A C Ó R D Ã O

SDI-1

GJCFS/MOV/

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI N.º 11.496/2007

1 – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO DA TURMA EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 113 DA SBDI-1/TST. Caso em que a Turma, ao afirmar que a transferência do autor não foi de forma definitiva, o que enseja o pagamento do respectivo adicional, decidiu em conformidade ao entendimento consubstanciado na OJ n.º 113 da SBDI-1/TST. Recurso de embargos não conhecido.

2 – BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. SÚMULA N.º 287 DO TST. Na hipótese dos autos, inviável aferir contrariedade à Súmula n.º 287 do TST, pois foram deferidas horas extraordinárias porque o autor não era gerente geral de agência, mas gerente de negócio, não sendo, também, detentor da fidúcia necessária ao seu enquadramento na hipótese do art. 224, § 2º, da CLT. Além disso, o acórdão turmário registrou que a configuração da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, depende da prova das reais atribuições do empregado. Recurso de embargos não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-89100-35.2003.5.09.0664 , em que é Embargante BANCO ITAÚ S.A. e são Embargados SÉRGIO SIVONEI SANTANA e BANCO BANESTADO S.A. .

A Eg. 3.ª Turma não conheceu do recurso de revista do demandado quanto aos temas "adicional de transferência. caracterização. transferência provisória" e "bancário. cargo de confiança. horas extras", diante da consonância entre a decisão do Tribunal Regional e a OJ n.º 113 da SBDI-1/TST, bem como por não ter reconhecido a existência de violação de norma constitucional e legal, de contrariedade à súmula desta Corte e de divergência jurisprudencial (fls. 1.691/1.721).

Opostos embargos de declaração (fls. 1.723/1.725), foram desprovidos (fls. 1.734/1.742).

O reclamado interpõe recurso de embargos. Afirma que a transferência do reclamante se deu de forma definitiva, pelo que indevido o adicional. Alega que o autor era gerente submetido à regra do art. 224, § 2º, da CLT, pois detinha encargos diretivos da parte comercial, sendo impróprio o deferimento de horas extras. Indica contrariedade à Súmula n.º 287 do TST e à OJ n.º 113 da SBDI-1/TST (fls. 1.746/1.749).

Impugnação apresentada às fls. 1.753/1.761.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de embargos, que se rege pela Lei n.º 11.496/2007.

1.1 – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO

A 3.ª Turma não conheceu do recurso de revista do demandado, quanto ao tema em epígrafe, consignando os seguintes fundamentos:

"(…)

Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do adicional de transferência é a provisoriedade da mudança do local de trabalho .

Na hipótese, o Eg. Regional, ao entender devido o adicional em comento, não reconheceu que a transferência do autor ocorreu em caráter definitivo. Dessa forma, perfilhou a mesma diretriz sufragada na OJ 113/SDI-I do TST, de seguinte teor:

‘ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. Inserida em 20.11.97

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.’

Prejudicados, assim, o exame do alegado dissenso de teses – até porque os modelos transcritos se limitam a sustentar indevida a vantagem em caso de transferência definitiva -, e a apontada ofensa aos arts. 8o, 457, 469, § 3o, e 769 da CLT. Por outro lado, a Súmula 294/TST mostra-se inespecífica ao caso sob exame.

À demasia as principais razões recursais aludem a mais de uma transferência afastada por si só a definitividade alegada. (…)" (fl. 1.697)

O reclamado sustenta que a transferência do reclamante se deu de forma definitiva, pelo que indevido o adicional. Indica contrariedade à OJ n.º 113 da SBDI-1/TST.

Incontroverso nos autos que o pedido do adicional de transferência compreendeu o período de 1.º/7/2000 a 7/11/2002.

A sentença de 1.º grau limitou-se a deferir o pedido no período de 1.º/7/2000 a 30/5/2001, ao argumento de que nesse lapso temporal o reclamante foi transferido provisoriamente. Consignou que o autor retornou para São Paulo em julho de 2000 e permaneceu até fevereiro/2001, quando retornou para Ibiraporã/PR. Em maio/2001 foi para Londrina, onde fixou residência com ânimo definitvo.

O Tribunal Regional reformou a sentença para determinar o pagamento do adicional também no período posterior a 30/5/2001 (fl. 1.571), em que ocorreram sucessivas transferências, a saber:

"(...)

No caso, o reclamante foi contratado em 1989 para trabalhar em Jardim Alegre, no Estado do Paraná, onde permaneceu até jan/94, quando foi transferido para Taboão da Serra/SP. Novamente transferido em 20/03/96 para São Paulo, capital, trabalhando nas agências Faria Lima (até 14/10/98) e Lapa (até 31/10/99). Em 01/11/99, houve outra mudança do local de trabalho, passando a laborar em São Bernardo do Campo/SP. Essas mudanças são incontroversas, encontrando-se documentadas (fls. 1106/1107)." (fls. 1.342/1.343)

No recurso de revista, o reclamado afirma que as transferências " se deram EM CARÁTER DEFINITIVO, na medida em que duraram mais de um ano cada (de novembro/99 a maio/2001 em São Bernardo do Campo/SP e de junho/01 a novembro/2002 em Londrina /PR – conforme expressamente constou da decisão de 1.º grau) e o Autor continuou residindo em Londrina mesmo após seu desligamento (conforme expressamente noticiado na qualificação constante da exordial) ." (fl. 1.605)

Esta Corte já sedimentou entendimento acerca do tema, consoante se extrai do teor da OJ n.º 113 da SBDI-1 do TST:

‘ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. Inserida em 20.11.97.

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.’ ( grifou-se).

Como se vê, o adicional de transferência somente é devido no caso de transferência provisória.

A provisoriedade vem sendo definida pela jurisprudência a partir de alguns critérios: a sucessividade das mudanças do local de trabalho, o lapso temporal de permanência na localidade de transferência, a rescisão contratual na localidade da transferência, entre outros. A corroborar, colaciono precedentes desta Subseção acerca do tema:

" RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE . A jurisprudência desta Corte tem entendido que fatores como o tempo de permanência na localidade e a sucessividade das mudanças do local de trabalho servem como parâmetros de aferição da provisoriedade, ou definitividade, da transferência. Na hipótese, a moldura fática delineada pela Corte Regional autoriza o enquadramento da transferência do autor, do Rio de Janeiro, onde admitido, para Uberlândia - MG - como provisória, pois o curto período de duração - dois anos e dez meses -, ao qual se seguiu nova transferência, desta feita para São Paulo, não permite que dele se infira a pretendida definitividade. Recurso de embargos conhecido e provido. (...)" (E-ED-ED-ED-RR - 718938-72.2000.5.01.5555, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT 04/12/2009.)

" ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA . A circunstância de o reclamante ter sido dispensado na cidade para a qual foi transferido não caracteriza a definitividade da transferência. No caso, em face do curto lapso em que perdurou a transferência, um ano e dois meses, não é possível concluir pela sua definitividade, razão por que não há como excluir da condenação o pagamento do adicional de transferência (Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1). Recurso de Embargos de que não se conhece." (E-ED-RR - 9770000-06.2003.5.04.0900, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 30/03/2010.)

" EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SUCESSIVIDADE DAS REMOÇÕES . Bem aplicada pela e. Turma a Súmula 333/TST, ante a harmonização da decisão regional com a OJ-113-SBDI-1-TST, a partir da informação daquela Corte de que ‘ A prestação de serviços iniciou na cidade de Sulina/PR em mar/90 e foi transferido para as cidades de Dois Vizinhos/PR em set/96 e Realeza/PR em nov/99, onde permaneceu até a rescisão contratual, em 08/04/02’-, a pretensão recursal encontra obstáculo na parte final do inciso II do artigo 894 da CLT (Lei 11.496/2007). Com efeito, quem é transferido por diversas vezes, como in casu , por certo que o é de forma provisória. Recurso de embargos não conhecido." (ED-RR-34700-69.2002.5.09.0094, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT de 20/11/2009)

Assim, quando a Turma afirma que a transferência do autor não foi de forma definitiva, o que enseja o pagamento do respectivo adicional, decide em conformidade ao entendimento consubstanciado no verbete citado, uma vez que as sucessivas transferências não caracterizaram a definitividade , em razão do curto período em que se deram .

NÃO CONHEÇO.

1.2 – BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS

A 3.ª Turma não conheceu do recurso de revista do demandado, fundamentando:

"(...)

A Corte Regional rejeitou o enquadramento do reclamante na exceção do art. 62, II, da CLT, consignando que: ‘o autor não era gerente geral de agência, mas, conforme provas orais colhidas, gerente de negócio, limitada sua direção à parte comercial de vendas de produtos e atendimento a clientes’ (fl. 1564). Nesse contexto, portanto, forçoso concluir que o reclamante não exercia cargo de gestão, não havendo falar em violação do art. 62, II, da CLT ou contrariedade à Súmula 287/TST.

Por outro lado, entendeu a Corte Regional que o reclamante não era detentor da fidúcia necessária ao seu enquadramento na hipótese do art. 224, § 2o, da CLT, registrando a ausência de ‘elementos que revelem a existência de autonomia funcional e poderes de mando que o enquadrem na exceção do art. 224, § 2o, da CLT, porquanto os poderes exigidos pela referida norma, devem, no mínimo, permitir que se vislumbre a especial confiança’ (fl. 1565).

Assim, o registro no acórdão regional - na parte em que a Corte de origem explicita os fundamentos adotados para afastar a incidência do art. 224, § 2º, da CLT -, no sentido de que ‘o autor dividia as tarefas de direção com outros gerentes, não havendo prova de mandato escrito ou poderes amplos de mando e gestão’, premissa essa reproduzida ao julgamento dos declaratórios, não tem o condão de corroborar a tese defensória, na medida em que, nos próprios termos do acórdão recorrido, ‘o autor não era gerente geral de agência, mas, conforme provas orais colhidas, gerente de negócio, limitada sua direção à parte comercial de vendas de produtos e atendimento a clientes’, enquanto que ‘o cargo de confiança bancário assume características distintas, visto que, nos termos do artigo 224, parágrafo 2°, da CLT, corresponde a cargos de supervisão em geral, conforme entendimento do mestre Valentin Carrion, exigindo à sua configuração que o seu exercente detenha "poderes de direção, orientação ou inspeção ...’ ‘...de empregados subordinados em grau hierárquico inferior, orientados ou inspecionados pelo supervisor’, o que não se verifica no caso em apreço. Nessa linha de entendimento, colho os seguintes precedentes da SDI-I desta Corte:

(...)

Dessarte, consignando o Tribunal Regional que o reclamante não detinha a fidúcia necessária à sua inclusão na exceção do referido dispositivo da CLT, não há afronta a tal norma ou contrariedade à Súmula 166/TST (cancelada em decorrência da sua incorporação à nova redação da Súmula nº 102/TST, precisamente o item II).

Ademais, nos moldes da jurisprudência cristalizada por esta Corte Superior, através do item I da Súmula 102, ‘a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)’, a inviabilizar o pretendido reenquadramento jurídico, na esteira da jurisprudência firmada pela Subseção I de Dissídios Individuais:

‘EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA ANTES DA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. CARACTERIZAÇÃO. A questão relativa ao enquadramento dos bancários na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT, para efeitos de fixação de jornada e, em conseqüência de apuração de horas extras, esgota-se no âmbito do e. Tribunal Regional, porquanto dependente da prova das reais atribuições do empregado. Esse é o teor do item I da Súmula 102/TST. Nesse contexto, verifica-se que andou bem a e. Turma, ao não conhecer do recurso de revista com fundamento na Súmula 126/TST. Destaque-se que a alegação do autor de que não tinha subordinados, alçada ou qualquer outra atribuição de poder, apenas reforça que a questão somente poderia ser dirimida nesta c. Corte com o revolvimento dos fatos e das provas produzidas, a fim de constatar a sua veracidade, como bem entendeu a e. Turma. Indene, pois, o artigo 896 da CLT. Recurso de embargos não conhecido.’ (E-ED-RR 795639/2001, Relator Ministro Horácio Senna Pires, DJ 28.11.2008)

De outra parte, o Tribunal Regional não desconsiderou os termos do acordo coletivo cuja cláusula proíbe a acumulação de recebimento de horas extras e gratificação de função. Ao contrário, em análise ao seu conteúdo, considerou-a inválida por excluir ‘direito individual do empregado às horas extras’, violando os arts. 9o e 444 da CLT. Nesse contexto, em absoluto detecto violação, pela decisão recorrida, do texto constitucional que reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho – art. 7º, XXVI, da Lei Maior -, nem do art. 611, § 1o, da CLT, que atribui validade aos acordos coletivos. E isso porque a vontade coletiva, no caso sob exame, desrespeitou normas de fonte estatal, imperativas e de ordem pública, informadas pelos princípios da proteção e da irrenunciabilidade. Por outro lado, inocorre a alegada afronta aos arts. 7o, VI, da Constituição da República, 8o, 62, II, da CLT e 6o da LICC, que se revelam inespecíficos ao caso em tela.

Por fim, a alegação de afronta a cláusulas de acordo coletivo não serve ao conhecimento do recurso de revista, a teor do art. 896, ‘c’, da CLT.

Já quanto à indicação de afronta ao princípio da legalidade, albergado no art. 5º, II, da Constituição da República, necessário enfatizar que não renderia ensejo ao conhecimento da revista, pois a lesão a tal preceito depende de ofensa a norma infraconstitucional, sendo certo que eventual violação reflexa de dispositivo constitucional não autoriza, por si só, o acesso à via recursal extraordinária, que é o recurso de revista, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme Súmula 636 do STF, e jurisprudência desta Corte.

A divergência jurisprudencial também não socorre o recorrente. Os arestos colacionados às fls. 1614-5 não se prestam ao fim colimado, porquanto são inespecíficos. De fato, não versam sobre a supressão do direito às horas extras por negociação coletiva."

O reclamado alega que o autor era gerente submetido à regra do art. 224, § 2º, da CLT, pois detinha encargos diretivos da parte comercial, sendo impróprio o deferimento de horas extras. Indica contrariedade à Súmula n.º 287 do TST.

A Súmula n.º 287 do TST determina que ao empregado gerente de agência seja reconhecida jornada de oito horas, sendo que em relação ao gerente geral presume-se o exercício de encargo de gestão.

Na hipótese dos autos, foram deferidas horas extraordinárias porque o autor não era gerente geral de agência, mas gerente de negócio, não sendo, também, detentor da fidúcia necessária ao seu enquadramento na hipótese do art. 224, § 2º, da CLT. Tais premissas restaram assentadas pelo Tribunal Regional e confirmadas pela Turma.

Além disso, diante da tese do acórdão turmário de que a configuração da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, depende da prova das reais atribuições do empregado, não há de se falar em contrariedade à Súmula n.º 287 do TST.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido o Exmo. Ministro João Batista Brito Pereira, não conhecer do recurso de embargos.

Brasília, 09 de setembro de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Flavio Portinho Sirangelo

Juiz Convocado Relator