A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/yos/vm

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST.

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO COM RELAÇÃO A ALGUNS PERÍODOS DO CONTRATO DE EMPREGO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA INDICADA NA INICIAL EM COTEJO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS QUANTO AOS PERÍODOS NÃO COMPROVADOS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 233 DA SBDI-1 DO TST.

Não merece provimento o agravo em que a parte não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual se negou provimento ao recurso de revista quanto ao tema "Horas Extras", ao fundamento de que o acórdão regional apresenta-se em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, a teor da Súmula nº 333 do TST .

Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista n° TST-Ag-RR-691-97.2017.5.06.0172 , em que é Agravante CONCÓRDIA LOGÍSTICA S.A. e é Agravado ALESSANDRO AUGUSTO DO NASCIMENTO.

A reclamada interpõe agravo contra a decisão monocrática da lavra deste Relator, por meio da qual foi negado provimento ao seu recurso de revista quanto ao tema "Horas Extras", com fundamento no artigo 932, inciso IV, alínea "a", do CPC/2015 c/c o artigo 251, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Contraminuta apresentada às págs. 579 - 591 .

Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho .

É o relatório.

V O T O

Este Relator, mediante decisão monocrática, na forma do artigo 932, inciso IV, alínea "a", do CPC/2015 c/c o artigo 251, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, negou provimento ao recurso de revista da reclamada, ao fundamento de que o acórdão regional apresenta-se em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, nos termos da Súmula nº 333 do TST.

Em síntese, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:

" HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO COM RELAÇÃO A ALGUNS PERÍODOS DO CONTRATO DE EMPREGO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA INDICADA NA INICIAL EM COTEJO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS QUANTO AOS PERÍODOS NÃO COMPROVADOS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 233 DA SBDI-1 DO TST.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem, no que interessa, negou provimento ao recurso ordinário da parte reclamada quanto às horas extras.

Para tanto, adotou os seguintes fundamentos:

"RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. JORNADA DE TRABALHO. CONTROLE DE FREQUÊNCIA PARCIAL. JORNADA ARBITRADA. No tocante ao período não abrangido pelos cartões de ponto, a teor do que dispõe a Súmula 338 do TST, existe a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho indicada na petição inicial. II. No entanto, tal presunção, por ser juris tantum, pode ser afastada por quaisquer outros meios de prova e pelas circunstâncias fáticas que envolvem o caso concreto. Nestes casos, à luz do Princípio da Primazia da Realidade, norteador do direito justrabalhista e com suporte no princípio da persuasão racional, o julgador deve analisar a prova produzida com um todo, a fim de proferir decisão de forma mais próxima possível da realidade posta a julgamento. III. In casu, a jornada arbitrada pelo magistrado a quo está de acordo com o arcabouço probatório dos autos, logo, deve prevalecer. Recurso ordinário a que se nega provimento.

[...]

Dos pleitos relativos à jornada de trabalho: horas extras, adicional noturno e das dobras dos feriados.

O MM. Juízo a quo, validou os cartões de ponto apresentados, julgando procedente os pedidos relacionados à jornada para o período em que esses documentos não foram juntados aos autos. Confira-se:

"1.1 DA JORNADA:

Alega o reclamante que "trabalhava em escala de 24x24h, de segunda-feira ao domingo, iniciando suas atividades profissionais às 06:00 horas da manhã e finalizando às 06:00 horas do dia seguinte, realizando entregas na rota Cabedelo (Paraíba) - Vitarella (Jaboatão dos Guararapes). Laborava, ainda, aos sábados, domingos e feriados no mesmo horário. Ressalta o autor que sua jornada ficava devidamente registrada no documento intitulado "PAPELETA DE CONTROLE DE HORARIO EXTERNO", conforme vários documentos anexados ao processo. O reclamante usufruía de 1 hora de intervalo para almoço."

Postula o pagamento de horas extras, adicional noturno, dobras dos domingos e feriados, bem como os reflexos legais.

A reclamada alega que o reclamante cumpriu jornada regular de 44 horas semanais, com 01 hora de intervalo, e que, nas oportunidades em que laborou em jornada extraordinária e feriados, pagou corretamente as horas extras e dobras correspondentes.

Sobre o ônus da prova acerca das horas extras, o C. TST consolidou entendimento na Súmula 338, a partir da qual se extrai a responsabilidade da empresa em elidir a pretensão da jornada extraordinária do autor pela juntada dos cartões de ponto, sob pena de se ter como verdadeira a jornada pelo reclamante indicada.

A reclamada juntou as folhas de ponto e os contracheques de todo o contrato de trabalho, exceto os cartões de ponto do período de 21/10/2014 até 22/07/2015.

O reclamante, por sua vez, apresentou impugnação aos documentos anexados pela reclamada, afirmando que os horários consignados nos cartões não refletiam sua real jornada.

Dessa forma, o reclamante atraiu para si o ônus de provar a sua verdadeira jornada de trabalho.

Disse o reclamante em depoimento:

"registrava corretamente a sua jornada de trabalho nas folhas de viagem; que registrava corretamente, tanto o início, as paradas, como o final de sua jornada; que esse era o único documento por ele preenchido no seu horário de trabalho; que tal fato aconteceu desde sua admissão até ao sua saída da empresa; que não sabe dizer se as informações por ele anotadas nas folhas de viagem se eram repassadas para algum outro documento; que não assinava qualquer outro documento quanto a jornada de trabalho; que iniciou prestando serviços para a Petroquímica para reclamada; que nesse período trabalhava das 18h às 06h e também fazia horas extras, todos os dias, inclusive domingos e feriados, sem folga, mas anotava toda a jornada nas folhas de viagem; que melhor dizendo acontecia de folgar uma vez por semana, mas não em todas as semanas; que se trabalhasse na folga registrava nas folhas de viagem; que nos últimos 06 a 07 meses do contrato passou a prestar serviços na Vitarela e sua jornada mudou para 24h, das 06h da manhã, até as 06h da manhã do dia seguinte, dia sim, dia não; que essa jornada permaneceu até a saída; que registrava nas folhas de viagem a jornada corretamente na nova escala".

Disse o preposto da reclamada:

"trabalha para a reclamada desde janeiro de 2013; que atualmente é analista administrativo; que no início o reclamante preenchia um cartão de ponto individual, com horário de início, intervalo e término da jornada; que esse documento era digitado para o sistema para apurar a quantidade de horas extras; que posteriormente o cartão de ponto individual passou a ser chamado de papeleta de trabalho externo, também individual, não sabendo precisar quando tal fato ocorreu; que as informações nas papeletas também eram repassadas para o sistema; que a digitação era feita por pessoa do RH da empresa; que o cartão de ponto individual e as papeletas eram assinadas pelo empregado; que o sistema não produzia espelho de ponto, já que os documentos já citados preenchidos pelo próprio empregado já vinham por ele assinados; que melhor dizendo na época do cartão de ponto individual o sistema emitia espelho de ponto para conferencias, cujo documento era assinado pelo empregado; que a utilização do cartão de ponto individual era quando o empregado estava conduzindo o veículo dentro de uma empresa ou trafegando nesta cidade; que no caso das papeletas a viagem geralmente era inter estadual; que quando houve a mudança todos os motoristas passaram a preencher as papeletas; que os documentos citados ficavam com os motoristas no veículo"

Disse a testemunha do reclamante:

"trabalhou para a reclamada de 17/05/2013 a 04/03/2015, conforme contrato de trabalho de fl. 21 de sua CTPS N.69288/00062, na função de motorista de carreta; que quando p prestou seus serviços pela reclamada Petroquímica preenchia um documento chamado espelho de ponto, com sua jornada; que era o depoente que preenchia tal documento, assinava o documento, mas em tais documentos não poderia registrar a jornada extraordinária; que foi transferido para prestar serviços pela ré na Vitarela; que quando foi transferido o documento com os horários passou a ser numa papeleta; que nessa papeleta o depoente colocava a jornada corretamente, inclusive com as horas extras; que o depoente assinava as papeletas; que esses dois documentos citados também eram preenchidos pelo outros motoristas, como é o caso do autor; que no contrato com a Petroquímica o depoente laborava em média 03 horas extras por dia; que registrava o labor em domingos e feriados se trabalhasse em tais dias, tanto nos espelhos de ponto como nas papeletas; que na Petroquímica o horário normal era de 12h; que nessa época cumpriu várias escalas tais como: 4x1, 5x1; que na Vitarela cumpria a escala de 24x24 das 06h da manhã de um dia às 06h da manhã do dia seguinte; que na Petroquímica trabalhava das 06h da manhã às 18h, além das horas extras; que o autor na Petroquímica trabalhava das 18h às 06h ; que na Vitarela o autor cumpria a mesma escala do depoente; que na Petroquímica a espera para carrego/descarrego era muito pequena; que na Vitarela carregava em João Pessoa, cujo o carrego demorava em média 06h e o descarrego na Vitarela de Jaboatão durava em média 06 horas; que anotava nas papeletas o tempo de espera do carrego e descarrego dos produtos da Vitarela; que não havia tal anotação no caso do labor para a Petroquímica; que no documento espelho de ponto só era possível registrar a entrada, a parada para o almoço e a saída".

Da análise dos depoimentos acima, observo que os motoristas anotavam a jornada nas papeletas de trabalho externo, as quais tinham os horários posteriormente transcritos para folha de ponto individual, sendo ambos os documentos assinados pelo obreiro.

Da leitura dos documentos acostados pela reclamada, tem-se que os horários eram transcritos nos cartões tais quais estavam anotados à mão pelo reclamante.

Dessa forma, concluo que os cartões de pontos possuem os corretos horários de início e término do labor.

Para os meses em que foram anexados os cartões de ponto e os contracheques, compulsando os autos, o que se depreende da análise dos cartões de ponto, concomitantemente com as folhas de pagamento, é que as horas extras, o adicional noturno e as dobras foram pagos corretamente, não havendo que se falar em pagamento de diferenças.

Para o período em que não foram anexados os cartões de ponto (21/10/2014 a 22/07/2015), considerando a tese da inicial, bem como a prova oral, arbitro que o reclamante laborou em escala 24h x 24h, das 06h00 de um dia até as 06h00 do dia seguinte, com 01 hora de intervalo.

Considerando a jornada acima arbitrada, defiro o pagamento das horas extras, a partir da 08ª hora diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico para o reclamante, com acréscimo de 75% de segunda ao sábado e de 100% nos domingos e feriados, conforme previsão em CCT.

Defiro o pagamento de adicional noturno de 25% (conforme CCT), devendo ser observado seu pagamento na prorrogação da jornada após as 05h00 (Súmula 60, C. TST).

Defiro as dobras dos feriados trabalhados.

Indefiro a dobra da totalidade das horas trabalhadas aos domingos (exceto as horas extras de tais dias, conforme deferido), vez que a escala arbitrada proporcionava RSR ao obreiro.

Quanto aos feriados a serem observados na liquidação, devem ser considerados 08 (oito) feriados nacionais, a saber: 01/01; 21/04; 01/05; 07/09; 02/11; 15/11 e 25/12, de acordo com a Lei nº 10.607/2002 e 12/10, de acordo com a Lei nº 6.802/80. Deve ser considerado o feriado religioso, fixado por lei municipal, da sexta-feira da paixão, tendo em vista que os municípios podem declarar até 04 feriados, sendo a sexta-feira santa obrigatoriamente um deles.

Procedem os reflexos das horas extras, à disposição, adicional noturno e dobras dos feriados sobre Aviso Prévio, 13º salário, férias + 1/3, RSR e FGTS+40%.

Na liquidação, deverão ser deduzidos as horas extras e o adicional noturno já pagos nos contracheques."

Recorre a reclamada sustentando que para os períodos em que não vieram aos autos os controles de jornada, deve ser considerada a média das horas prestadas no período em que constam os registros de horário. Ad cautelam, aduz que a jornada arbitrada pelo Juízo a quo é desproporcional e completamente distante da realidade e do que demonstram as fichas acostadas, devendo ser reduzida. Pede, ainda, que seja adotada a dedução global dos valores pagos no período imprescrito.

Não vejo qualquer erro de julgamento que justifique a reforma da decisão. Comungo do mesmo entendimento esposado pelo Juízo de primeira instância.

A jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, por meio da Súmula 338, sedimentou o entendimento de que a juntada dos cartões de ponto, para as empresas que possuam mais de 10 trabalhadores, é o meio de prova, por excelência, adequado à demonstração da jornada de trabalho.

Ora, do mesmo modo que a falta de apresentação dos controles de frequência gera presunção relativa quanto à jornada indicada na petição inicial, há de se presumir verdadeiro o conteúdo quando tais documentos são corretamente colacionados.

Isso significa que, uma vez apresentados os cartões de ponto, o conteúdo ali insculpido, em regra, só poderá ser desconsiderado caso reste provada, robustamente, a falsidade das informações.

In casu, foram acostados aos autos eletrônicos, sob ID a824307 e seguintes, controles de frequência referentes a papeletas de anotação de horários de forma manual pelo autor, abrangentes de parte do contrato do trabalho, os quais foram considerados válidos pelo Juízo a quo, não havendo insurgência recursal quanto a este reconhecimento.

No tocante ao período não abrangido pelos cartões de ponto, a teor do que dispõe a já mencionada Súmula 338 do TST, existe a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho indicada na petição inicial.

No entanto, tal presunção, por ser juris tantum, pode ser afastada por quaisquer outros meios de prova e pelas circunstâncias fáticas que envolvem o caso concreto.

Nestes casos, à luz do Princípio da Primazia da Realidade, norteador do direito justrabalhista e com suporte no princípio da persuasão racional, o julgador deve analisar a prova produzida com um todo, a fim de proferir decisão de forma mais próxima possível da realidade posta a julgamento.

Entendo que o horário arbitrado pelo Juízo de origem decorreu de correta interpretação dos elementos constantes dos autos, pois, na exordial, o reclamante afirmou que laborava na escala de 24x24, das 06h00 da manhã de uma dia às 06h00 da manhã do outro, nos últimos meses 6/7 meses do contrato de trabalho.

Esse horário foi confirmado pela testemunha obreira em audiência , ao afirmar que "na Vitarela cumpria a escala de 24x24 das 06h da manhã de um dia às 06h da manhã do dia seguinte; que na Petroquímica trabalhava das 06h da manhã às 18h, além das horas extras; que o autor na Petroquímica trabalhava das 18h às 06h ; que na Vitarela o autor cumpria a mesma escala do depoente"- ID 1d9a3d8

Registro, por oportuno, que o C. TST tem precedentes no sentido de prevalecer a jornada apurada de acordo com o conjunto probatório, do que o cálculo de horas extras pela média constante dos cartões de ponto considerados válidos. Confira-se:

II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 40 DO TST. HORAS EXTRAS. APURAÇÃO PELA MÉDIA DOS CARTÕES DE PONTO. PERÍODO EM QUE NÃO FORAM APRESENTADOS OS CARTÕES DE PONTO. O Regional reformou a r. sentença para determinar que "na falta do cartão ou nos dias em que não anotada jornada, prevaleça a média retratada nos cartões juntados, inclusive quanto ao intervalo intrajornada". A jurisprudência desta Corte é no sentido de ser incabível a aplicação da média das horas extras apuradas nos controles de ponto acostados parcialmente aos autos, para o fim de fixação da jornada suplementar no período em que ausentes esses documentos, devendo incidir na hipótese o entendimento contido no item I da Súmula 338/TST, quanto à presunção de veracidade da jornada de trabalho descrita na petição inicial. Precedentes. A Corte Regional contrariou o item I da Súmula 338/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: ARR - 48-97.2014.5.09.0872 Data de Julgamento: 22/10/2018, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. JORNADA DE TRABALHO. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 338, I, DO TST.O egrégio Tribunal Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório, destacou que a reclamada não juntou aos autos cartões de ponto de um período de vigência do contrato do reclamante. Entendeu que, em relação a tal período, a jornada de trabalho do reclamante deveria ser fixada conforme a média dos cartões de ponto apresentados em relação ao período subsequente. É obrigação legal do empregador que conte com mais de dez empregados no estabelecimento, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, o registro da jornada de trabalho dos empregados. Em decorrência disso, a falta de juntada de controle de ponto implica presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST. Precedentes. Reitere-se que, na hipótese em exame, era do empregador o ônus de provar que não houve labor extraordinário no período em que deixou de juntar cartões de ponto. Como não há notícia de tal prova, o reclamante não deve ser prejudicado, prevalecendo a jornada declinada na petição inicial. Verifica-se que a decisão regional está em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada no item I da Súmula nº 338/TST, razão pela qual merece reforma para adequar-se à jurisprudência ora prevalecente. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST e provido. (Processo: RR - 1380-90.2014.5.09.0002 Data de Julgamento: 21/11/2018, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018)

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 40 DO TST. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017. RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS REGISTROS DE PONTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DA JORNADA ILIDIDA POR PROVA EM CONTRÁRIO. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE.1 - A Corte Regional considerou válidos os registros parciais de ponto apresentados pela reclamada ao entender que "a ausência de assinatura nos controles de frequência não tem o condão de invalidá-los nem tampouco em inverter o ônus da prova, pois não se enquadra em nenhuma das hipóteses de aplicação da Súmula 338 do C. TST". 2 - Conforme registrado na decisão monocrática agravada, o art. 74, § 2º, da CLT não se refere à necessidade de assinatura do empregado nos cartões de ponto como condição de sua validade. A falta de assinatura nos registros de frequência não é suficiente, por si mesma, para tornar inválida a prova documental apresentada, ou inverter o ônus da prova quanto à jornada de trabalho alegada pela reclamante. Há julgados, inclusive da SBDI-I do TST. 3 - Incidência do art. 896, § 7º, da CLT, e da Súmula n° 333 do TST, nesse aspecto. 4 - No mais, o Tribunal Regional, com base nos fatos e provas constantes nos autos, determinou a apuração da jornada do reclamante pela média de horas constantes nos controles de jornada juntados aos autos, que não contemplavam todo o período do pacto laboral, ao fundamento de que "tanto o obreiro quanto sua testemunha declararam uma jornada uniforme durante todo o contrato de trabalho, ou seja, admitiram uma jornada sem variações bruscas de horário e ainda, que a testemunha autoral assegurou que registrava o ponto diariamente". 5 - O entendimento pacificado através da Súmula n° 338, I, do TST é de que a não apresentação dos controles de frequência pelo empregador gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, que pode ser elidida por prova em contrário. Este é o caso dos autos, em que a Corte Regional se embasou na prova testemunhal e nas alegações do próprio reclamante para fixar a jornada de trabalho nos períodos em que não foram apresentados os registros de ponto. 6 - Logo, decisão contrária à adotada pelo Tribunal Regional somente seria possível mediante a análise do conjunto fático-probatório dos autos, situação vedada pela Súmula n° 126 do TST, o que afasta a fundamentação jurídica indicada pela parte. 7 - Agravo a que se nega provimento. (Processo: Ag-RR - 658-50.2014.5.20.0002 Data de Julgamento: 07/11/2018, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018)

Quanto à dedução dos valore já pagos, a sentença já determinou que sejam deduzidas todas as verbas pagas, pelo que falece a recorrente de interesse recursal, no ponto.

Nessa toada, nada a reformar na sentença recorrida.

Nego provimento." (págs. 456-463, destacou-se)

Interpostos embargos de declaração, assim se manifestou o Regional:

"O acórdão embargado, na realidade, expressou, de forma clara, todos os fundamentos que conduziram a manutenção do pagamento das horas extras no período em que não vieram aos autos os cartões de ponto, havendo expresso posicionamento acerca do acerto da decisão, inclusive quanto à impossibilidade de apuração das horas extras pela média dos cartões acostados, conforme trecho a seguir transcrito:

"A jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, por meio da Súmula 338, sedimentou o entendimento de que a juntada dos cartões de ponto, para as empresas que possuam mais de 10 trabalhadores, é o meio de prova, por excelência, adequado à demonstração da jornada de trabalho.

Isso significa que, uma vez apresentados os cartões de ponto, o conteúdo ali insculpido, em regra, só poderá ser desconsiderado caso reste provada, robustamente, a falsidade das informações.

No entanto, tal presunção, por ser juris tantum, pode ser afastada por quaisquer outros meios de prova e pelas circunstâncias fáticas que envolvem o caso concreto.

Esse horário foi confirmado pela testemunha obreira em audiência, ao afirmar que "na Vitarela cumpria a escala de 24x24 das 06h da manhã de um dia às 06h da manhã do dia seguinte; que na Petroquímica trabalhava das 06h da manhã às 18h, além das horas extras; que o autor na Petroquímica trabalhava das 18h às 06h ; que na Vitarela o autor cumpria a mesma escala do depoente"- ID 1d9a3d8

Registro, por oportuno, que o C. TST tem precedentes no sentido de prevalecer a jornada apurada de acordo com o conjunto probatório, do que o cálculo de horas extras pela média constante dos cartões de ponto considerados válidos. Confira-se:

II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 40 DO TST. HORAS EXTRAS. APURAÇÃO PELA MÉDIA DOS CARTÕES DE PONTO. PERÍODO EM QUE NÃO FORAM APRESENTADOS OS CARTÕES DE PONTO.O Regional reformou a r. sentença para determinar que "na falta do cartão ou nos dias em que não anotada jornada, prevaleça a média retratada nos cartões juntados, inclusive quanto ao intervalo intrajornada". A jurisprudência desta Corte é no sentido de ser incabível a aplicação da média das horas extras apuradas nos controles de ponto acostados parcialmente aos autos, para o fim de fixação da jornada suplementar no período em que ausentes esses documentos, devendo incidir na hipótese o entendimento contido no item I da Súmula 338/TST, quanto à presunção de veracidade da jornada de trabalho descrita na petição inicial. Precedentes. A Corte Regional contrariou o item I da Súmula 338/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: ARR - 48-97.2014.5.09.0872 Data de Julgamento: 22/10/2018, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)

Impõe-se ponderar que o fato de a tese defendida pela embargante não ter sido analisada sob a óptica por ela pretendida não caracteriza omissão, pois, como visto, o acórdão encontra-se fundamentado de forma clara e suficiente.

Na verdade, a reclamada não concorda com as conclusões firmadas pela decisão vergastada e pretende obter novo julgamento do tema, o que se afigura defeso pela via dos embargos de declaração, por denotar nova análise meritória, devendo a parte, para tanto, utilizar-se do meio recursal próprio.

Com efeito, a finalidade dos aclaratórios não é a revisão do julgado, mas, tão somente, suprir vícios porventura existentes na decisão, expressamente previstos nos artigos 1022 do NCPC e 897-A da CLT, os quais não se fizeram presentes na hipótese dos autos.

Vale salientar, ainda, que, mesmo quando opostos com nítido interesse de prequestionamento, os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria já examinada no momento do julgamento colegiado do apelo.

Demais disso, para os fins de prequestionamento a que alude a Súmula nº 297, do C. TST, basta haver tese explícita sobre a matéria, o que efetivamente ocorreu na hipótese sob exame.

Ante o exposto, rejeito os embargos, por nada haver a declarar". (págs. 472-476)

Nas razões de recurso de revista, a reclamada insiste na tese de que deve ser observada a média dos cartões de ponto colacionados aos autos quanto às horas extras relativas ao período em que os registros de frequência não foram trazidos ao processo.

Afirma que " não se compreende como pôde ter deferido horas extras com base no inverossímil (e não reconhecido, reitere-se) horário alegado na inicial para o período em que não há cartões de ponto nos autos " (pág. 495).

Indica contrariedade à Súmula nº 338 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.

Trata-se, no caso em exame, de definir se a apresentação pela empregadora dos controles de jornada de apenas parte do período laboral enseja a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial, nos termos da Súmula nº 338, item I, desta Corte, com relação aos períodos não comprovados, ou se as horas extras devem ser apuradas com base na média dos registros colacionados.

O Regional assentou que, uma vez não apresentados os cartões de ponto em relação a alguns períodos controvertidos e não elidida a alegação por prova em contrário, gerou-se presunção de veracidade da jornada pleiteada na exordial em relação aos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada, em cotejo com o conjunto probatório dos autos, nos termos do entendimento emanado da Súmula 338, item I, do TST.

Eis o teor do referido verbete:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)"

Depreende-se do verbete que o empregador que possuir mais de 10 empregados deve manter o registro da jornada de trabalho e que a ausência injustificada da apresentação dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial.

Na hipótese, é incontroverso que a reclamada apresentou controles de frequência com relação a apenas alguns períodos do contrato de trabalho. Não se discute que ela tenha mais de 10 empregados.

Assim, deve ser considerada a jornada indicada na inicial com relação aos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada, em cotejo com o conjunto fático-probatório dos autos, nos termos em que decidido pelo Regional, pois corroborada pela prova testemunhal. Assim, não há falar em contrariedade à Súmula nº 338, item I, desta Corte.

Por outro lado, também não se cogita de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 desta Corte.

Este é o teor do verbete:

"233. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO

A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período."

O exame dos precedentes que informaram a edição do enunciado demonstra que o entendimento que prevaleceu foi o de que a decisão com supedâneo em prova testemunhal ou documental não está limitada ao tempo em que a testemunha presenciou o fato, podendo criar no julgador a convicção de que o procedimento narrado superou o período afirmado pela testemunha (E-RR-411497/1997, Relator: Ministro Wagner Pimenta, publicação: DJ 10/8/2001).

Com efeito, a interpretação que se faz do verbete revela que o fato de a prova testemunhal ou documental não abranger todo o período das horas extras deferidas não impede que o juiz, com base nela, forme sua convicção de que o trabalho extraordinário ocorreu durante toda a vigência do contrato de emprego, tendo em vista a presunção de continuidade das condições do trabalho.

Desse modo, o deferimento do pedido de horas extras com fundamento na extensão de prova testemunhal ou documental decorre do fato de ficar comprovada a realização constante de horas extras em um dado período, razão pela qual se presume, nos períodos em que não ficou provada a jornada de trabalho do empregado, a permanência da mesma situação fática comprovadamente verificada em período anterior ou posterior.

Assim, desincumbindo-se o empregado do ônus que lhe cabia, no que tange ao trabalho extraordinário como fato constitutivo do seu direito, constitui ônus do empregador a demonstração do fato limitativo quanto ao período não abrangido pela prova coligida, por ser fato extintivo do direito às horas extras.

Trata-se de sistemática que milita em favor do empregado, em estrita observância às regras de distribuição dinâmica do ônus da prova e do princípio da proteção, aplicável com temperamento ao processo do trabalho.

Destaca-se, por elucidativo, o seguinte precedente que informou a edição da Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 desta Corte:

"(...) Dessarte, tem-se que o fato de a prova testemunhal não abranger todo o período das horas extras deferidas não impede que o juiz, com base nas provas dos autos, forme sua convicção de que o trabalho extraordinário ocorreu durante toda a vigência do contrato de trabalho.

Ademais, deve ser ressaltado que a prova testemunhal não se restringe a revelar só aquilo que presenciou, mas pode ajudar o juiz a formar convicção de que os fatos narrados prolongaram-se durante o contrato de trabalho" (E-RR-550205/1999, Relator: Ministro Rider de Brito, publicação: DJ 27/4/2001).

É evidente, portanto, que a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 desta Corte foi editada com objetivo de dirimir controvérsia estranha à hipótese dos autos.

Não cabe a interpretação do verbete a contrario sensu , como postula a parte reclamada, sob pena de desvirtuamento do entendimento nele consolidado.

Então, incumbe ao empregador desconstituir a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial, em face da ausência de apresentação dos cartões de ponto nos períodos em exame.

Não havendo demonstração de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito postulado, o empregador deve arcar com o ônus de não ter se desvencilhado do seu encargo probatório.

Destacam-se, ainda, os seguintes precedentes da SbDI-1 do TST sobre a matéria:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO COM RELAÇÃO A ALGUNS PERÍODOS DO CONTRATO DE EMPREGO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA INDICADA NA INICIAL QUANTO AOS PERÍODOS NÃO COMPROVADOS. Trata-se, no presente caso, de definir se a apresentação pela empregadora dos controles de jornada de apenas parte do período laboral enseja a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial, nos termos da Súmula nº 338, item I, desta Corte, com relação aos períodos não comprovados. A Turma assentou que, uma vez não apresentados os cartões de ponto em relação a alguns períodos controvertidos e não elidida a alegação por prova em contrário, gerou-se presunção de veracidade da jornada pleiteada na exordial em relação aos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada, nos termos do entendimento emanado da Súmula n° 338, item I, do TST. Na hipótese, é incontroverso que a reclamada apresentou controles de frequência com relação a apenas alguns períodos do contrato de trabalho. Não se discute que ela tenha mais de 10 empregados. Assim, deve ser considerada a jornada indicada na inicial com relação aos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada, nos termos em que decidido pela Turma. Por outro lado, também não se cogita de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 desta Corte. O exame dos precedentes que informaram a edição do enunciado demonstra que o entendimento que prevaleceu foi o de que a decisão com supedâneo em prova testemunhal ou documental não está limitada ao tempo em que a testemunha presenciou o fato, podendo criar no julgador a convicção de que o procedimento narrado superou o período afirmado pela testemunha (E-RR-411497/1997, Relator: Ministro Wagner Pimenta, publicação: DJ 10/8/2001). Assim, desincumbindo-se o empregado do ônus que lhe cabia, no que tange ao trabalho extraordinário como fato constitutivo do seu direito, constitui ônus do empregador a demonstração do fato limitativo quanto ao período não abrangido pela prova coligida, por ser fato extintivo do direito às horas extras. Não cabe a interpretação do verbete a contrario sensu, como postula a parte reclamada, sob pena de desvirtuamento do entendimento nele consolidado. Então, incumbe à empregadora desconstituir a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial, em face da ausência de apresentação dos cartões de ponto nos períodos em exame. Não havendo demonstração de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito postulado, a empregadora deve arcar com ônus de não ter se desvencilhado do seu encargo probatório. Embargos não conhecidos". (E-ED-RR-213141-79.2001.5.09.0006, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/08/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017)

"AGRAVO. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE HORÁRIO EM DETERMINADO PERÍODO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESUNÇÃO RELATIVA DA JORNADA DE TRABALHO DECLARADA NA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. NÃO COMPROVAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA Nº 338, I. NÃO PROVIMENTO. 1. Irretocável a d. decisão agravada quando se constata que as alegações suscitadas pela parte nas razões do agravo não viabilizam o processamento do recurso de embargos. 2. Na hipótese vertente, depreende-se da leitura do v. acórdão turmário que a reclamada não juntou a totalidade dos cartões de ponto referentes ao período em que vigorou o contrato de trabalho da reclamante. 3. Assim, quanto ao período em que não houve comprovação da jornada de trabalho da reclamante, a egrégia Oitava Turma desta Corte considerou como verdadeira a jornada de trabalho consignada na reclamação trabalhista, razão pela qual lhe deferiu o pagamento de horas extraordinárias, conforme preconiza o item I da Súmula nº 338. 4. Não há falar, pois, em contrariedade à súmula supracitada, visto que devidamente aplicada ao caso concreto. 5. Tampouco há falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 233, visto que a egrégia Oitava Turma sequer se pronunciou acerca da matéria tratada no referido verbete sumular, nem foi instada a manifestar-se pela via de embargos de declaração. Diante, pois, da ausência de prequestionamento, aplica-se o óbice previsto nos itens I e II da Súmula nº 297. 6. Agravo conhecido e não provido" (Ag-E-ED-RR-706-89.2014.5.02.0202, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 09/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Data de Publicação: DEJT 17/02/2017).

"RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. CONDENAÇÃO EM PERÍODOS NÃO ABRANGIDOS PELOS CARTÕES DE PONTO. 1) Não há que se falar em má-aplicação da Súmula/TST nº 338 ao caso dos autos. É que, tratando a hipótese da não juntada dos cartões de ponto em relação a determinados períodos trabalhados e, ainda, da presunção relativa da jornada constante na petição inicial quanto a esses períodos, a decisão da Turma está em sintonia com a súmula acima referida, que não faz a ressalva aludida pelo embargante quanto à aplicação da revelia. 2) Não se constata a alegada contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI1/TST, eis que tal diretriz consigna que -a decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele-, sendo que, no caso dos autos, tal premissa fática não está evidenciada no acórdão da Turma. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-RR-3092100-67.2002.5.10.0900, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 29/03/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Data de Publicação: DEJT 13/04/2012).

Logo, apresentando-se o acórdão regional em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, superados os arestos válidos colacionados a título de divergência jurisprudencial e incólumes a Súmula nº 338 do TST e a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 do TST, a teor da Súmula nº 333 do TST.

Dessa forma, estando a decisão regional em conformidade com a jurisprudência consolidada desta Corte, nego provimento ao recurso de revista, com fundamento no artigo 932, inciso IV, alínea "a", do CPC/2015 c/c o artigo 251, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho". (págs. 543 - 557, grifos no original)

Em razões, a reclamada, ora agravante, aduz que a decisão monocrática merece ser reformada quanto ao tema " Horas Extras ", porquanto há contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 do TST e à Súmula nº 338 do TST, na medida em que ambas não são incompatíveis.

Aduz que a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada pela parte autora no caso de ausência de controles de ponto é relativa, e no caso em tela a ré produziu prova em contrário da jornada alegada na inicial, através dos controles de ponto de parte do período do contrato de trabalho .

Todavia, não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se negou provimento ao recurso de revista da reclamada.

Constatou-se que a jurisprudência desta Corte superior consolidou entendimento de que incumbe ao empregador desconstituir a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial, em face da ausência de apresentação dos cartões de ponto nos períodos em exame, sendo que, não havendo demonstração de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito postulado, o empregador deve arcar com o ônus de não ter se desvencilhado do seu encargo probatório, incidindo o disposto na Súmula nº 333 do TST.

Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 13 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator