Que A C Ó R D Ã O

5ª Turma

DCTRV/mfs

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA .

1.HORAS DE SOBREAVISO. NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DESTA CORTE. O Regional consignou que restou demonstrado, por meio da prova testemunhal colhida nos autos, que o celular corporativo fornecido ao Autor era utilizado também para fins pessoais e que o empregado não foi requisitado para prestar serviços fora do seu horário de trabalho , revelando assim que não permanecia em regime de plantão. Dessa forma a análise do apelo, neste particular, demanda, necessariamente, o reexame de fatos e de provas, em total contrariedade à diretriz contida na Súmula n. 126 deste Tribunal Superior. Por essa razão, é irretocável a decisão agravada que denegou seguimento ao recurso de revista.

2. TRABALHO EM FERIADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DESTA CORTE. O Tribunal Regional do Trabalho manteve a sentença que indeferiu o pagamento em dobro em razão do labor em feriado, por entender que os elementos constantes dos autos não demonstraram o labor em feriados . Ante as premissas estabelecidas no acórdão recorrido, mantém-se o respeitável despacho agravado, porquanto, para se chegar a conclusão diversa, ter-se-ia que incursionar no reexame de fatos e de provas, procedimento vedado na seara do recurso de revista, a teor da diretriz consubstanciada na Súmula n. 126 deste Tribunal.

3.SUBSTITUIÇÃO EM CARÁTER EVENTUAL. DECISÃO CONFORME SÚMULA 159, I, DESTA CORTE. Impõe-se manter o respeitável despacho agravado por ser inadmissível a interposição de recurso de revista visando impugnar acórdão regional em harmonia com entendimento jurisprudencial pacificado por este colendo Tribunal Superior do Trabalho, mormente quando há Súmula tratando sobre a matéria devolvida nas razões de recurso (Aplica-se a hipótese o § 4º, atual § 7º, do art. 896 da CLT e Súmula 333 desta Corte).

4.Agravo de instrumento a que se nega provimento .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1735-57.2013.5.03.0114 , em que é Agravante TADEU ANTONIO DE OLIVEIRA CAMARGO e Agravadas SELPE SELEÇÃO DE PESSOAL S/C LTDA. e TELEFÔNICA BRASIL S.A.

O Egrégio Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista do Autor.

Irresignado, o Demandante interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando, em síntese, que o despacho denegatório merece ser reformado, porquanto se encontram preenchidos os requisitos legais exigidos para o regular processamento do seu apelo revisional.

Foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno deste Tribunal .

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento porque presentes os pressupostos recursais de admissibilidade.

MÉRITO

O recurso de revista teve seguimento trancado com base nos seguintes fundamentos:

"DURAÇÃO DO TRABALHO/ REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO / FERIADO EM DOBRO.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO.

DURAÇÃO DO TRABALHO/ SOBREAVISO/ PRONTIDÃO/ TEMPO À DISPOSIÇÃO.

Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.

Quanto aos temas feriados e sobreaviso, a síntese elaborada pela Turma Julgadora se ampara nos fatos e nas provas. Eventual modificação de tal teor de decidir encontra óbice na Súmula 126 do TST, eis que implicaria o reexame do quadro fático-probatório.

Demais, o posicionamento adotado pela Turma traduz, no seu entender, a melhor aplicação que se pode dar aos dispositivos legais pertinentes, o que torna inviável o processamento da revista, além de impedir o seu seguimento por supostas lesões à legislação ordinária.

São inespecíficos os arestos válidos colacionados, porque não retratam a mesma situação fática descrita pela Turma julgadora (Súmula 296 do TST).

Já no que diz respeito aos reflexos no salário substituição, a Turma julgadora decidiu em sintonia com o inciso I da Súmula 159 do TST, em ordem a tornar superados os arestos válidos que adotam tese diversa.

Também não existem as violações apontadas, por não ser razoável supor que o TST fixaria sua jurisprudência com base em decisões que já não correspondessem mais a uma compreensão adequada do direito positivo (§ 4º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista."

No agravo de instrumento interposto, a parte afirma, em síntese, que o despacho denegatório merece ser reformado, uma vez que se encontram preenchidos os requisitos legais para o regular processamento do apelo revisional.

Em relação ao trabalho em feriado, alega violação dos arts. 348, 355, 359 do CPC e 74, §2º, da CLT, argumentando que "(...)Sendo incontrovertido nos autos o labor em finais de semana e feriados, incumbia à reclamada colacionar aos autos tais escalas (...)" (Pág. 1278). Invoca contrariedade ao item I, da Súmula 338, desta Corte e dissenso interpretativo.

No que concerne ao salário substituição, aduz que o Autor faz jus ao salário dos substitutos, pois "(...) substituía os colegas Sérgi de Freitas e Sidnei Poltier de forma habitual, em todas as férias destes, desde 01/07/2009 até a data da sua dispensa (...)" (Pág. 1286). Aponta contrariedade ao item I, da Súmula 159, desta Corte e divergência jurisprudencial.

Quanto às horas de sobreaviso, repisa a tese de que "(...) ainda que o reclamante não tenha se deslocado fisicamente para as dependências da empresa, contudo, tinha de permanecer durante 24 (vinte e quatro) horas por dia à disposição da 2ª Ré para realizar atendimento a clientes através de telefone celular, não podendo usufruir livremente do seu tempo de descanso (...)" (Pág. 1288). Indica violação do art. 6º, § único, da CLT, contrariedade ao item II, da Súmula 428, desta Corte e traz arestos para o confronto de teses.

Sem razão.

O Tribunal de origem, quanto ao trabalho em feriado e às horas de sobreaviso , dirimiu a controvérsia nos seguintes termos:

"HORAS DE SOBREAVISO

(...)

Ao meu ver, assiste razão à reclamada.

No caso em tela, a segunda testemunha indicada pelo autor declarou apenas que "o depoente e o reclamante tinham que manter o celular corporativo ligado 24 horas para atender clientes quando passaram para a função de gerentes de negócios ;" (f. 989).

Já a testemunha trazida pelas reclamadas informou que "como faz uso do celular corporativo para fins pessoais sempre o manteve ligado, sendo que não recebeu ordens para mantê-lo ligado após as 18h;" (f. 989).

Este depoimento se coaduna com a informação prestada pelo preposto, no sentido de que "com o consentimento da 2a reclamada o reclamante fez uso do telefone corporativo para fins pessoais, particulares, porém, havia limite para uso nessa finalidade de até 200 minutos para outra operadora, sem limitação de Vivo para Vivo; que para tanto, se tivesse de desembolsar por si o reclamante despenderia cerca de R$200, 00 por mês;" (f. 987).

Daí se observa que, além de o celular ser utilizado para fins particulares, não há prova de que o reclamante tenha sido requisitado, via celular, para executar algum serviço fora de seu horário de trabalho; muito menos que permanecesse em regime de plantão para tal finalidade.

E, não havendo prova quanto à existência de qualquer restrição à possibilidade de locomoção do empregado por exigência do empregador, máxime pelo uso de telefone móvel, não há como entender configurado o regime de sobreaviso, não se aplicando ao caso o item II da Súmula 428 do TST.

Nego provimento ao recurso do reclamante e dou provimento ao da reclamada para excluir da condenação o pagamento de horas de sobreaviso e reflexos.

(...)TRABALHO EM FERIADOS

(...)Todavia, não lhe assiste razão.

Como bem fundamentado em primeiro grau, o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar o efetivo labor em feriados, já que a escala por ele coligida à f. 88 mostra ter sido ele escalado apenas para o dia 02/10/2007, que não corresponde a feriado.

Por outro lado, embora o preposto da segunda reclamada tenha admitido o labor em escalas de fim de semana e feriados, acrescentou que "o reclamante poderia trabalhar nos feriados ou folgar, a depender do número de funcionários escalados" (f. 988), donde não haver supedâneo para a aplicação, in casu , dos efeitos da confissão ficta, nos moldes do art. 359 do CPC.

Portanto, nego provimento, afastando a alegação de ofensa aos invocados arts. 128, 334, II e III, 349 do CPC e 74, §2 11, da CLT ou de contrariedade à Súmula 338, 1, do TST.

(...)" (Pág. 1224/1225, grifos acrescidos)

Como se infere, as matérias em epígrafes, na forma como tratada no acórdão e posta nas razões recursais, revestem-se de contornos nitidamente fático-probatórios, logo, inviável torna-se o processamento do apelo, em observância à diretriz jurídica consubstanciada na Súmula n. 126 desta Corte.

No que concerne ao salário substituição , verifico que o posicionamento adotado no acórdão encontra-se em consonância com a diretriz jurídica exarada no item I, da Súmula n. 159, desta Corte, logo, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice no § 4º do art. 896 da CLT, atual § 7º nos termos da Lei n. 13.015/2014 (Exegese da Súmula n. 333 desta Corte).

Mantém-se, portanto, o despacho negativo de admissibilidade pelos seus próprios fundamentos, os quais passam a fazer parte integrante das motivações desta decisão.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento.

Brasília, 13 de Maio de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

TARCÍSIO RÉGIS VALENTE

Desembargador Convocado Relator