A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMA/ASS/

I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. EMPREGADO DA CEF. TESOUREIRO EXECUTIVO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADA. GRATIFICAÇÃO. COMPENSAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. PREVISÃO DE GRATIFICAÇÕES DISTINTAS PARA JORNADAS DE SEIS HORAS E DE OITO HORAS NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. OMISSÃO. Na decisão embargada, não se verificou que o contexto fático-probatório registrado no acórdão do TRT não contempla a previsão de dois patamares remuneratórios para a gratificação de função nas jornadas de 6h e 8h. Por se tratar de questão relevante ao deslinde da controvérsia relativa a ambos os temas do recurso de revista, verifica-se a omissão apontada. Embargos de declaração conhecidos e providos.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017

1 - EMPREGADO DA CEF. TESOUREIRO EXECUTIVO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADA. GRATIFICAÇÃO. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE GRATIFICAÇÕES DISTINTAS PARA JORNADAS DE SEIS HORAS E DE OITO HORAS NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. Esta Corte Superior possui o entendimento de que não se aplica a Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SBDI-1 do TST quando não houver valores diferenciados de gratificação para quem cumpre jornada de oito e de seis horas, pois, nesses casos, o objetivo da gratificação é remunerar a maior responsabilidade da função na qual o empregado foi investido e não a jornada majorada. Nesse caso, aplica-se a Súmula 109 do TST, segundo a qual "[o] bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem ". Precedentes . Recurso de revista não conhecido.

2 - BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Considerando-se que a ausência de previsão de níveis remuneratórios distintos à gratificação de acordo com a jornada praticada mostra-se relevante também quanto à definição da base de cálculo das horas extras, a consideração da gratificação proporcional à jornada de oito horas encontra-se em consonância com a diretriz contida na Súmula 109 do TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-ED-RR-1299-16.2018.5.13.0027 , em que é Embargante DAVID DOS SANTOS SANTANA e Embargada CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF .

A 8ª Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada quanto aos temas "cargo de confiança – compensação" e "horas extras – base de cálculo".

Por sua vez, o reclamante opõe embargos de declaração. Alega a existência de omissão. Pugna pela aplicação de efeito modificativo ao julgado.

É o relatório.

V O T O

I – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE

1 – CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos processuais, CONHEÇO dos embargos de declaração.

2 - MÉRITO

Esta 8ª Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada quanto aos temas "cargo de confiança – compensação" e "horas extras – base de cálculo". Na ocasião, restaram registrados os seguintes fundamentos:

"II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 – MÉRITO

2.1 - EMPREGADO DA CEF. FUNÇÃO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL. COMPENSAÇÃO DE DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM HORAS EXTRAS DEFERIDAS PELAS 7ª E 8ª HORAS. POSSIBILIDADE.

A recorrente alega que ‘a gratificação de função remunera, ainda que indiretamente, o exercício da função durante ao período excedente à sexta hora diária, e não apenas o exercício da função’.

Sustenta que ‘o reconhecimento da ausência da fidúcia a que alude o § 2º, do art. 224 da CLT, torna ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante no Plano de Funções Gratificadas da CAIXA, impondo, como consequência lógica, o retorno à jornada de seis horas, com a remuneração equivalente a 6h, e a possibilidade de compensação entre a diferença de gratificação e as horas extras concedidas’.

Defende que ‘uma vez declarada a nulidade da opção pela jornada de oito horas, a teor do art. 182 do CC, devem as partes retornar ao status quo ante e, ainda, com o fito de evitar o enriquecimento ilícito, é necessário que a contraprestação financeira (gratificação e CTVA) recebida pelo exercício da função que não foi considera como ‘de confiança’ seja compensada com as horas extras deferidas’.

Aponta afronta ao art. 884 do Código Civil e o disposto na OJ nº 70 da SBDI-1/TST.

Quanto ao tema, a Corte Regional se manifestou da seguinte forma:

‘[...] Em primeiro lugar, vale dizer que é incontroverso o exercício da função de Tesoureiro Executivo pela parte autora, de modo que a discussão travada nos autos se limita a definir se as atribuições próprias da referida função estão enquadradas na disposição especial do § 2º do artigo 224 da CLT.

O dispositivo legal mencionado se direciona aos empregados revestidos de uma fidúcia especial, que assumem alguma parcela do poder empresarial, visando à descentralização na gestão e à fiscalização dos serviços dos demais trabalhadores. Esses trabalhadores gozam de uma confiança diferenciada, ainda que intermediária, que os coloca em patamar superior, em remuneração e responsabilidades, em relação aos bancários comuns.

Portanto, quando a função de confiança exigir alguma ascendência sobre os demais bancários, seja pelo exercício de chefia efetiva, seja por se investir de poderes fiscalizatórios, aplica-se o artigo 224, § 2º, da CLT.

Anote-se, contudo, que a regra, em relação aos bancários, é a de limitação da jornada a seis horas diárias. Nessa esteira, a prova da configuração da exceção legal traduz um ônus processual do empregador, que deve apresentar elementos indicativos da existência de atribuições especiais de fiscalização, chefia ou equivalentes, dotados de uma especificidade tal que justifique um tratamento diferenciado.

Some-se a isso o fato de que, de acordo com o item I da súmula 102 do Tribunal Superior do Trabalho, para que o empregado esteja inserido naquela situação, é necessária a comprovação de suas reais atribuições, cumprindo ao órgão judicante a árdua tarefa de identificar, casuisticamente, se a função de confiança é abrangida ou não pela excepcionalidade do § 2º do artigo 224 do diploma celetista.

Em que pese se tratar de conceito jurídico abrangente, verifica-se que, nessa função, há uma certa parcela do poder diretivo da empresa (posição de comando ou de fiscalização), devendo a norma ser interpretada restritivamente, dada a sua excepcionalidade, com vistas a evitar fraudes à jornada especial outorgada aos bancários na esteira de lutas travadas pela categoria e como decorrência da notória natureza estressante do trabalho desenvolvido.

Todavia, entendo que, diante das inúmeras ações que diariamente aportam nesta Corte Trabalhista, a discussão quanto à existência de fidúcia diferenciada na função de tesoureiro executivo encontra-se pacificada, pois já é de conhecimento deste Regional que as atribuições inerentes a tal cargo estão longe de representar o exercício de chefia ou fiscalização . Isso porque o exercente de tal função não tem subordinados, não detém poder decisório nem autonomia funcional, tampouco fiscaliza ou audita o trabalho de outras pessoas. Não se constata, portanto, a presença de uma fidúcia especial, na forma de concessão de poderes, ainda que limitados . Muito pelo contrário, todas as atribuições são meramente técnicas, cujo grau de confiança não destoa daquele que deve ser depositado em qualquer empregado bancário.

O simples fato de receber uma gratificação, ainda que superior a um terço do salário, não significa que a função exercida seja revestida da confiança especial que possibilita a extensão da jornada, muito menos revela uma remuneração de serviço extraordinário. Na verdade, essa gratificação tem o escopo de estimular os trabalhadores a assumir uma função cujas especificidades exigem maior atenção e qualificação, sem que isto implique o reconhecimento de uma confiança diferenciada. Nesse sentido vem decidindo reiteradamente esta Corte: (...)

Insta acentuar que este Tribunal, ao analisar o regulamento interno da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, especificamente no que toca às atribuições do tesoureiro executivo, por meio do IUJ 0000023-02.2016.5.13.0000, deixou claro que essa função não requer fidúcia especial, tendo muito mais um caráter técnico e, portanto, não se enquadra na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. Eis o teor da súmula regional nº 33, editada a partir do mencionado julgamento: (...)

O quadro factual que resultou na aludida súmula em nada se modificou e a reclamada não trouxe aos presentes autos nenhuma situação específica que possa resultar em uma diferenciação (distinguish).

Diante desse cenário jurisprudencial, entendo que o reclamante, de fato, está enquadrado no disposto no art. 224, caput, da CLT, fazendo jus ao pagamento de horas extraordinárias correspondentes àquelas que excedam da 6ª diária.

Relativamente ao pedido de compensação formulado pela recorrente, esta argumenta que as 7ª e a 8ª horas já foram remuneradas, invocando a aplicação da OJ nº 70 da SDBI-1 do C. TST, motivo pelo qual postula a compensação dos valores pagos a título de gratificação pelo exercício do cargo comissionado, bem como pela parcela CTVA.

Acontece que o posicionamento gravado na Súmula 109 do C. TST vai de encontro à invocação da OJ nº 70 da SDBI-1 do C. TST, em razão de que a primeira deve prevalecer. Eis o teor do verbete:

Súmula n. 109. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - REDAÇÃO DADA PELA RA 97/1980, DJ 19.09.1980 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

Nesse ponto, deve-se enfatizar que a gratificação de função não se confunde com a remuneração correspondente ao prolongamento da jornada, pois elas têm fundamentos diversos. A primeira decorre das atribuições do cargo e a segunda da extrapolação da jornada, em razão de que não podem ter seus valores compensados.’

O entendimento pacificado por esta Corte Superior é o de que, uma vez declarada a ineficácia da opção pela jornada de oito horas, com o consequente retorno das partes ao status quo ante, e, ainda, com o intuito de evitar o enriquecimento ilícito, necessário se torna o deferimento da compensação entre os valores devidos e aquele foi efetivamente pago, considerando a diferença entre a gratificação prevista no Plano de Cargos e Salários para a jornada de oito horas e a estipulada para a de seis horas.

No caso, o TRT entendeu que ‘ a gratificação de função não se confunde com a remuneração correspondente ao prolongamento da jornada, pois elas têm fundamentos diversos. A primeira decorre das atribuições do cargo e a segunda da extrapolação da jornada, em razão de que não podem ter seus valores compensados ’, e afastou a aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70/SbDI-1 do TST.

Desse modo, o TRT, ao excluir a compensação postulada com a gratificação de função, possivelmente contrariou a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70/SbDI-1 do TST.

DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para admitir o recurso de revista quanto ao tema.

2.2 – HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO REFERENTE À JORNADA RESTABELECIDA DE SEIS HORAS.

A agravante alega que ‘se a opção pela jornada de 8 horas é inválida, revela-se indevida a percepção de horas extras sobre a gratificação de 8 horas, pela clara inteligência do artigo 182 do CC, com restituição ao estado anterior, para se evitar o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC) e o ataque à Teoria do Conglobamento’.

Aponta a existência de divergência jurisprudencial e afronta aos arts. 182 e 884 do Código Civil.

Consta do acórdão regional:

‘[...]Rejeita-se também a alegação recursal de que as horas extras deferidas dever ter como base de cálculo a remuneração base do cargo de 6 horas, na medida que a quantificação da jornada extraordinária deve ter como parâmetro a base salarial efetivamente auferida pelo trabalhador, conforme elaborado nos cálculos. Entendo correta a remuneração utilizada na liquidação da decisão impugnada, uma vez que a empresa entendia que o autor deveria cumprir uma jornada de 8 horas diárias, em razão de receber gratificação maior que 1/3 e exercer cargo de confiança, não sendo, portanto, aplicável o entendimento da OJT n. 70 do TST para o efeito de modificar a base de cálculo da quantificação da sentença .’

A reclamada logrou configurar possível dissenso de julgados com o aresto transcritos a fls. 728, oriundo da SBDI-1 do TST, que consigna tese diametralmente oposta ao entendimento fixado pelo TRT, conforme se vislumbra da transcrição a seguir:

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INEFICÁCIA DA OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. GRATIFICAÇÃO REFERENTE À JORNADA DE SEIS HORAS. Considerando que a jurisprudência do TST, por meio da OJ-Transitória-70 da SDI-1, determina a compensação das horas extras com o cargo de confiança exercido, em razão da ineficácia da opção do empregado pela jornada de 8 horas, isso significa dizer que a jornada convencional de trabalho é a de 6 horas, e é sobre esta carga horária que devem ser calculadas as horas extras do empregado. Inaplicável a Súmula 347/TST. Precedentes. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e desprovido. (com destaques) (E-ED-RR-1590-56.2010.5.10.0002, Rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, DEJT 13/11/2014)

Ante a possível existência de divergência jurisprudencial, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para melhor análise do tema no recurso de revista.

III – RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1 – CONHECIMENTO

1.1 - EMPREGADO DA CEF. FUNÇÃO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL. COMPENSAÇÃO DE DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM HORAS EXTRAS DEFERIDAS PELAS 7ª E 8ª HORAS. POSSIBILIDADE.

Reportando-me às razões de decidir do agravo de instrumento, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST.

1.2 – HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO REFERENTE À JORNADA RESTABELECIDA DE SEIS HORAS

Consoante as razões expostas no agravo de instrumento, CONHEÇO do recurso de revista quanto ao tema.

2 - MÉRITO

2.1 - EMPREGADO DA CEF. HORAS EXTRAS. TESOUREIRO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL. FUNÇÃO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADA. 7ª E 8ª HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE

Como consequência do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para determinar que a diferença de gratificação de função que não foi considerada de confiança seja compensada com as horas extras deferidas, nos termos da parte final da referida Orientação Jurisprudencial, conforme se apurar em liquidação de sentença.

2.2 – HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO REFERENTE À JORNADA RESTABELECIDA DE SEIS HORAS

Aponta a existência de divergência jurisprudencial e afronta aos arts. 182 e 884 do Código Civil.

Consta do acórdão regional:

Com relação à base de cálculo para apuração das horas extras devidas, restou pacificado nesta Corte o entendimento segundo o qual há que se levar em consideração a remuneração paga para a jornada restabelecida e, por consequência logica, a gratificação de função prevista no plano de cargos e salários da Caixa Econômica Federal para a jornada de 6 (seis) horas. Confira-se:

AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. EMPREGADA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INVALIDADE DO TERMO DE OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. COMPENSAÇÃO COM A DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. APLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS . 1. A presente controvérsia versa acerca da nulidade da adesão de empregada da Caixa Econômica Federal à jornada de 8 (oito) horas, mantendo-se a jornada especial do bancário de 6 (seis) horas. Nesse contexto, tem aplicação ao caso o disposto na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST. Segundo a referida Orientação Jurisprudencial, nos casos em que ausente a fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de 8 (oito) horas constante do PCCS da Caixa Econômica Federal, o que implica o retorno à jornada de 6 (seis) horas, devendo ser remuneradas como extraordinárias as sétima e oitava horas trabalhadas. 1.1. É autorizada a compensação das horas extraordinárias devidas com a diferença entre as gratificações previstas no Plano de Cargos Comissionados para as jornadas de oito e seis horas, em decorrência do retorno da reclamante à jornada legal bancária, visto que mantidas as mesmas atribuições anteriormente exercidas. Importante salientar que a hipótese não atrai a incidência da Súmula nº 109 do TST, que não é específica para os empregados da CEF. 1.2. No que se refere à base de cálculo das horas extraordinárias, deve ser composta pela remuneração correspondente à jornada restabelecida, o que impõe a inclusão da gratificação de função prevista no plano de cargos e salários da CEF para a jornada de 6 (seis) horas, nos termos da adequação prevista na Orientação Jurisprudencial Transitória n.º 70 da SBDI-1. Precedentes da SBDI-1 do TST. 2. Em relação à hipótese vertente dos autos, no tocante à base de cálculo das horas extras , o acórdão prolatado pela Turma de origem, impugnado mediante Recurso de Embargos interposto pela reclamante, revela perfeita harmonia com a jurisprudência pacífica da SBDI-1 do TST. Decisão denegatória de seguimento que se mantém, no particular . 3. Assiste razão à agravante, contudo, no tocante à pretensão de compensação das horas extras prestadas com a diferença apurada entre a gratificação de função percebida pelo exercício da jornada de 8 (oito) horas e aquela correspondente à jornada de 6 (seis) horas. No particular, a despeito de ressaltar a conformidade do acórdão prolatado pelo TRT de origem com a diretriz consagrada na Orientação Jurisprudencial transitória n.º 70 da SBDI-1, a Turma do TST ratificou determinação no sentido de que se procedesse à compensação das horas extras com a integralidade da gratificação de função percebida. 4. A compensação, nos termos preconizados pela Orientação Jurisprudencial transitória n.º 70, diz respeito apenas à diferença a ser apurada entre a gratificação de função efetivamente recebida pela jornada de 8 (oito) horas e aquela destinada a remunerar a jornada de 6 (seis) horas - critério não observado no caso concreto. Precedentes da SBDI-1 do TST. 5. Agravo interposto pela reclamante a que se dá provimento parcial, por se divisar contrariedade à parte final da Orientação Jurisprudencial transitória n.º 70 desta egrégia Subseção. (E-ED-ED-ARR-1062-80.2011.5.02.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 27/11/2020 – grifos nossos).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13 .015/2014. HORAS EXTRAS . BASE DE CÁLCULO . OPÇÃO PELA JORNADA DE 8 (OITO) HORAS . INEFICÁCIA. JORNADA RESTABELECIDA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO CORRESPONDENTE À JORNADA PREVISTA NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DA CEF. O debate cinge-se à verificação da base de cálculo das horas extraordinárias quando declarada ineficaz a adesão do empregado da Caixa Econômica Federal à jornada de 8 (oito) horas e retorno à jornada de 6 (seis) horas, especialmente quanto à gratificação de função. Sobre essa questão, esta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1, firmou entendimento no sentido de, nos casos em que ausente a fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do PCCS da Caixa Econômica Federal, o que implica retorno à jornada de 6 horas, devendo a parte ser remunerada pelas horas excedentes à sétima e oitava horas como extraordinárias. Na esteira de precedentes da SBDI-1, a base de cálculo dessas horas extraordinárias deve ser composta pela remuneração correspondente à jornada restabelecida, o que impõe a adoção da gratificação de função prevista no plano de cargos e salários da CEF para a jornada de 6 (seis) horas. Precedentes. O apelo, portanto, esbarra no óbice do artigo 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgR-E-ED-RR-2611-31.2010.5.02.0086, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/11/2020 – grifos nossos).

Logo, estando a decisão recorrida em dissonância com o entendimento desta Corte, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para determinar que a base de cálculo das horas extraordinárias deferidas sejam calculadas conforme a jornada restabelecida de 6 horas, tudo nos exatos termos da parte final da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST."

O reclamante, nas razões de embargos de declaração, sustenta a ocorrência de omissão desta relatora quanto à inexistência de demonstração nos autos quanto à coexistência de gratificações para jornadas de trabalho distintas. Alega que tal premissa fática é indispensável para a incidência da OJT 70 da SBDI-1 do TST, invocada no acórdão embargado. Pugna pela aplicação de efeito modificativo ao julgado.

Com efeito, esta Corte Superior possui o entendimento de que não se aplica a Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SBDI-1 do TST quando não houver valores diferenciados de gratificação para quem cumpre jornada de oito e de seis horas, pois, nesses casos, o objetivo da gratificação é remunerar a maior responsabilidade da função na qual o empregado foi investido e não a jornada majorada.

Nesse caso, aplica-se a Súmula 109 do TST, que preceitua o seguinte:

SUM-109 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

No entanto, na decisão embargada, não se verificou que o contexto fático-probatório registrado no acórdão do TRT não contempla a previsão de dois patamares remuneratórios para a gratificação de função nas jornadas de 6h e 8h. Por se tratar de questão relevante ao deslinde da controvérsia relativa a ambos os temas acolhidos por esta Turma, verifica-se a omissão apontada.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração para, sanando omissão no acórdão, reexaminar o recurso de revista da reclamada.

II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

1 – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1 – EMPREGADO DA CEF. TESOUREIRO EXECUTIVO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADA. GRATIFICAÇÃO. COMPENSAÇÃO

A recorrente alega que ‘a gratificação de função remunera, ainda que indiretamente, o exercício da função durante ao período excedente à sexta hora diária, e não apenas o exercício da função’.

Aponta afronta ao art. 884 do Código Civil e o disposto na OJ nº 70 da SBDI-1/TST.

Quanto ao tema, a Corte Regional se manifestou da seguinte forma:

Acontece que o posicionamento gravado na Súmula 109 do C. TST vai de encontro à invocação da OJ nº 70 da SDBI-1 do C. TST, em razão de que a primeira deve prevalecer. Eis o teor do verbete:

Consoante destacado na análise dos embargos de declaração do reclamante, esta Corte Superior possui o entendimento de que não se aplica a Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SBDI-1 do TST quando não houver valores diferenciados de gratificação para quem cumpre jornada de oito e de seis horas , pois, nesses casos, o objetivo da gratificação é remunerar a maior responsabilidade da função na qual o empregado foi investido e não a jornada majorada.

Nesse caso, aplica-se a Súmula 109 do TST, que preceitua o seguinte:

SUM-109 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DE GRATIFICAÇÕES DISTINTAS PARA AS JORNADAS DE SEIS HORAS E DE OITO HORAS. COMPENSAÇÃO PREVISTA NA OJT 70 DA SDI-I DO TST. INAPLICABILIDADE. 1. Esta Corte Superior possui jurisprudência uniforme, firmada na Súmula 109/TST, no sentido de que "o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem" . 2. A despeito de tal entendimento, este Tribunal autoriza, excepcionalmente, a compensação das horas extras deferidas com a diferença de gratificação de função, na hipótese específica em que o empregado da Caixa Econômica Federal, não enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT, opta pela jornada de oito horas prevista no Plano de Cargos e Salários sem exercer cargo de fidúcia especial (OJT 70/SDI-I/TST). 3 . A distinção que levou esta Corte a admitir a compensação de valores, em sentido diametralmente oposto àquele firmado na Súmula 109/TST, decorreu da peculiaridade de o Plano de Cargos Comissionados da CEF prever a possibilidade de o mesmo cargo ser desempenhado em jornada de seis ou de oito horas. 4. Nessa medida, constata-se que a mera circunstância de se tratar de empregado da Caixa Econômica Federal, enquadrado indevidamente no art. 224, § 2º, da CLT, por si só, não torna aplicável o entendimento consolidado na OJ-T 70/SBDI-1/TST, sendo necessária a distinção remuneratória entre as gratificações previstas para as jornadas de seis e de oito horas. 5. No caso presente, não havendo tal distinção, não há como aplicar o entendimento cristalizado na OJ-T 70/SBDI-1/TST, incidindo ao caso a regra geral prevista na Súmula 109/TST. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-11046-46.2016.5.03.0024, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 12/04/2022).

"[...] EMBARGOS INTERPOSTOS PELA RECLAMANTE REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. CEF. JORNADA DE SEIS HORAS PARA OCUPANTES DE CARGO DE GERÊNCIA E COMISSIONADOS (ART. 224, § 2º, DA CLT). JORNADA DIFERENCIADA INSTITUÍDA POR NORMA INTERNA DA CEF (OC DIRHU 009/88) VIGENTE À ÉPOCA DA ADMISSÃO DA AUTORA. EXERCÍCIO DE CARGO GERENCIAL/COMISSIONADO NA VIGÊNCIA DE NOVO REGULAMENTO, QUE PREVÊ JORNADA DE 8 HORAS PARA OCUPANTES DE CARGOS GERENCIAIS. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PERCEBIDA. INDEVIDA. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DESTE TRIBUNAL. A Turma julgou procedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras (7ª e 8ª), em razão do reconhecimento de alteração contratual lesiva, sob o fundamento de que a jornada de seis horas para gerentes e ocupantes de cargos comissionados, prevista na OC DIRHU 009/88 , incorporava-se ao contrato de trabalho, segundo a jurisprudência deste TST. Quanto à compensação, assentou que, ainda que a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-I do TST aludisse às hipóteses nas quais a adesão do bancário à jornada de 8 horas prevista em PCS da CEF era ineficaz, quando ausente a fidúcia especial exigida pelo artigo 224, § 2º, da CLT, a compensação permitida pela referida Orientação Jurisprudencial Transitória devia ser igualmente aplicada nas hipóteses em que o direito à jornada de seis horas era assegurado por regulamento interno da CEF, pois a razão era a mesma, qual seja a ineficácia da adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal. O exame dos precedentes que ensejaram a edição da referida Orientação Jurisprudencial Transitória revela que a premissa fática essencial para a formação da sua ratio decidendi foi a nulidade da opção do empregado à jornada de oito horas prevista no pleno de cargos e salários em face da ausência de fidúcia especial para o seu enquadramento no artigo 224, § 2º, da CLT, tratando-se, na verdade, de mero artifício para majorar a duração normal do trabalho dos empregados da CEF sem o correspondente exercício de cargo de confiança, devendo as partes retornar ao status quo ante, conforme preceitua o artigo 182 do Código Civil, razão pela qual se permitiu a dedução, da condenação ao pagamento de horas extras, da diferença entre a gratificação decorrente da jornada de oito horas e a que o obreiro percebia pelo labor de seis horas. Na hipótese dos autos, no entanto, a reclamante foi, mesmo, enquadrada no artigo 224, § 2º, da CLT, tendo ocupado os cargos de Gerente de Retaguarda e Supervisora de Atendimento, de modo que não se trata de nulidade pela opção da obreira de gratificação concernente à jornada majorada do bancário - até porque nem sequer houve adesão ou opção da obreira pela jornada de oito horas -, mas, sim, de efetivo exercício de cargo de confiança. A decisão em que se reconheceu o direito da reclamante a cumprir a jornada de seis horas prevista no caput do artigo 224 da CLT decorre de norma interna da reclamada que assim previa para quem ocupasse os cargos de gerência, a qual foi incorporada ao contrato de emprego da autora por força dos artigos 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e 468 da CLT e da Súmula nº 51, item I, desta Corte. Não houve, pois, neste caso, adesão ineficaz da reclamante à gratificação para jornada de oito horas prevista no plano de cargos e salários da CEF, não havendo, portanto, falar em incidência do artigo 182 do Código Civil, já que não se trata de nulidade de opção da autora, mas sim de verdadeiro direito seu à jornada reduzida de seis horas, ainda que ocupante de cargo de confiança nos moldes do artigo 224, § 2º, da CLT, conforme previsto em norma interna integrante do seu contrato de emprego - ou seja, na hipótese em exame, não se trata de caso em que seria aplicável o entendimento consignado na citada Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em que foi prevista a compensação em questão. Nota-se que o referido verbete jurisprudencial permite a dedução das horas extras da diferença dos valores das gratificações de função pagas pelo cumprimento das respectivas jornadas de seis e de oito horas, contudo, no caso, não há valores diferenciados de gratificação para quem cumpre jornada de oito e de seis horas, já que a gratificação não foi paga pela jornada majorada, mas sim pelo efetivo exercício de função de confiança, o que torna até mesmo inviável a aplicação do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 desta Corte. A correta aplicação de entendimento consagrado em enunciado de jurisprudência requer o cotejo das circunstâncias que ensejaram a edição do precedente, de modo que se conclua pela absoluta identidade fática que possibilite a incidência da mesma interpretação. Nesse contexto, com todas as vênias à Turma ora embargada, sendo diversas as premissas fáticas, não há falar na aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 desta Corte ao caso dos autos, sendo indevida a dedução das horas extras deferidas da diferença de gratificação de função percebida pela reclamante. Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-857-98.2011.5.05.0421, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/10/2021).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CARACTERIZADA. CONCESSÃO DE EFEITO MODIFICATIVO AO JULGADO. BANCÁRIO. FUNÇÃO TÉCNICA. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA OJT 70 DA SBDI-1. RECURSO DE EMBARGOS CONHECIDO E PROVIDO. Discute-se a possibilidade de se deduzir das horas extraordinárias prestadas os valores recebidos a título de gratificação de função por empregada da Caixa Econômica Federal durante o período em que exerceu a função efetiva de tesoureiro de retaguarda. Nas razões do recurso de embargos, a reclamante chamou atenção para o fato de que o quadro fático delineado no acórdão turmário indica a falta de livre opção pela jornada de oito horas. Trata-se de questão relevante para o deslinde da controvérsia, não examinada no acórdão recorrido, razão pela qual é necessário novo exame do recurso de embargos. O preposto da reclamada, de fato, admitiu que a -reclamante não teve real opção para trabalhar na jornada de seis horas quando passou para a função de técnico de operação de retaguarda-. Constatado o vício na manifestação da vontade por ocasião da modificação a maior da jornada de trabalho, entende-se impertinente a incidência da Orientação Jurisprudencial Transitória 70 desta Subseção, o que demonstra ter razão a reclamante quando sustenta que o seu recurso de embargos merece conhecimento por contrariedade à citada OJT 70, por má aplicação, haja vista que o recurso de revista da reclamada fora provido em face do entendimento jurisprudencial preconizado na OJT 70. Em igual sentido o aresto paradigma originário da Quarta Turma colacionado nas razões dos embargos. Nesse contexto, entende-se que a gratificação paga à reclamante bancária não teve o condão de remunerar o aumento de horas trabalhadas, mas tão-somente pagar a maior responsabilidade da função exercida, o que atrai a incidência da Súmula 109 do TST, não sendo possível deduzir-se do salário relativo a horas extras o valor da gratificação de função, porquanto não oportunizado à reclamante opção por gratificação de função vinculada a uma jornada maior, quando passou a exercer a função de técnico de operação de retaguarda, sem a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT. Embargos declaração providos, com efeito modificativo ao julgado." (ED-E-ED-RR - 178400-71.2009.5.07.0011 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 12/12/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2013)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N . º13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO VINCULADA À OPÇÃO DO EMPREGADO POR JORNADA DE OITO HORAS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA N.º 70 DA SDI-1 DO TST. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 109 DO TST. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a declaração de ineficácia da opção do empregado da Caixa Econômica Federal pela jornada de oito horas, com o consequente retorno das partes ao status quo ante , permite a compensação entre a diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz e as horas extraordinárias prestadas, conforme a parte final da Orientação Jurisprudencial Transitória n° 70 da SDI-1. Todavia, no caso dos presentes autos , conforme registrado pelo Tribunal Regional, em relação ao cargo em comissão para o qual o autor foi designado (supervisor de canais), não há previsão de dois níveis remuneratórios (6 horas e 8 horas), impossibilitando a compensação pretendida pela recorrente . A gratificação paga ao reclamante não teve por objetivo a remuneração do aumento de horas trabalhadas, mas tão somente pagar a maior responsabilidade da função exercida, na medida em que não havia a previsão de diferentes remunerações para as cargas laborais de seis horas e de oito horas. Portanto, inexistente uma livre opção do reclamante pela jornada por ele desempenhada, inaplicável a diretriz específica da referida OJ-T n° 70 da SDI-1 do TST. Nesse contexto, ao indeferir a compensação entre a gratificação percebida e as horas extras deferidas, o Tribunal Regional julgou de acordo com a diretriz geral da Súmula n.º 109 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-131010-48.2015.5.13.0005, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 05/10/2018).

Assim, ausente no acórdão do TRT premissa fática a atrair a incidência da OJT 70 da SBDI-1 do TST, consubstanciada na coexistência de gratificações para o exercício da função designada ao autor nas jornadas de 6h e 8h, não há que se falar em compensação da retribuição com as horas extras reconhecidas pelas 7ª e 8ª horas trabalhadas.

Nesse ponto, a decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, restando inviáveis eventuais alegações de violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, ou de divergência jurisprudencial, por óbice da Súmula 333 do TST e do § 7.º do art. 896 da CLT.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista da reclamada.

1.2 - BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Quanto à base de cálculo das horas extras , a agravante alega que "se a opção pela jornada de 8 horas é inválida, revela-se indevida a percepção de horas extras sobre a gratificação de 8 horas, pela clara inteligência do artigo 182 do CC, com restituição ao estado anterior, para se evitar o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC) e o ataque à Teoria do Conglobamento".

Aponta a existência de divergência jurisprudencial e afronta aos arts. 182 e 884 do Código Civil.

Consta do acórdão regional:

"[...] Rejeita-se também a alegação recursal de que as horas extras deferidas dever ter como base de cálculo a remuneração base do cargo de 6 horas, na medida que a quantificação da jornada extraordinária deve ter como parâmetro a base salarial efetivamente auferida pelo trabalhador, conforme elaborado nos cálculos. Entendo correta a remuneração utilizada na liquidação da decisão impugnada, uma vez que a empresa entendia que o autor deveria cumprir uma jornada de 8 horas diárias, em razão de receber gratificação maior que 1/3 e exercer cargo de confiança, não sendo, portanto, aplicável o entendimento da OJT n. 70 do TST para o efeito de modificar a base de cálculo da quantificação da sentença ."

Verifica-se a inespecificidade dos arestos apontados pela parte, por não retratarem a ausência de demonstração da previsão de dois níveis remuneratórios para a respectiva função gratificada.

Incide, na hipótese, o óbice da Súmula 296, I, do TST.

Considerando-se a relevância da referida premissa fática também quanto à definição da base de cálculo das horas extras, verifica-se que a consideração da gratificação proporcional à jornada de oito horas encontra-se em consonância com a diretriz contida na Súmula 109 do TST.

Incólumes, portanto, os dispositivos apontados como violados.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista da reclamada.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento aos embargos de declaração do reclamante para, sanando omissão e conferindo efeito modificativo ao julgado, proceder à nova análise do recurso de revista da reclamada; II) não conhecer do recurso de revista da CEF.

Brasília, 30 de abril de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora