A C Ó R D Ã O

7ª TURMA

VMF/tm/gor/mmc

RECURSO DE REVISTA - JORNADA 12X36 – DIVISOR APLICÁVEL. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que o empregado que cumpre regime 12x36 trabalha quatro dias em uma semana e três dias na seguinte, havendo compensação, na forma autorizada em convenção coletiva. Por conseguinte, somente é considerado extraordinário o trabalho que exceda a 44ª hora semanal.

Por esse raciocínio, o divisor a ser utilizado para cálculo do valor da hora extra é 220, e não 210. Precedentes das Turmas do TST.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1489-42.2011.5.03.0143 , em que é Recorrente MAGNUS SERVIÇOS LTDA. e são Recorridos WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. e SÉRGIO ADRIANO VENTURA .

O 3º Tribunal Regional do Trabalho, mediante decisão do Desembargador Vice Presidente Marcus Moura Ferreira, denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada interposto contra acórdão da Turma Recursal daquele Regional.

Interpõe agravo de instrumento a demandada sustentando, em síntese, que o apelo merecia regular processamento.

Não foram apresentadas contraminuta, nem contrarrazões.

Desnecessária manifestação do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

2 – MÉRITO

2.1 – JORNADA 12X36 - DIVISOR

Consta na decisão recorrida que "no regime de 12 x 36, o empregado trabalha 48 horas em uma semana e 36 horas em outra e, assim, sucessivamente. Portanto, por meio de uma simples conta aritmética, chega-se ao divisor 210".

Em seu arrazoado a reclamada sustentou ser devido o divisor 220, conforme arestos colacionados.

O primeiro aresto colacionado, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, atendidos os requisitos da Súmula nº 337 do TST, consagra tese de que no silêncio da norma coletiva o divisor a ser aplicado para a jornada 12x36 é o de 220 horas.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Encontrando-se os autos suficientemente instruídos, com fulcro no art. 897, § 7º, da CLT, na Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST, em seu art. 3º, § 2º, e nos arts. 228, caput , § 2º, e 229, caput , do RITST, proceder-se-á de imediato a análise do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente.

II - RECURSO DE REVISTA

1 – CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos recusais extrínsecos de admissibilidade, concernentes à tempestividade (fls. 305 e 307), à representação processual (fls. 144) e ao preparo (fls. 260 e 316) , passo à análise dos que lhe são intrínsecos.

1.1 - JORNADA 12X36 – ADICIONAL NOTURNO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada com fundamento na Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1 e Súmula nº 60, II, ambas do TST.

Nas razões recursais alegou a reclamada que o adicional noturno só se estende nas hipóteses em que a jornada é cumprida integralmente no período noturno. Destacou que a Súmula nº 60, II, do TST destina-se à prorrogação da jornada noturna e não às horas restantes do horário regular de trabalho. Indicou afronta aos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 73, § 4º, da CLT.

Em primeiro lugar, é incontroverso nos autos que o autor trabalhava das 19h às 7h em escala de trabalho em 12x36.

Com efeito, o empregado que labora em horário noturno e permanece trabalhando no período diurno subsequente, de forma ininterrupta, tem direito ao adicional noturno em relação a esse último período.

Isso porque o pagamento do adicional é forma de compensar o maior desgaste sofrido pelo empregado pela extensão da jornada de trabalho, cumprida majoritariamente no período noturno.

Nesse sentido é a Súmula nº 60, II, do TST:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.

................................................................................................................

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Ressalte-se que tal orientação não é somente aplicável em caso de jornada exclusivamente noturna ou quando ocorre a realização de horas extraordinárias no período diurno.

Como mencionado, a melhor interpretação da citada súmula e do art. 73, § 5º, da CLT define que todas as horas diurnas trabalhadas após o cumprimento integral do horário noturno devem ser acrescidas do adicional noturno estabelecido no art. 73, caput , da CLT.

Especificamente em relação à jornada 12x36 esta Corte editou a Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1, in verbis:

OJ-SDI1-388 JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

Logo, as horas trabalhadas no horário diurno, quando desempenhada prioritariamente a jornada no período noturno, sempre devem ser acrescidas do adicional correspondente.

A decisão, portanto, coaduna-se com a jurisprudência desta Corte. Incide a Súmula nº 333 do TST e o art. 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

1.2 – FERIADOS EM DOBRO

Quanto ao tema, o Tribunal Regional aplicou a Súmula nº 444 do TST.

Em seu arrazoado sustentou a reclamada que o labor em feriados dos empregados com jornada 12x36 não devem ser pagos em dobro. Trouxe arestos. Invocou o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, sob a alegação que "O instrumento coletivo é claro ao possibilitar a jornada especial 12x36, em que os horários a compensar pelo labor em domingos e feriados já se encontram inseridos nos dias de descanso na semana".

O Tribunal Regional não emitiu tese explícita acerca do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Incide a Súmula nº 297 do TST.

No mais, a decisão está em consonância com a Súmula nº 444 do TST, in verbis:

SÚM-444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 – republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504280/2012.2 – DEJT divulgado em 26.11.2012

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Incide a Súmula nº 333 do TST e o art. 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

1.3 – JORNADA 12X36 - DIVISOR

Em seu arrazoado a reclamada sustentou ser devido o divisor 220, conforme arestos colacionados.

Conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

2 – MÉRITO

2.1 - JORNADA 12X36 - DIVISOR

A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que o empregado que cumpre regime 12x36 trabalha quatro dias em uma semana e três dias na seguinte, havendo compensação, na forma autorizada em convenção coletiva.

Por conseguinte, somente é considerado extraordinário o trabalho que exceda a 44ª hora semanal.

Por esse raciocínio, o divisor a ser utilizado para cálculo do valor da hora extra é 220, e não 210.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

HORAS EXTRAS - REGIME DE 12HX36H - DIVISOR APLICÁVEL. Na jornada 12hx36h, o empregado labora quarenta e oito horas em uma semana e trinta e seis na seguinte, o que evidencia a compensação de jornada. Assim, esta Corte firmou o entendimento no sentido de que somente é considerada hora extraordinária a que exceda ao limite das 44 semanais, atraindo a aplicação do divisor 220. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 65600-02.2008.5.03.0091 Data de Julgamento: 21/11/2012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2012.

DIVISOR. REGIME 12X36. HORAS EXTRAS. O empregado que cumpre regime de 12x36 trabalha quatro dias em uma semana e três dias na seguinte, havendo compensação, na forma autorizada em convenção coletiva. Por conseguinte, somente é considerado extraordinário o trabalho que exceda a 44ª hora semanal. Por esse raciocínio, o divisor a ser utilizado para cálculo do valor da hora extra é 220, e não 210. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 121200-84.2009.5.03.0022 Data de Julgamento: 07/12/2011, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011.

JORNADA 12X36. HORA EXTRA. DIVISOR APLICÁVEL. Na jornada 12x36, o empregado labora quarenta e oito horas em uma semana e trinta e seis horas na seguinte, o que evidencia a compensação de jornada. Nesse contexto, a duração de sua jornada semanal é de quarenta e quatro horas, o que atrai a aplicação do divisor 220 para o cálculo do valor do salário-hora. Precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido. Processo: RR - 4-68.2010.5.03.0134 Data de Julgamento: 09/11/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2011.

REGIME DE COMPENSAÇÃO 12X36. HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. No regime de compensação na forma de 12 horas de trabalho seguidas de 36 horas de descanso, o trabalhador cumpre 48 horas de labor numa semana e 36 horas de trabalho na semana seguinte, ciclo que se repete sucessivamente. Nesse sistema compensatório, a carga horária semanal média é de 42 horas, o que atrairia, em tese, a aplicação do divisor 210, tal como decidiu o Tribunal Regional. Entretanto, não se deve olvidar que a duração normal do trabalho permanece sendo de 8 horas por dia e 44 horas por semana. O que o referido regime possibilita é tão somente a compensação do labor prestado em excesso numa semana mediante a prestação de menos horas de trabalho na semana seguinte. Ademais, o trabalho no regime de compensação 12x36 abrange inevitavelmente o período noturno, em que a duração da hora é reduzida, nos termos do art. 73, § 1º, da CLT. Por essa razão, não é correto afirmar que a carga horária semanal média é de tão somente 42 horas, porque, considerada a duração ficta da hora noturna de 52 minutos e 30 segundos, ocorre a prestação de mais horas que aquelas reveladas pela simples média aritmética. Por conseguinte, o divisor aplicável ao caso é o 220. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Processo: RR - 28200-87.2009.5.03.0003 Data de Julgamento: 18/04/2012, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2012.

JORNADA DE 12X36. DIVISOR 220. O regime de jornada de 12x36 horas compreende o trabalho de 48 horas numa semana e de 36 horas na outra, demonstrando a compensação da jornada normal de 44 horas semanais e somente é considerada hora extraordinária a que exceda a esse limite, o que atrai a aplicação do divisor 220. Precedentes. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento. Processo: RR - 1151-89.2011.5.03.0136 Data de Julgamento: 28/11/2012, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2012.

DIVISOR 220. JORNADA 12X36. O fato de o empregado trabalhar quarenta e oito horas na primeira semana e trinta e seis horas na semana seguinte não reduz o divisor para o cálculo de horas extraordinárias, que continua sendo o 220. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 786-50.2012.5.03.0152 Data de Julgamento: 18/09/2013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2013.

JORNADA 12X36. DIVISOR 220. A existência de alternância da jornada semanal no regime de 12x36 evidencia a compensação da jornada normal de 44 horas semanais, razão pela qual deve ser aplicado o divisor 220. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

Processo: RR - 49-83.2011.5.03.0022 Data de Julgamento: 07/08/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista, para determinar a adoção do divisor de 220 horas para o cálculo do valor da hora extraordinária. Mantido o valor da condenação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "Jornada 12X36 – Divisor", por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a adoção do divisor de 220 horas para o cálculo do valor da hora extraordinária. Mantido o valor da condenação.

Brasília, 19 de Fevereiro de 2014.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator