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 – MÉRITO

O recurso de revista do reclamante teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 26/10/2016 - fl. 266; recurso apresentado em 03/11/2016 - fl. 267).

Regular a representação processual, fl(s). 14.

Dispensado o preparo (fl. 203).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 212 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) artigo 7º, inciso V; artigo 7º, inciso VI; artigo 7º, inciso X, da Constituição Federal.

- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso II.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 269-verso (1 aresto).

De início, o recorrente se insurge contra data acolhida pelo juízo quanto à extinção do contrato de trabalho. A seu ver, assevera que deve prevalecer o entendimento de que a prestação de serviço se deu até 6 de outubro de 2010, consoante prova testemunhal reconhecida nos autos. Ademais, especificamente quanto ao ônus de provar o momento de rescisão, entende que ele é do empregador, conforme consta na súmula de nº 212 do TST, o que impõe a reforma devida.

Consta do v. Acórdão:

IV.3. Vínculo empregatício.

Aduz a Recorrente que a r. sentença que reconheceu o vínculo empregatício deve ser reformada, pois as testemunhas não laboraram no período de 2002 a 2010.

Ademais, o Reclamante não teria reconhecido a logomarca da Recorrente.

Inicialmente, a questão acerca do grupo econômico está superada.

Para que esteja configurado o vínculo empregatício regido pela CLT, deverão estar presentes todos os seguintes requisitos: a) trabalho por pessoa física; b) pessoalidade; c) não eventualidade; d) subordinação; e) onerosidade.

Negada a prestação de serviços, cabe ao Reclamante a efetiva prova de trabalho na Recorrente, nos moldes celetistas.

O Reclamante alega que: "que prestou serviços para a reclamada de 2002 a outubro de 2010; que sempre foi a mesma empresa; que o depoente era ajudante de carga; (...) que recebia ordens de serviço do Sr.. Vagner, e do Sr.. Maninho; (...) que o local da prestação de serviços era na Rua Conselheiro Cândido de Oliveira, na Vila Anastácio; que lá era um depósito da Garen; que a fábrica era em Garça; que nos finais de semana o depoente ia para Garça e passava o final de semana por lá; que a logomarca não era a de fl.175; que prestava serviços para a Garen, sendo que havia peças da GME e da Garen."

A Reclamada afirma: "que o reclamante nunca trabalhou para a reclamada; que a depoente é empregada da reclamada, sendo gerente de RH; que o documento 25 não é uniforme da reclamada; que todos os empregados da reclamada são registrados e mensalistas, com depósito em conta."

A 1ª testemunha obreira declina: "que trabalhou na reclamada de junho a novembro de 2009, em São Paulo, na Vila Anastácio, Rua Cândido de Oliveira; que a reclamada é empresa de portões automáticos; que trabalhava no escritório junto com a Srª. Arlane; que quando a depoente entrou em 2009,o reclamante já estava trabalhando, e quando saiu o reclamante continuou trabalhando; (...) que o Maninho era o chefe, e Srª Arlane cuidava do escritório; que o Sr. Maninho ficava mais em Garça; que a depoente era auxiliar de escritório e fazia atendimento telefônico; que a depoente não foi registrada; que via o nome escrito Garen, mas não reconhece o logotipo de fl.175, e que quase ninguém usava uniforme, exceto o Sr. Manoel; que reconhece o uniforme do reclamante, às fls.25; que o local era depósito da Garen."

A 2ª testemunha do Reclamante aponta: "que trabalhou na reclamada por seis meses, não se recordando o ano, em São Paulo, na Vila Anastácio, mas não se recorda do endereço; que a reclamada era uma empresa que descarregava caminhões e máquinas pesadas; que o reclamante trabalhava no local, como ajudante; que era Maninho quem pagava o reclamante; que o depoente também era ajudante; que Maninho também era empregado; (...) que o reclamante usava o uniforme de fl.25; que o depoente não sabe ler, mas tinha outras empresas além da Garen; que no local era tipo uma transportadora; que o logo da Garen é o de fl.175; que o serviço do depoente era descarregar, e não se atinha quem era o dono; que o reclamante carregava e substituía o líder; que quem determinava as tarefas era Maninho, inclusive para separar os produtos."

A 1ª testemunha da Reclamada: "que trabalha na reclamada desde abril de 2012, em Garça. (...) Que a Garen não tem depósito na Vila Anastácio; que a reclamada na época do depoente, sempre teve motoristas próprios; que o depoente é motorista; que na época em que havia o centro de distribuição da MOTIL, na Vila Santo Anastácio, de 2012 a 2014, o depoente chegava em tal local com a carga e o centro de distribuição tinha pessoal próprio que fazia o descarregamento, que depois mudou, que agora foi para Cotia; que o pessoal do centro de distribuição inclusive acompanhava o depoente nas entregas, e depois o depoente deixava eles lá; que era o próprio pessoal do centro de distribuição quem pagava eles; que havia várias empresas que utilizavam o centro de distribuição, diversas da reclamada; (...) que os Srs. Maninho e Vagner são funcionários do centro de distribuição; que o Sr.Maninho era o diretor, e Vagner o encarregado do depósito; que o depoente não conhece a Srª. Rose; que não reconhece os uniformes de fls. 24 e 25; que os uniforme da reclamada são branco e marrom, com o símbolo de fl.175; que não havia entregas em São Paulo, e o setor de cargas não funciona aos sábados e domingos".

A 2ª testemunha da Reclamada: "que trabalha na reclamada desde maio de 2011, em Garça. (...) que a Garen não tem depósito na Vila Anastácio; que as entregas em São Paulo são feitas duas vezes por semana; que até julho de 2014 a reclamada usou depósito da MOTIL da Vila Anastácio, e agora estão usando outro depósito; que o descarregamento em tal centro de distribuição era feito pelos funcionários da MOTIL; (...) que o centro de distribuição não é de propriedade da reclamada, e atende a outras empresas; que o documento de fl.25 não é o uniforme da Garen; que todos os motoristas da reclamada são registrados; que esporadicamente usam de ajudantes na entrega em São Paulo, que é pago pelo próprio motorista, e repassado para a Garen; que os motoristas tem holerite e depósito em conta."

Das provas, tem-se que:

a) a 2ª testemunha do Reclamante não informa o período de trabalho na Reclamada, sendo frágil como meio de prova;

b) as duas testemunhas da Reclamada laboraram em período posterior ao discutido nos autos, nada podendo provar;

c) a 1ª testemunha do Reclamante confirma a prestação de serviços do obreiro na Reclamada, que se presume celetista, salvo prova em contrário;

d) o fato de se não reconhecer o logotipo da empresa não tem o condão, por si só, de afastar o vínculo empregatício, pois ele pode ser alterado ao longo do tempo;

e) embora inválido como meio de prova para o período, a 2ª testemunha da demandada informa que "até julho de 2014 a reclamada usou depósito da MOTIL da Vila Anastácio", lembrando-se que foi adotada a teoria do empregador único e que"o descarregamento em tal centro de distribuição era feito pelos funcionários da MOTIL", de modo que a tese de ausência de prestação de serviços em São Paulo não prevalece; e

f) não foi aventada outra tese para a negativa de vínculo de emprego.

A análise do conjunto probatório demonstra que os elementos trazidos aos autos são suficientes para a caracterização da figura de empregado, nos moldes do art. 3º da CLT, restando caracterizado, por conseguinte, o vínculo empregatício entre as partes.

É a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REQUISITOS ESSENCIAIS. Para caracterização do vínculo de emprego, é necessário o cumprimento de requisitos cumulativos, quais sejam: ser pessoa física, que exerce atividades com pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade. Ausente algum dos referidos requisitos, não há que se falar no reconhecimento do liame empregatício. (TRT-2 - TIPO: RECURSO ORDINÁRIO - RELATOR(A): SORAYA GALASSI LAMBERT - PROCESSO Nº: 00015782620105020241 - DATA DE PUBLICAÇÃO: 30/11/2012)

Em atendimento ao princípio da primazia da realidade, declaro o vínculo empregatício entre as partes, porém limitado ao período de junho a novembro de 2009, conforme depoimento testemunhal, ante à ausência de prova por todo o período discutido.

Assim, são devidos o pagamento de férias proporcionais de 2009 (6/12); 13º salário proporcional de 2009 (6/12); e seguro desemprego na forma da das regras do CODEFAT. Ressalto que, nesse último caso, não violação alguma em relação ao pedido inicial, uma vez que a verba é a mesma, somente alterando a forma de concessão, por força de lei.

Acolhe-se parcialmente o apelo.

III.1. Extinção contratual.

Aduz o Reclamante que há omissão quanto à data da ruptura contratual.

Sem razão.

O contato de trabalho foi reconhecido no período de junho a novembro de 2009 com base na testemunha do Reclamante.

Em que pese ela tenha informado que após esse período o Reclamante teria continuado a prestar serviços para a Reclamada, não há prova segura até quando isso ocorreu.

Em tempo, a prova somente é suficiente para sustentar a existência de contrato de trabalho até novembro de 2009, não podendo se manifestar sobre período posterior.

Não há omissão a ser sanada.

II - Mérito do apelo do Reclamante.

Requer o prequestionamento acerca do ônus probatório acerca do vínculo empregatício, notadamente em relação aos arts. 818 da CLT e 373, II, CPC, além das Súmulas nº 212 e 338, I, TST,

Sem razão o Embargante.

Quanto ao ônus da prova, consta às fls. 233 que "Negada a prestação de serviços, cabe ao Reclamante a efetiva prova de trabalho na Recorrente, nos moldes celetistas."

Não houve, pelo v. aresto embargado, alteração do ônus da prova acima estabelecido.

Assim, há expressa manifestação acerca do ônus da prova (arts. 818 da CLT e 373, CPC).

Quanto à Súmula nº 212 do TST, o v. aresto, às fls. 256-v, expõe: "Em tempo, a prova somente é suficiente para sustentar a existência de contrato de trabalho até novembro de 2009, não podendo se manifestar sobre período posterior."

Quanto à análise do conjunto probatório, não obstante as afrontas legais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Já sobre a afronta da súmula de nº 212 do TST, a fundamentação é impertinente, pois, por meio da leitura dos embargos declaratórios, é possível aferir que a reclamada se desincumbiu do ônus que a ela cabia, pois produziu prova de que a prestação do contrato de trabalho ocorreu até novembro de 2009, não havendo que se falar, portanto, em tal transgressão.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 7º, inciso V, VI; artigo 7º, inciso X, da Constituição Federal.

- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso II.

Por último, pugna pela reforma no tocante à média salarial, ao argumento de que a alteração promovida pelo juízo vai de encontro ao conjunto probatório reconhecido nos autos, principalmente o meio testemunhal. Nesse sentido, afirma que o valor apontado pelo juízo a quo, a saber, R$ 2.333,20, se mostra fundamentado, devendo esse prevalecer.

Consta do v. Acórdão:

II - Mérito do apelo da Reclamada.

Alega a Reclamada a existência de omissão no v. aresto, em relação à remuneração do Reclamante.

Assevera que o Reclamante, como ajudante, não poderia receber remuneração superior à do motorista.

Ademais, a norma coletiva previa o salário do ajudante como de R$ 893,20.

Em que pese o salário do motorista ser da ordem de R$ 1.018,27 em 2012, nada impede que, em tese, pelo tempo de trabalho do Reclamante, o salário possa alcançar a quantia de R$ 2.000,00.

Outrossim, a norma coletiva (fls. 173) prevê o piso salarial, não impedindo que haja trabalhadores que aufiram remuneração superior, por conta de aspectos peculiares ao seu contrato de trabalho.

Todavia, no caso dos autos, considerando que o contrato de trabalho somente foi reconhecido no período de junho a novembro de 2009 (6 meses), não se pode presumir que havia situação específica que autorize o salário de R$ 2.000,00.

Dessa feita, aplicando efeitos infringentes aos embargos declaração, reduzo a remuneração do obreiro para R$ 893,20 mensais.

Procede o pedido.

Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho) e que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação dos artigos supracitados, nos termos da alínea "c" do art. 896 da CLT.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

O reclamante, nas razões do agravo de instrumento, sustenta que o contrato de trabalho teria findado em 06/10/2010, e que caberia à reclamada comprovar data diversa. Aduz ainda que a média salarial era de 2 . 500,00 reais, sendo incabível o valor reformado pela Corte Regional. Aponta violação dos arts. 7.º, V, VI e X da Constituição Federal, 818 da CLT e 373, II, do CPC, e contrariedade à Súmula 212 do TST.

Quanto ao término do contrato de trabalho, a Corte Regional assim consignou:

(...)

Das provas, tem-se que:

a) a 2ª testemunha do Reclamante não informa o período de trabalho na Reclamada, sendo frágil como meio de prova;

b) as duas testemunhas da Reclamada laboraram em período posterior ao discutido nos autos, nada podendo provar;

c) a 1ª testemunha do Reclamante confirma a prestação de serviços do obreiro na Reclamada, que se presume celetista, salvo prova em contrário;

d) o fato de se não reconhecer o logotipo da empresa não tem o condão, por si só, de afastar o vínculo empregatício, pois ele pode ser alterado ao longo do tempo;

f) não foi aventada outra tese para a negativa de vínculo de emprego.

É a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

(...)

Instado a se manifestar por meio de embargos de declaração, assim fez Aquela Corte:

O contato de trabalho foi reconhecido no período de junho a novembro de 2009 com base na testemunha do Reclamante.

Em que pese ela tenha informado que após esse período o Reclamante teria continuado a prestar serviços para a Reclamada, não há prova segura até quando isso ocorreu.

Em tempo, a prova somente é suficiente para sustentar a existência de contrato de trabalho até novembro de 2009, não podendo se manifestar sobre período posterior.

Não há omissão a ser sanada.

(...)

Quanto ao ônus da prova, consta às fls. 233 que "Negada a prestação de serviços, cabe ao Reclamante a efetiva prova de trabalho na Recorrente, nos moldes celetistas."

Não houve, pelo v. aresto embargado, alteração do ônus da prova acima estabelecido.

Assim, há expressa manifestação acerca do ônus da prova (arts. 818 da CLT e 373, CPC).

Conforme se vê, a matéria não foi decidida mediante as regras de distribuição do ônus da prova, sendo impertinente o debate em torno dos arts. 818 da CLT , 373 do CPC e a Súmula 212 do TST. Com efeito, a decisão proferida pela Corte Regional partiu do conjunto probatório efetivamente produzido nos autos. Torna-se, assim, irrelevante perquirir a quem cabia o onus probandi , pois a conclusão não depende da titularidade da prova produzida, quando esta é suficiente para se deferir ou rejeitar a pretensão postulada, como ocorrido na espécie. De acordo com o princípio da aquisição processual, tendo havido a adesão da prova ao processo, pouco importa saber quem a forneceu.

Por sua vez, o debate sobre a valoração da prova efetivamente produzida - ônus objetivo da prova -, conforme bem frisou o Exmo. Ministro Lélio Bentes Corrêa, tende à reavaliação do conjunto probatório dos autos, o que, induvidosamente, não rende ensejo ao recurso de revista, em face de sua natureza extraordinária, esbarrando, o apelo, no óbice da Súmula 126 desta Corte Superior (RR-100500-59.2007.5.08.0203, 1ª Turma, DEJT 15/8/2014).

Quanto ao valor da remuneração do reclamante, consta do acórdão:

Alega a Reclamada a existência de omissão no v. aresto, em relação à remuneração do Reclamante.

Assevera que o Reclamante, como ajudante, não poderia receber remuneração superior à do motorista.

Ademais, a norma coletiva previa o salário do ajudante como de R$ 893,20.

Em que pese o salário do motorista ser da ordem de R$ 1.018,27 em 2012, nada impede que, em tese, pelo tempo de trabalho do Reclamante, o salário possa alcançar a quantia de R$ 2.000,00.

Outrossim, a norma coletiva (fls. 173) prevê o piso salarial, não impedindo que haja trabalhadores que aufiram remuneração superior, por conta de aspectos peculiares ao seu contrato de trabalho.

Dessa feita, aplicando efeitos infringentes aos embargos declaração, reduzo a remuneração do obreiro para R$ 893,20 mensais.

Procede o pedido

O valor arbitrado da remuneração mensal do reclamante teve por base o contexto fático-probatório dos autos, com relevância para a norma coletiva prevendo salário-base. O acórdão também evidencia a impossibilidade de presunção dos valores apontados pelo reclamante, de forma que, para se divergir do entendimento adotado pela Corte a quo , demandaria reexame do conjunto da prova dos autos, o que é obstado pela Súmula 126 do TST.

Não se vislumbra violação constitucional relativa a redutibilidade salarial, uma vez que a remuneração foi arbitrada em processo judicial com base no contexto dos autos, sem a inconteste comprovação do salário alegado pelo reclamante.

Incólumes os dispositivos apontados como violados.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 21 de agosto de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora