A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/AOM/PHB/ld

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. RECLAMADA ASSOCIADA À ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS (ABIR). AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . A decisão regional está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual as empresas associadas à ABIR - Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição, por serem beneficiárias da Portaria n° 5/2015 do MTE, que suspendeu os efeitos da Portaria n° 1.565/2014, estão desobrigados ao pagamento do adicional de periculosidade para os trabalhadores que utilizam motocicleta no cumprimento de suas funções . Precedentes. Incide, portanto, a Súmula nº 333 do TST como obstáculo ao exame da matéria de fundo veiculada no recurso. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista. Agravo não provido. ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. VENDEDOR. PROMOTOR DE VENDAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . O e. TRT manteve a sentença que indeferiu o pedido de pagamento de plus salarial à parte reclamante pelo acúmulo de funções sob o fundamento de que " a função de promotor de vendas não pode ser considerada alheia àquela para a qual o obreiro fora contratado, pois, em linhas gerais, trata-se de atribuições nitidamente correlata à função de vendedor, de modo que se revelam plenamente compatível com a função principal e sua condição pessoal." Nesse contexto, extrai-se do quadro fático-probatório delineado pelo Regional, insuscetível de reexame nessa fase recursal a teor da Súmula 126 desta Corte, que as atividades desempenhadas pelo promotor de vendas são correlatas à função de vendedor e, portanto, compatíveis com a função principal do autor e sua condição pessoal, inexistindo o alegado acúmulo de funções, incidindo no aspecto o disposto no parágrafo único do artigo 456 da CLT . Precedentes. Nesse contexto, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, co mo no caso , acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades, conforme precedentes invocados na decisão agravada. Agravo não provido. COMISSIONISTA MISTO. SÚMULA N° 340 DO TST. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N° 397 DA SBDI-1 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . O e. TRT concluiu, com base no exame dos elementos de prova, que a remuneração recebida pelo reclamante era composta por parte fixa mais comissões. Nesse contexto, reconhecendo a condição de comissionista misto do reclamante, determinou a aplicação da Súmula nº 340 do TST na apuração do labor extraordinário quanto à remuneração variável, na forma da Orientação Jurisprudencial n° 397 da SBDI-1 do TST. Tal como proferida, a decisão regional está em consonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que o comissionista misto tem direito à hora extra integral sobre a parte fixa e tão somente ao adicional sobre a parte variável. Assim, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso , acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades, conforme precedentes invocados na decisão agravada. Agravo não provido . INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . Em razão do reconhecimento da transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o debate em torno da interpretação do alcance dado ao art. 71, § 4°, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . In casu , o descumprimento da concessão do intervalo intrajornada se deu em período anterior e posterior à vigência da Lei 13.467/2017, razão pela qual deve ser aplicado o entendimento desta Corte consolidado na Súmula 437 para o momento anterior e a nova redação do artigo 71 da CLT para o período posterior. Nesse contexto, a decisão regional, tal como proferida, está em consonância com a nova realidade normativa decorrente da vigência da Lei 13.467/17. Precedentes. Logo, em que pese a transcendência jurídica reconhecida, o recurso não merece ser conhecido, uma vez que não restou configurada a alegada ofensa ao art. 71, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-551-66.2020.5.07.0031 , em que é Agravante e Recorrente ARQUIMEDES SA DE QUEIROZ e é Agravada e Recorrida INDAIÁ BRASIL ÁGUAS MINERAIS LTDA .

Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento.

Na minuta de agravo, a parte defende a incorreção da r. decisão agravada.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade, conheço do agravo.

2 – MÉRITO

A decisão agravada negou seguimento ao recurso, por entender não caracterizada a transcendência da matéria nele veiculada, sob os seguintes fundamentos:

Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão que negou seguimento a recursos de revista.

Examino.

Os recursos de revista foram interpostos em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias neles veiculadas, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST.

Constato, no entanto, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame das questões veiculadas e, por consectário lógico, a evidenciar a ausência de transcendência dos recursos.

Com efeito, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

RECURSO DE: ARQUIMEDES SA DE QUEIROZ

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisão publicada em 08/06/2023 - Id 62c4123; recurso apresentado em 21/06/2023 - Id da161ae).

Representação processual regular (Id b8ee40d, 8056108).

Preparo dispensado (Id 242da95 ).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (2581) / ADICIONAL (2594) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (1654) / ALTERAÇÃO CONTRATUAL OU DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO (1806) / ACÚMULO DE FUNÇÃO

DURAÇÃO DO TRABALHO (1658) / INTERVALO INTERJORNADAS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (2581) / PRÊMIO

Alegação(ões):

- contrariedade à(ao): Súmula nº 264; Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) incisos III e IV do artigo 3º; inciso I do caput do artigo 5º; inciso VI do artigo 7º; artigo 133 da Constituição Federal.

- violação da(o) parágrafos 1º e 4º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 9, 457 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 884 do Código Civil.

- divergência jurisprudencial.

- inaplicabilidade da Súmula 340, do TST.

-inaplicabilidade da OJ 397, do TST.

A Recorrente alega que:

[] 01. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA - Violação ao artigo 193, § 4º, da CLT;

- Violação ao artigo 9°, da CLT;

- Aplicação do princípio da igualdade (artigo 3º, III e IV; artigo 5º, caput e inciso I, da CF/88);

- Contrariedade ao artigo 193, § 1º, da CLT; - Violação ao artigo 457, § 1º, da CLT;

- Divergência jurisprudencial específica.

() Requer a reforma da r. decisão pelos fundamentos que seguem.

Pois bem. Incontroversa a utilização de moto da empresa pelo Reclamante para a execução de seu serviço, conforme destacou o Juízo de piso em sua decisão.

O fato gerador para o obreiro ter direito ao adicional de periculosidade é a utilização de motocicleta para o cumprimento das suas atividades laborais, situação incontroversa nos autos.

Não se faz necessário nenhuma norma complementar para dizer ou para se entender que trabalhar, no dia a dia, conduzindo motocicleta seja perigoso. A Portaria que foi suspensa era direcionada para outros pontos, como pequeno percurso em área interna, transporte de casa para o trabalho, uso de motoneta.O trabalho efetivado em motocicleta é perigoso e a norma do § 4º do artigo 193 é auto aplicável, ou seja, não precisa de regulamentação.

Ora a lei é federal (CLT) é clara em seu artigo 193, § 4º em dispor: "§4º: São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta." Por outro lado, embora o artigo 196,da CLT, vincule os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições perigosas à "inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho", na hipótese do novel art. 193, § 4º, da CLT a regulamentação é despicienda, por se tratar de norma expressa e autoaplicável, prescindindo de inclusão expressa em portaria do Ministério do Trabalho e Emprego.

Neste sentido, trazemos à baila precedente do Tribunal Superior do Trabalho em acórdão de lavra do Eminente Ministro Mauricio Godinho Delgado, verbis: [] É evidente que foram dadas decisões diferentes para a mesma questão de direito, o que fere o princípio da segurança jurídica, proteção ao hipossuficiente, d avalorização do trabalho e do emprego, bem como o da norma mais favorável.

Assim,resta realizado o cotejo analítico de similaridade entre os casos confrontados.

Com efeito,sem dúvida, constata-se a existência de similitude fática entre a decisão recorrida e os arrestos apontados como paradigmas, revelando, por isso, teses diversas de interpretação de um mesmo dispositivo legal.

Nesse diapasão, há de ser conhecido o presente recurso de revista.

Dito isto, consoante se denota dos arestos apresentados para confronto de teses, a par de contemplar, com especificidade, tese absolutamente antagônica àquela esposada pela decisão recorrida, dão mais sábio e justo deslinde à controvérsia.

[] Assim, requer a reforma da decisão para condenar a Ré ao pagamento do adicional de periculosidade durante todo período não prescrito,considerando como base de cálculo a remuneração global (salário normal, além das rubricas relacionadas à remuneração variável/comissões).

Diante do exposto, requer o provimento do recurso e a condenação da Ré ao pagamento do referido adicional de periculosidade, bem como os devidos reflexos postulados na exordial.

02. DO ADICIONAL PELO ACÚMULO DE FUNÇÃO. VENDEDOR COM PROMOTOR DE VENDAS - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA RECLAMADA.-Violação ao artigo 468 da CLT;-Violação ao artigo 884do CC;-Divergência jurisprudencial.

Cita-se abaixo o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista: [] Merece reforma or. Acórdão.

Inicialmente,destaca-se que esse C. TST também julgou de forma análoga com relação ao acúmulo de função: [...] Em que pese de fato existir a figura do promotor de vendas na Capital, tal função não abrange todas as lojas que foi realizado vendas pelo Reclamante, mas apenas algumas, de modo que mesmo sendo vendedor da Capital, o Autor realizava/acumulava a sua função de vendedor com promotor de vendas.

O que se observa é um claro acúmulo funcional.

Importante destacar que a Reclamada negou o exercício de atividades de promotor de vendas, alegando que (Id. 6e1eb07, fl. 283do PDF)"Ou seja, o obreiro jamais realizou atividade diversa daquela para a qual foi contratado, pelo que o adicional por acúmulo de função é indevido em sua totalidade." Assim, o pedido deveria ser analisado nos termos dos limites das alegações.

[] A decisão recorrida é contraria ao entendimento deste C.TST, bem como do E. TRT da4ªRegião, tendo ambas similitudes entre os casos, dando-se soluções diversas à mesma questão de direito, o que fere o princípio da segurança jurídica, proteção ao hipossuficiente, da valorização do trabalho e do emprego, bem como o da norma mais favorável. Nesse sentido, veja-se o cotejo analítico de similaridade entre o Acórdão recorrido e Acórdão do E. TRT da 4ª Região: [] É evidente que foram dadas decisões diferentes para a mesma questão de direito, o que fere o princípio da segurança jurídica, proteção ao hipossuficiente, da valorização do trabalho e do emprego, bem como o da norma mais favorável.

Assim, resta realizado o cotejo analítico de similaridade entre os casos confrontados.

Com efeito, sem dúvida, constata-se a existência de similitude fática entre a decisão recorrida e os arrestos apontados como paradigmas, revelando, por isso, teses diversas de interpretação de um mesmo dispositivo legal.

Dito isto, consoante se denota dos arestos apresentados para cotejo de teses, a par de contemplar, com especificidade, tese absolutamente antagônica àquela esposada pela decisão recorrida, dão mais sábio e justo deslinde à controvérsia.

Ademais,assim dispõe o Acórdão do processo 0000199-54.2019.5.17.0132, de Relatoria do DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES, publicado em 13/10/2022: [] Pugna-se pelo deferimento do adicional pelo acúmulo de função, uma vez que recebia contraprestação pela atividade contratada, mas, por exigência do seu empregador, passou a desenvolver, também, atividades diversas,as quais lhe exigiam maior atenção e dedicação do que aquelas previstas para o seu enquadramento.

Desta forma, requer a reforma no Acórdão, para que seja o Reclamado condenado ao pagamento de adicional pelo acúmulo de função,tendo em vista o princípio do enriquecimento sem causa.

03. DA NATUREZA SALARIAL DO INTERVALO INTRAJORNADA APÓS 11/11/2017. DIREITO ADQUIRIDO.-Violação ao art. 5º, XXXVI da Constituição-Violação à Súmula nº 437 do TST- Divergência jurisprudencial específica Conforme estabelecido no acórdão ora impugnado (Id. e16e045)foi atribuída natureza indenizatória às horas extras decorrentes da supressão intervalar após a vigência da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), sendo devidos reflexos somente até 10/11/2017, uma vez que referida Lei entrou em vigência em 11/11/2017, senão veja-se: [] Contudo, o acórdão merece reforma.

Isso porque a "Reforma Trabalhista" não tem o condão de afetar as situações jurídicas constituídas anteriormente, por se tratarem de atos jurídicos perfeitos. Tal ilação resulta do princípio da irretroatividade das normas, que objetiva assegurar a certeza, a segurança e a estabilidade do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações consolidadas.

É o que diz a teoria consagrada mediante o brocardo latino "tempus regit actum", traduzida literalmente como o tempo rege o ato, que dispõe que atos jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram.

Nesse matiz, colhe-se a profícua lição do professor Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro. São Paulo; Saraiva, 2017.v.1, p.84), ao defender que "A Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXVI) e a Lei de Introdução ao Código Civil (atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), afinados com a tendência contemporânea, adotaram, com efeito, o princípio da irretroatividade das leis, como regra, e o da retroatividade como exceção. Acolheu-se a teoria subjetiva de Gabba, de completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. (...) Pode-se resumidamente dizer que o sistema jurídico brasileiro contém as seguintes regras sobre essa matéria: a) são de ordem constitucional os princípios da irretroatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido; b) esses dois princípios obrigam ao legislador e ao juiz; c) a regra, no silêncio da lei, é a irretroatividade; d) pode haver retroatividade expressa, desde que não atinja direito adquirido; e) a lei nova tem efeito imediato, não se aplicando aos fatos anteriores." Considerando que o contrato de trabalho iniciou antes da vigência da Reforma Trabalhista, qual seja, em 10 /03/2010, não há que se falar em aplicabilidade da Lei n° 13.467 /2017 aos aspectos de direito material do trabalho que estão sendo objeto de análise nesta ação, principalmente quando foram sonegados direitos anteriormente previstos ao trabalhador.

A nova Lei, embora tenha efeito imediato, nos termos do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, deve respeito ao ato jurídico perfeito, o direito adquirido, conforme art. 468 da CLT,e à coisa julgada, art. 5º, XXXVI da Constituição, dispositivos legais violados no r. acórdão.Por certo que o intervalo tem natureza salarial, nos termos da Súmula 437 do TST, tendo em vista que se trata de hora extra e não infração.

[]

Dessa forma, havendo violação ao direito adquirido, e, consequentemente à Constituição Federal, bem como pela ocorrência de notória divergência jurisprudencial, pugna-se pelo recebimento e provimento do presente Recurso de Revista para condenar o banco recorrido ao pagamento do intervalo intrajornada de modo integral, nos termos do art. 71, §4ª da CLT antesda reforma e Súmula 437 do TST, durante todo o período imprescrito, inclusive, após a data início de vigência da Lei nº13.467 /17.

Por fim, requer que o presente recurso seja conhecido e provido pelos mais puros motivos da justiça, bem como a parte contrária seja condenada nas custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, sendo estes majorados, nos termos da legislação vigente.

04. DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST e da OJ 397/TSTSDI-I EM RELAÇÃO À REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. PRÊMIOS POR PRODUÇÃO/ATIVIDADES INTERNAS - Má aplicação da Súmula 340 do TST e a OJ 397/TST-SDI-I; - Violação à Súmula 264 do TST; - Divergência jurisprudencial específica.

() Em que pese a sapiência da decisão exarada, esta não merece prosperar, ante o fato de que, data venia, é injusta, sob o prisma jurídico, e está conflitante com as normas vigentes que regem a matéria e recentes decisões proferias pelos Tribunais Regionais pátrios.

Não há de se falar na aplicação da Súmula nº 340 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que o referido verbete sumular é destinado aos empregados que são remunerados exclusivamente à base de comissões, o que não é o caso dos autos, conforme reluzem os contracheques juntados pela parte demandada.

Nesse contexto, não pode ser aplicado o referido entendimento sumular pois no presente caso, o empregado auferia, com aparte fixa da sua remuneração, "prêmio /produtividadede vendas" e não comissão, consoante análise dos contracheques anexados aos autos, possuindo natureza diversa (premiação por atingimento de metas), e, portanto, devem os valores relativos aos prêmios pagos serem considerado no cálculo das horas extras.

Por certo que, conforme fundamentação das decisões acima, não há no que se falar em aplicabilidade da Súmula nº 340 do C. TST.

[] É inadmissível que prevaleça o entendimento do E. Tribunal Regional, uma vez que, a aplicação da Súmula 340, do TST deve ser aplicada apenas ao comissionista puro ou aquele que não recebe na forma de prêmios pelo atingimento de metas, o que já foi objeto de discussão dos Tribunais de todo o País e já se encontra pacificado.

O que deseja a Recorrente é que haja manifestação e pacificação dessa Augusta corte sobre a aplicação da Súmula 340, do TST aos obreiros que não recebem comissões propriamente ditas e sim prêmios pelo alcance de metas.

Ante ao teor dos julgados supra colacionados, resta evidente a gritante divergência jurisprudencial anteriormente mencionada uma vez que todas as decisões trazidas exararam entendimento diverso quanto à aplicação da Súmula 340, do C. TST, destoando em muito do quantum visto no acórdão recorrido.

Deve, portanto, ser aplicada a Súmula 264 do TST no caso em concreto.

Logo, comprovado o principal motivo pelo qual se torna vital a reforma ora pretendida, bem como a interveniência imediata deste Colendo Tribunal Superior para ver pacificada a jurisprudência sobre a matéria ventilada, requerendo o Recorrente a reforma do julgado a fim de pacificar os entendimentos de nossos Tribunais.

Pela reforma do Acórdão.

[]

Fundamentos do acórdão recorrido:

Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no item XXX deste despacho.

Ao exame.

In casu, observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial.

Outrossim, a afronta a dispositivo da Constituição Federal, autorizadora do conhecimento do recurso de revista, é aquela que se verifica de forma direta e literal, nos termos do artigo 896, alínea c, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo indispensável, portanto, que trate especificamente da matéria discutida. No caso, não se verifica violação direta e literal aos dispositivos constitucionais tidos por violados. Se ofensa houvesse, seria reflexa/indireta, o que inviabiliza o seguimento do recurso.

Além disso, a recorrente suscita divergência jurisprudencial inadequadamente, uma vez que não foi realizado o cotejo analítico de similaridade entre os casos confrontados - sendo certo que a mera transcrição de ementa não atende a exigência legal (art. 896, §§1º-A e 8º, CLT) e jurisprudencial (Súmulas 296 e 337 do TST).

CONCLUSÃO

Denego seguimento.

Examinando as matérias em discussão, em especial aquelas devolvidas nos agravos de instrumento (art. 254 do RITST), observa-se que as alegações neles contidas não logram êxito em infirmar os obstáculos processuais invocados na decisão que não admitiu os recursos de revista.

Dessa forma, inviável se torna o exame da matéria de fundo veiculada nos recursos.

Pois bem.

O critério de transcendência é verificado considerando a questão jurídica posta no recurso de revista, de maneira que tal análise somente se dá por esta Corte superior se caracterizada uma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT.

Assim, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso , acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades.

Isso porque não se justificaria a intervenção desta Corte superior a fim de examinar feito no qual não se estaria: a) prevenindo desrespeito à sua jurisprudência consolidada (transcendência política); b) fixando tese sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista (transcendência jurídica); c) revendo valor excessivo de condenação, apto a ensejar o comprometimento da higidez financeira da empresa demandada ou de determinada categoria profissional (transcendência econômica); d) acolhendo pretensão recursal obreira que diga respeito a direito social assegurado na Constituição Federal, com plausibilidade na alegada ofensa a dispositivo nela contido (transcendência social).

Nesse sentido já se posicionou a maioria das Turmas deste TST: Ag-RR - 1003-77.2015.5.05.0461, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; AIRR - 1270-20.2015.5.09.0661, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 07/11/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; ARR - 36-94.2017.5.08.0132, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018; RR - 11200-04.2016.5.18.0103, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 12/12/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018; AIRR - 499-03.2017.5.11.0019, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 24/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2019).

Logo, diante do óbice processual já mencionado , não reputo verificada nenhuma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT.

Ante o exposto, com fulcro no art. 118, X, do Regimento Interno desta Corte, nego seguimento aos agravos de instrumento.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. RECLAMADA ASSOCIADA À ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS (ABIR). AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA

No recurso de revista, a parte indicou ofensa aos arts. 3º, III e IV, 5º, caput e I, da Constituição Federal, 9°, 193, §§ 1° e 4°, 196 457, § 1°, da CLT, bem como divergência jurisprudencial.

No referido recurso, sustentou que restou incontroverso nos autos o fato de o recorrente utilizar-se de motocicleta para execução do serviço, e que " o trabalho efetivado em motocicleta é perigoso e a norma do § 4º do artigo 193 é auto aplicável, ou seja, não precisa de regulamentação " por meio de portaria do Ministério do Trabalho e Emprego.

Reiterou que, tendo sido admitido pela ré que o "obreiro exercia suas atividades a bordo de motocicleta, resta devido o adicional de periculosidade de 30% sobre o salário, a contar de 20/06/2014 - quando entrou em vigor a Lei 12.997/2014, que adicionou o § 4º ao artigo 193 da CLT, com reflexos postulados."

Aduziu que "a Portaria que foi suspensa era direcionada para outros pontos, como pequeno percurso em área interna, transporte de casa para o trabalho e o uso de motoneta", não se aplicando ao caso dos autos. Acrescentou que "a suspensão para as empresas vinculadas à ABIR não pode restringir direito previsto em lei ordinária."

Assim, pugna pela "reforma da decisão para condenar a Ré ao pagamento do adicional de periculosidade durante todo período não prescrito, considerando como base de cálculo a remuneração global (salário normal, além das rubricas relacionadas à remuneração variável/comissões)."

Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta condições de prosseguimento.

Examino.

O e. TRT consignou quanto ao tema:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Em suas razões recursais, o reclamante/recorrente sustenta que faz jus ao adicional de periculosidade pois ao seu ver a parte recorrida não demonstrou estar regularmente associada à ABIR, afirmando que seu direito encontra suporte no simples fato de usar motocicleta para o desempenho de suas funções.

Pois bem.

O § 4º do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, incluído pela Lei nº 12.997/2014, garante aos trabalhadores que se utilizam de motocicletas para desenvolverem suas atividades o pagamento de adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento), senão vejamos:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

(...)

§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014)"

A partir da promulgação da Lei nº 12.997/2014, publicada em 20/6/2014, portanto, passou a valer o adicional de periculosidade de 30% para os empregados que utilizam motocicleta na prestação dos seus serviços. Porém, ainda seria necessária a regulamentação desse novel jurídico a ser efetivada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Essa regulamentação veio por meio da Portaria MTE nº 1.565, de 13/10/2014, publicada no Diário Oficial da União em 14/10/2014, a qual aprovou o anexo 5 da Norma Regulamentadora nº 16, tornando o adicional de periculosidade obrigatório para os trabalhadores exercentes de atividades laborais mediante o uso de motocicleta.

Ocorre que, após o reconhecimento desse direito, diversas associações e entidades representativas de empregadores, ajuizaram ações requerendo a concessão de medidas liminares suspendendo os efeitos da mencionada Portaria.

A Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas - ABIR foi a entidade de classe pioneira, pois ajuizou ação perante a 20ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, na qual requereu e obteve medida liminar suspendendo a aplicação da Portaria nº 1.565/2014, o que fez o Ministério do Trabalho e emprego editar a Portaria nº 1.930/2014.

A partir dessa decisão, outras diversas associações e sindicatos patronais representantes ajuizaram ações semelhantes e conseguiram liminares, igualmente suspendendo os efeitos da aludida Portaria.

Como se observa, cada entidade de classe ajuizou a própria ação a fim de obter a suspensão dos efeitos da referida Portaria e no caso concreto a empresa recorrente comprovou, através do documento de ID 65bad42, que pertence ao quadro de Associadas Contribuintes da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas - ABIR, desde novembro de 2012. Diferente do alegado pelo recorrente, a data da declaração (10/10/2020) não impede o reconhecimento da condição associada desde 2012, especialmente em virtude de inexistir prova em sentido contrário ou mesmo alegação de eventual fraude do referido documento.

Dessa forma, como a entidade de classe a que está vinculada a parte reclamada/recorrida foi uma das que adotou medida judicial a fim de suspender a portaria que regulamentou o direito em comento e tendo em vista que obteve êxito, resta claro que a ela não se aplica a Portaria 1.565/2014 de forma que o disposto no § 4° do art. 193 da CLT resta inaplicável a seus empregados.

Nesse mesmo sentido, as seguintes decisões do C. Tribunal Superior do Trabalho - TST:

"(...) RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA - SUSPENSÃO DA PORTARIA Nº 1.565/2014 DO MTE - ABRANGÊNCIA - AMBEV. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei nº 13.467/2017 exige que a causa apresente transcendência com relação aos aspectos de natureza econômica, política, social ou jurídica (artigo 896-A da CLT). A causa oferece transcendência política , na medida em que o Tribunal Regional, ao deferir ao autor, empregado da AMBEV, o adicional de periculosidade pelo uso de motocicleta, com base no art. 193, §4º, da CLT, acabou por decidir contrariamente ao entendimento jurisprudencial desta Corte, que é no sentido de que a Portaria 1.565/2014 do MTE, que regulamentou as atividades em motocicletas como perigosas, teve os seus efeitos suspensos pela Portaria 5/2015 - MTE, em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas - ABIR e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição, entre as quais está a empresa ora recorrente, razão pela qual o art. 193, §4º, da CLT, não é aplicável ao reclamante, empregado da AMBEV, empresa que se beneficiou da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/14 do MTE. No mérito, cinge-se a controvérsia em definir o direito autoral ao pagamento do adicional de periculosidade por uso de motocicleta após a edição da Portaria nº 5/2015, que suspendeu os efeitos da Portaria nº 1.565/2014 para os associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas - caso da recorrente - , da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. O parágrafo quarto do art. 193 da CLT estabelece que o trabalho emmotocicleta, por ser considerada atividade perigosa,que expõe o trabalhador a risco acentuado, enseja o pagamento de adicional de periculosidade. Todavia, o caput do supracitado dispositivo condiciona o pagamento da parcela de adicional de periculosidade à regulamentação , pelo Ministério do Trabalho e Emprego, das atividades dele constantes. Nesse cenário, o dispositivo legal foi regulamentado pela Portaria 1.565/2014 do MTE, que inseriu a atividade na NR16. Sucede que a aludida portaria foi suspensa para determinadas categorias de empregadores, por intermédio da Portaria nº 5/2015, ficando, pois, suspensa em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. No caso, a recorrente AMBEV é participante das associações excluídas da Portaria nº 1.565/2014. Assim, a recorrente foi alcançada pela suspensão da Portaria 1.565/2014, motivo pelo qual o comando do art. 193, §4º, da CLT é inaplicável a seus empregados. Nesse passo, o Tribunal Regional, ao entender devido o adicional de periculosidade ao reclamante, empregado da AMBEV que labora com o uso de motocicleta, cuja empregadora foi alcançada pela suspensão da Portaria 1.565/2014 do MTE, decidiu contrariamente ao entendimento desta Corte Superior, bem como violou o artigo 193, caput, e §4º, da CLT. Nesse contexto, impõe-se a reforma do acórdão regional, para o fim de excluir a parcela relativa ao adicional de periculosidade por uso de motocicleta. Recurso de revista conhecido e provido" (RRAg-652-17.2017.5.10.0002, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 02/09/2022).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DEMOTOCICLETA. PORTARIA N.º1.565/14. LIMINAR. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. ABRANGÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO EPROVIMENTO. I . O art. 193, caput, da CLT dispõe sobre as atividades ou operações perigosas e condiciona a sua validade à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A Portaria n°1.565/2014 regulamentou o § 4° do art. 193 da CLT, qual seja, " são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta ". Referida portaria foi suspensa para determinadas categorias de empregadores por outras portarias, a exemplo da determinação procedida pela Portaria nº 5 do MTE, de 2015, em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. II . De tal modo, conforme decidido pelo Tribunal Regional, embora um ato administrativo não possa " restringir a aplicação do comando legal ", na hipótese, há o condicionamento da validade do comando legal à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sem a qual as categorias de empregados não teriam direito ao recebimento do adicional depericulosidade, razão pela qual não podem ser desconsiderados os efeitos de eventuais suspensões à Portaria1.565/2014, como ocorre, no caso dos autos, com a Portaria nº 5 de 2015. III . Nesse contexto, não poderia a Corte Regional deixar de observar a suspensão da referida regulamentação, por ser fundamento jurídico indispensável para a condenação ao pagamento de adicional em questão. IV . Sob esse enfoque, fixa-se a tese no sentido de que as atividades exercidas por trabalhador emmotocicletasão consideradas perigosas, na forma da Portaria 1.565/2014, aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que pode ser afetada, por portarias subsequentes, e ter os seus efeitos suspensos, como ocorre no presente caso, em que a Portaria nº 5 do MTE, de 07/01/2015 suspende tal efeito em relação à categoria na qual a Reclamada está inserida (associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição). Reconhecida, portanto, a transcendência política da causa. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-21290-16.2016.5.04.0021, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 13/08/2021).

À vista de tais considerações, nego provimento ao recurso.

Prejudicada a análise da matéria relativa à base de cálculo do referido adicional.

O e. TRT manteve a sentença que concluiu ser indevido o pagamento de adicional de periculosidade à parte autora que trabalhava utilizando-se de motocicleta sob o fundamento de que, em que pese o § 4º do art. 193 da CLT garanta o pagamento do referido adicional, inclusive mediante a regulamentação por meio da Portaria MTE nº 1.565, de 13/10/2014, a "Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas - ABIR (...) ajuizou ação perante a 20ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, na qual requereu e obteve medida liminar suspendendo a aplicação da Portaria nº 1.565/2014."

Nesse contexto, consignou que "a empresa recorrente comprovou (...) que pertence ao quadro de Associadas Contribuintes da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas - ABIR, desde novembro de 2012" , de modo que "a ela não se aplica a Portaria 1.565/2014 de forma que o disposto no § 4° do art. 193 da CLT resta inaplicável a seus empregados."

Pois bem.

A decisão regional está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual as empresas associadas à ABIR - Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição, por serem beneficiárias da Portaria n° 5/2015 do MTE, que suspendeu os efeitos da Portaria n° 1.565/2014, estão desobrigados ao pagamento do adicional de periculosidade para os trabalhadores que utilizam motocicleta no cumprimento de suas funções.

Realmente:

"(...) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. RECLAMADA ASSOCIADA À ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS (ABIR). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . O e. TRT manteve a sentença que condenou a parte reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade, registrando que, " estando o mencionado adicional previsto no parágrafo 4º do art. 193 da CLT, não há subordinação do seu pagamento a norma de hierarquia inferior que venha a regulamentá-lo". Examinando os embargos de declaração opostos pela reclamada, a Corte local registrou, " quanto à alegação de suspensão dos efeitos da Portaria MTE nº 1.565/2014 em relação aos associados da ABIR, à qual a embargante é filiada por conta da sua atividade empresarial, a lei é auto executável, não dependendo de qualquer complementação normativa para sua eficácia ". O art. 193, caput e § 4º, da CLT, preconiza que o trabalho em motocicleta enseja o pagamento de adicional de periculosidade. Esse comando legal foi regulamentado pela Portaria nº 1.565/2014, que inseriu tal atividade no Anexo 5 da NR16. Porém, o Ministério do Trabalho, por meio da Portaria n° 5/2015, suspendeu os efeitos da Portaria n° 1.565/2014 em relação aos associados da ABIR - Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. Nesse contexto, sendo a reclamada associada da ABIR, conforme consta do acórdão que rejeitou os embargos de declaração, indevida a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-1344-45.2017.5.05.0005, 5ª Turma , Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 17/11/2023).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO EM MOTOCICLETA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA PORTARIA Nº 1.565/2014 PELA PORTARIA Nº 5/2015. Trata-se de insurgência da reclamada contra a sua condenação ao pagamento do adicional de periculosidade ao empregado motociclista após o advento da Portaria nº 5/2015, que suspendeu os efeitos da Portaria nº 1.565/2014. De fato, o entendimento desta Corte é de que a validade do artigo 193, caput, da CLT está condicionada à sua regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de modo que era devido o adicional de periculosidade aos empregados que realizavam suas atividades com a utilização de motocicleta a partir de 14/10/2014, data da publicação da Portaria nº 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, que aprovou o Anexo 5 da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades Perigosas em Motocicleta. No entanto, em 8/1/2015, o MTE publicou a Portaria nº 5/2015, a qual determinou a suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. Assim, embora a Portaria não possa, em princípio, contrariar o previsto em lei, na hipótese o próprio artigo 193 da CLT condicionou a sua validade à regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego, sem a qual a categoria do reclamante não teria direito ao recebimento do adicional de periculosidade. Suspensa tal regulamentação em relação à reclamada, desapareceu o indispensável fundamento jurídico para sua condenação ao pagamento em exame. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 279-79.2017.5.09.0659 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 06/11/2019, 2ª Turma , Data de Publicação: DEJT 08/11/2019) (g.n.)

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO EM MOTOCICLETA. Conforme se verifica no § 4º do art. 193 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.997/2014, "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". O "caput" do preceito prevê que as atividades ou operações perigosas nele relacionadas dependem da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual somente após sua edição passou a ser devido o adicional respectivo. No caso, o autor é empregado da AMBEV, entidade que se beneficiou da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014-MTE, que regulamentou as atividades perigosas em motocicleta, pela Portaria 5/2015-MTE. Recurso de revista conhecido e provido. () (ARR - 632-09.2016.5.10.0019 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 07/11/2018, 3ª Turma , Data de Publicação: DEJT 09/11/2018) (g.n.)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLISTAS. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. O art. 193 da CLT estabelece que são consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de modo que o deferimento do adicional de periculosidade depende de regulamentação. A Portaria MTE 1.565 de 13/10/2014, que aprovou o anexo 5 da Norma Regulamentadora nº 16, tornando o adicional de periculosidade obrigatório para os trabalhadores que utilizam motocicleta no cumprimento de suas funções, teve a sua eficácia suspensa por meio da Portaria MTE nº 1.930/2014 e, posteriormente, para a categoria econômica da qual a Reclamada faz parte, pela Portaria MTE nº 943, de 8 de julho de 2015. Inexistindo regulamentação do Ministério do Trabalho sobre a matéria, no lapso em que vigente o contrato de trabalho, deve ser reformada a decisão regional que determinou o pagamento do adicional de periculosidade. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 1524-41.2016.5.17.0012, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 28/02/2018, 6ª Turma , Data de Publicação: DEJT 09/03/2018) (g.n.)

[...] 4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. ART. 193, § 4°, DA CLT. O presente agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista a configuração de possível ofensa ao art. 193, § 4°, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. ART. 193, § 4°, DA CLT. O § 4° do art. 193 da CLT possuía eficácia limitada porque estava pendente de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, e se aperfeiçoou com a publicação da Portaria n° 1.565/14. Referida portaria foi totalmente suspensa até 7/1/2015 pela Portaria n° 1.930/14 e após referida data, por meio da Portaria n° 5/15 (e várias que se sucederam), restou mantida a suspensão somente para determinadas categorias de empregadores. Considerando que não há, no acórdão recorrido, premissa fática que possibilite concluir que a atividade da reclamada se encontra abrangida pela suspensão regulamentar atual, constata-se que a condenação ao adicional de periculosidade deve observar determinados limites temporais, quais sejam, a data de início da vigência da Portaria n° 1.565/14 e o interregno em que essa esteve suspensa para todos os trabalhadores. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 852-15.2018.5.10.0802 Data de Julgamento: 11/12/2019, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma , Data de Publicação: DEJT 13/12/2019).

Nesse contexto, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito.

A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso , acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades, conforme precedentes invocados na decisão agravada.

Nesse contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. VENDEDOR. PROMOTOR DE VENDAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA

No recurso de revista, a parte indicou ofensa aos arts. 468 da CLT, 884, caput , do Código Civil, bem como divergência jurisprudencial.

No referido recurso, sustentou, em síntese, que "as atividades do promotor de vendas, comprovadamente realizadas pelo obreiro, não fazem parte das atribuições do vendedor", de modo que pugna "pelo deferimento do adicional pelo acúmulo de função, uma vez que recebia contraprestação pela atividade contratada, mas, por exigência do seu empregador, passou a desenvolver, também, atividades diversas, as quais lhe exigiam maior atenção e dedicação do que aquelas previstas para o seu enquadramento."

Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta condições de prosseguimento.

Examino.

O e. TRT consignou quanto ao tema:

ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. PROVAS INSUFICIENTES. INDEFERIMENTO

Em suas razões recursais, o reclamante/recorrente sustenta que embora estivesse contratado para a função de vendedor, exercia, de forma cumulada, a função de promotor de vendas, sem receber nenhum acréscimo salarial. Por esse motivo, requer a reforma da Sentença para que haja a condenação da empresa recorrida ao pagamento de plus salarial, com reflexos nas demais verbas trabalhistas.

Esse pleito foi julgado improcedente na origem, mediante a seguinte fundamentação (ID 242da95):

" 6. DO ACÚMULO DE FUNÇÕES - VENDEDOR E PROMOTOR DE VENDAS

O reclamante alega que, além das funções típicas de vendedor, também atuava como promotor de vendas, sem o acréscimo salarial respectivo. Afirmou, ainda, que a empresa reclamada somente disponibilizava promotor de vendasse o cliente comprasse produtos acima de um valor determinado e que na sua rota não era disponibilizado promotor de vendas, tendo que executar tais funções pessoalmente, as quais consistem em arrumar a sessão, realizar ações de merchandising, troca de produtos avariados, verificação da validade dos produtos e contagem, além da limpeza do stand de vendas, dentre outras atividades.

A reclamada, por sua vez, aduziu que o autor realizava somente as atribuições referentes ao seu cargo, inexistindo qualquer acúmulo de funções.

Pois bem.

De acordo com a sistemática legal pertinente, embora a testemunha FRANCISCO DINEN CARTER LEMOS LIMA tenha afirmado que o reclamante "exercia a função do depoente, qual seja, vendedor, acumulando a função de vendedor e promotor", o autor não faz jus ao recebimento do adicional pretendido pelo alegado acúmulo de funções, já que inexiste qualquer dispositivo legal que lhe garanta tal direito.

Ao revés, o parágrafo único do art. 456 da CLT, ao dispor que na "falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição", denota claramente a vedação legal ao pagamento de adicional por acúmulo pessoal de funções quando tal direito não for expressamente previsto em norma legal ou contratual.

Portanto, eventual condenação por acúmulo de funções, mesmo que comprovados os fatos veiculados na exordial, corresponderia a ofensa literal ao artigo 5º, II da CF/88, pois inexistente qualquer dispositivo legal que obrigue o empregador a pagar tal verba, salvo se disposto em outras normas autônomas ou heterônomas ( contrato de trabalho, regulamento de empresa, ACT, CCT), o que não v.g.é o caso dos presentes autos, já que inexiste prova de qualquer previsão contratual assegurando ao obreiro o direito ao pleiteado adicional.

Ademais, no caso específico dos autos, em consulta à descrição da função de vendedor (código 521105) na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO,t em-se que tal funcionário realiza as seguintes atividades: (...)

De acordo com a descrição sumária das atividades exercidas pelo funcionário que exerce a função de vendedor, observa-se que há expressa previsão de realização de atividades de exposição de mercadorias, conferência de estoque, dentre outras atividades, as quais não são exclusivas do funcionário admitido como promotor de vendas.

Assim, as atividades exercidas pelo reclamante durante a mesma jornada de trabalho e para o mesmo empregador, estão inseridas nas atribuições do vendedor, ou seja, tais funções são compatíveis com o cargo ocupado pelo reclamante na empresa, presumindo-se que o autor se obrigou a realizá-las, conforme previsão contida no parágrafo único do art. 456 da CLT, não havendo falarem acúmulo de funções.

Por todo o exposto, inexistindo qualquer previsão que dê ensejo ao pagamento do pretendido adicional de acúmulo de funções em casos como o relatado na exordial, sem maiores delongas, julga-se improcedente o pedido em tela e os reflexos pretendidos."

Como cediço, no tocante ao acúmulo de funções, sabe-se que este ocorre quando o empregador submete o trabalhador ao exercício habitual de atividades completamente estranhas àquelas para as quais ele fora contratado, ou seja, para sua caracterização, exige-se o exercício de várias funções de forma concomitante. Também se sabe que na legislação trabalhista inexiste previsão legal para pagamento de acréscimo salarial para a hipótese do acúmulo de funções, pois, consoante reza o parágrafo único do art. 456 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao ser contratado, o trabalhador assume o compromisso de exercer todas as tarefas compatíveis com sua condição pessoal e que sejam relacionadas ao cargo para o qual fora admitido.

Portanto, somente haverá obrigação de pagamento desse acréscimo, caso haja por parte do empregador a imposição para que o empregado execute tarefas alheias àquelas inicialmente contratadas. Esse pagamento ocorre como forma de equilibrar as partes na relação contratual, pois se assim não fosse, estaria o empregador autorizado a utilizar a mão de obra obreira ao seu bel prazer. Na verdade, trata-se de valorar o princípio da primazia da realidade, norteador do Direito do Trabalho, o qual prestigia a realidade dos fatos em detrimento das formas contratuais.

Pois bem.

No caso dos autos, é incontroverso que o reclamante/recorrente fora contratado para a função de vendedor. Importante destacar, ademais, que o empregado, ao ser contratado para desempenhar determinada função, não está necessariamente restrito ao exercício único e exclusivo das atividades diretamente relacionadas àquele posto, sendo permitido ao empregador exigir a prestação de todos os serviços que sejam compatíveis com a condição pessoal do empregado. Com efeito, o exercício de tarefas complementares à função original faz parte do jus variandi do empregador, que nada mais é que o poder que lhe é conferido para alterar as condições de trabalho de seus subordinados, nos contornos da lei, e desde que não configure alteração prejudicial ao obreiro. À composição de uma função podem se agregar obrigações distintas, que, embora se somem, não desvirtuam a natureza de suas atribuições primárias, sem que se possa falar em violação ao princípio da isonomia, como sugere o recorrente ( art. 5° da CF/88).

No caso dos autos, bem pontuou a Magistrada sentenciante ao consignar que não obstante tenha a testemunha arrolada pelo recorrente afirmado que cumulada as funções de vendedor e promotor de vendas, não há elementos nos autos para se reconhecer o pleito do recorrente. Isso porque tem-se que a função de promotor de vendas não pode ser considerada alheia àquela para a qual o obreiro fora contratado, pois, em linhas gerais, trata-se de atribuições nitidamente correlata à função de vendedor, de modo que se revelam plenamente compatível com a função principal e sua condição pessoal. Além disso é de se destacar que restou incontroverso o fato de as atividades desempenhadas pelo recorrente terem sido realizadas em cidades do interior, tais como Quixadá, Quixeramobim e Boa Viagem e, como asseverado pela primeira testemunha ouvido a rogo da empresa, em virtude do pequeno porte de tais locais, e consequentemente, de um baixo faturamento dos clientes, não justificava a contratação de um profissional extra para atuar unicamente como promotor de vendas, como ocorria em grandes centros/capitais.

Dessa forma, podemos concluir que a decisão de 1º Grau foi prolatada em plena consonância com o acervo probatório constante nos autos, de modo que não restou comprovado que o recorrente tenha desempenhado função que se possa considerar alheia àquelas para as quais fora contratado, de sorte que resta imperioso manter a improcedência do plus salarial , porquanto não comprovado o noticiado acúmulo de funções. Nada a reformar, portanto.

Recurso Ordinário improvido.

Conforme se verifica, o e. TRT manteve a sentença que indeferiu o pedido de pagamento de plus salarial à parte reclamante pelo acúmulo de funções sob o fundamento de que "não obstante tenha a testemunha arrolada pelo recorrente afirmado que cumulada as funções de vendedor e promotor de vendas, não há elementos nos autos para se reconhecer o pleito do recorrente ."

Consignou, ainda, que " a função de promotor de vendas não pode ser considerada alheia àquela para a qual o obreiro fora contratado, pois, em linhas gerais, trata-se de atribuições nitidamente correlata à função de vendedor, de modo que se revelam plenamente compatível com a função principal e sua condição pessoal."

Nesse contexto, extrai-se do quadro fático-probatório delineado pelo Regional, insuscetível de reexame nessa fase recursal a teor da Súmula n° 126 desta Corte, que as atividades desempenhadas pelo promotor de vendas são correlatas à função de vendedor e, portanto, compatíveis com a função principal do autor e sua condição pessoal, inexistindo o alegado acúmulo de funções, de modo que incide no aspecto o disposto no parágrafo único do artigo 456 da CLT, in verbis :

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal .

Nesse sentido os seguintes precedentes:

(...) RECURSO DE REVISTA. VENDEDOR. PROMOTOR DE VENDAS. ACÚMULO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. O e. Regional considerou que o reclamante acumulava a função de vendedor com as de cobrador e promotor de vendas. Entretanto, é possível verificar na decisão recorrida que o reclamante apenas informava aos clientes acerca da inadimplência, já que esta impedia a venda a eles, mas não tinha autonomia para fazer a negociação de eventuais valores devidos ou mesmo recebê-los. Outrossim, constata-se que a função de promotor de vendas na reclamada estava destinada apenas aos maiores clientes. Nos demais casos a divulgação dos produtos por parte dos vendedores estava inserida na sua própria atividade, mormente quando relacionada diretamente com a consecução dos seus objetivos, de obter melhores vendas, além de ser realizada no horário de expediente normal. Aplicação do art. 456, parágrafo único, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-11693-84.2013.5.11.0004, Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, 8ª Turma , Publicação: DEJT 25/09/2015).

RECURSO DE REVISTA. (...) ACÚMULO DE FUNÇÃO. PROMOTOR DE VENDAS. COBRANÇAS DE CLIENTES INADIMPLENTES. ATIVIDADE INERENTE AO CONTRATO DE TRABALHO. Não há que se reconhecer indevido acúmulo de funções quando as tarefas desempenhadas pela reclamante eram compatíveis com a condição pessoal da reclamante e inerente ao seu contrato de trabalho. Exegese do art. 456, parágrafo único, da CLT. Arestos inespecíficos. Recurso de revista não conhecido. (RR-4436-70.2012.5.12.0018, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma , Publicação: DEJT 31/03/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. VENDEDOR. OPERADOR DE TELEMARKKETING E COBRADOR. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 456 DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. I- Percebe-se do acórdão recorrido que o agravado foi contratado como vendedor e acumulou as funções de operador de telemarketing e cobrador, tendo a Corte a quo consignando, ainda, a existência de instrumento normativo regulando o pagamento de adicional remuneratório para os empregados que desempenharem função diversa daquela para a qual foram contratados. II - Com essas singularidades factuais não há como se divisar a pretendida vulneração do artigo 456 da CLT, salvo mediante o seu coibido reexame, a teor da súmula 126, pelo que se encontra à margem da cognição desta Corte a mera alegação de que as "atividades, realizadas dentro da sua jornada de trabalho, seriam compatíveis com o cargo ocupado". III - Depara-se, de outro lado, com a inespecificidade do aresto trazido à colação, o qual parte de premissa diversa, consubstanciada na existência de acúmulo de função, e não desvio de função, o que atrai a incidência da Súmula nº 296, I, do TST como óbice à admissibilidade do apelo. IV - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-1596-81.2014.5.02.0443, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma , Publicação: DEJT 25/11/2016).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ACÚMULO DE FUNÇÕES - VENDEDOR - COBRADOR - ATIVIDADE INSERIDA NAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EXERCIDO. Nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, à falta de previsão expressa no contrato de trabalho, entende-se que o empregado encontra-se obrigado a desempenhar todas as funções compatíveis com o cargo por ele ocupado na empresa. Na situação, a atividade acessória desempenhada pelo autor (cobrador de inadimplentes) está completa e intimamente relacionada com o cargo de vendedor. A modificação pontual das atribuições do autor insere-se no poder diretivo do empregador e configura mera alteração horizontal do pacto laboral, permitida no ordenamento jurídico trabalhista e inserida no jus variandi do empregador. Ademais, ficou registrado no acórdão que as duas atribuições eram exercidas pelo autor desde a admissão (o que afasta a alegada alteração contratual lesiva) e que não havia no âmbito da reclamada profissionais que desempenhassem especificamente a função de cobrança. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-1540-65.2013.5.11.0012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma , Publicação: DEJT 25/09/2015).

Dessa maneira, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

COMISSIONISTA MISTO. SÚMULA N° 340 DO TST. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N° 397 DA SBDI-1 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA

No recurso de revista, a parte indicou contrariedade à Súmula n° 340 e à Orientação Jurisprudencial n° 397, da SBDI-1, ambas desta Corte.

No referido recurso, sustentou, em síntese, que "não há de se falar na aplicação da Súmula nº 340 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que o referido verbete sumular é destinado aos empregados que são remunerados exclusivamente à base de comissões, o que não é o caso dos autos."

Pontuou que o "empregado auferia, com a parte fixa da sua remuneração, "prêmio/produtividade de vendas" e não comissão, consoante análise dos contracheques anexados aos autos, possuindo natureza diversa (premiação por atingimento de metas), e, portanto, devem os valores relativos aos prêmios pagos serem considerado no cálculo das horas extras."

Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta condições de prosseguimento.

Examino.

O e. TRT consignou quanto ao tema:

APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 340 DO C. TST. COMISSIONISTA MISTO.

Sustenta o recorrente que não há de se falar na aplicação da Súmula nº 340 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e OJ nº 397 da SDI-1 do C. TST, tendo em vista que o referido verbete sumular é destinado aos empregados que são remunerados exclusivamente à base de comissões, o que não é o caso dos autos, conforme reluzem os contracheques juntados pela parte demandada.

Aduz que deve ser reformada a Decisão de Origem, visto que os argumentos utilizados para a aplicação da Súmula nº 340 do C. TST não seguem o melhor entendimento nem a maioria da jurisprudência, merecendo o recorrente receber o pagamento integral da hora extra e não apenas o pagamento do adicional correspondente, devendo ser afastada a aplicação da Súmula nº 340 do C. TST e OJ nº da SBDI-I do C. TST, sendo aplicada a Súmula nº 264 do C. TST.

À análise.

O entendimento atual deste Relator é no sentido de que não há óbice para a incidência da Súmula n° 340 do C. TST, aplicada tanto ao comissionista simples como ao comissionista puro, como se depreende do teor da Orientação Jurisprudencial - OJ n° 397 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI I do C. TST :

"Orientação Jurisprudencial 397/TST-SDI-I - 02/03/2010 - Jornada de trabalho. Comissão. Comissionista misto. Horas extras. Base de cálculo. Aplicação da Súmula 340/TST. CLT, art. 59.Lei 3.207/1957.

O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula 340/TST."

Por sua vez, assim dispõe o verbete sumular supramencionado:

"Súmula nº 340 do TST - COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas".

Compulsando os autos, verifica-se da análise dos contracheques adunados, que o reclamante/recorrente recebe parte do salário fixa e parte variável (ID 172a6cd). Ainda que sob a nomenclatura " prêmio de vendas", a verba é idêntica à comissão, não havendo qualquer distinção que ampare a tese recursal.

Decerto, o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor/hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

Assim, a aplicação da Súmula nº 340 do C. TST é correta quanto à remuneração variável, pois se trata da exata hipótese dos autos. Reforça-se que a jurisprudência é no sentido de que o pressuposto lógico da aplicação da Súmula n° 340 é que, durante as horas extras, o empregado esteja de fato percebendo comissões, sob pena de se ver privado da contraprestação devida, o que se verifica nos autos através dos contracheques.

Em assim, nego provimento ao recurso.

O e. TRT concluiu, com base no exame dos elementos de prova, que a remuneração recebida pelo reclamante era composta por parte fixa mais comissões.

Nesse contexto, reconhecendo a condição de comissionista misto do reclamante, determinou a aplicação da Súmula nº 340 do TST na apuração do labor extraordinário quanto à remuneração variável, na forma da Orientação Jurisprudencial n° 397 da SBDI-1 do TST.

Tal como proferida, a decisão regional está em consonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que o comissionista misto tem direito à hora extra integral sobre a parte fixa e tão somente ao adicional sobre a parte variável.

Nesse sentido, dispõe a Orientação Jurisprudencial 397 da SBDI-1 do TST:

"397. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada . Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST".

Assim, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito.

Nesse contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA

No recurso de revista, a parte indicou ofensa aos arts. 5°, XXXVI, e 7°, caput , da Constituição Federal, 71, § 4°, e 468 da CLT, 6° da LINDB, contrariedade à Súmula n° 437 desta Corte, bem como divergência jurisprudencial.

No referido recurso, sustentou, em síntese, que "considerando que o contrato de trabalho iniciou antes da vigência da Reforma Trabalhista, qual seja, em 10/03/2010, não há que se falar em aplicabilidade da Lei n° 13.467/2017 aos aspectos de direito material do trabalho que estão sendo objeto de análise nesta ação, principalmente quando foram sonegados direitos anteriormente previstos ao trabalhador."

Puna pela condenação do " banco recorrido ao pagamento do intervalo intrajornada de modo integral, nos termos do art. 71, §4ª da CLT antes da reforma e Súmula 437 do TST, durante todo o período imprescrito, inclusive, após a data início de vigência da Lei nº 13.467/17."

Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta condições de prosseguimento.

Examino.

O e. TRT consignou quanto ao tema:

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS

Em Primeiro Grau, a Magistrada sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido de pagamento de horas extras habituais e das referentes à noticiada supressão do intervalo intrajornada, mediante a seguinte fundamentação (ID 242da95):

" DAS HORAS EXTRAS - DO INTERVALO INTRAJORNADA

O Reclamante alega que laborava de segunda a sexta-feira, das06h00min às 19h00min, com 20 (vinte) minutos de intervalo intrajornada e que, nos "dias de pico", assim considerados 10(dez) dias úteis ao mês, estendia a sua jornada até às 20h00min, laborando, ainda, aos sábados das 06h00min às 14h00min, sem intervalo para refeição e descanso.

Continua alegando que até Julho de 2016 sua jornada era diariamente controlada por superiores hierárquicos, sendo que jamais recebeu os valores das horas extras que entende devidas e que a partir de Agosto de 2016 passou a registrar seu horário de trabalho, no entanto não era permitido anotar a integralidade das horas prestadas.

A reclamada, por sua vez, aduziu que no período de 01/03/2010a 31/08/2016, o reclamante laborava em atividade externa e, diante da incompatibilidade de controle da jornada, o autor se enquadrava no disposto no art.62, I, da CLT, conforme previsão contida na Cláusula 35ª da CCT.

Alega ainda que, mesmo ausente a fiscalização da jornada de trabalho, a empresa definiu que os horários de trabalho do reclamante seriam das07h10min às 16h40min, com 1(uma) hora e 30 (trinta) minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira e aos sábados das 07h30min às 11h30min.

No que tange ao período posterior a Agosto de 2016, a reclamada afirma que o reclamante passou a ter controle de horário e que até 15/09/2019 laborava das 07h10min às 16h40min, com 1(uma) hora e 30 (trinta) minutos de intervalo intrajornada, bem como aos sábados de 07h30min às 11h30min e que a partir de 16/09/2019 o obreiro passou a trabalhar das 07h10min às 17h10min, com 2(duas) horas de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira e das 07h30min às11h30min aos sábados, tendo juntado aos autos os cartões de ponto do referido período.

Pois bem.

Primeiramente no tocante ao período de 30/09/2015 a 15/09/2019, saliente-se que o art. 62, I da CLT dispõe que são excluídos da proteção normal da jornada de trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário.

Ocorre que, o fato de o trabalhador exercer atividade externa não lhe retira, por si só, o direito à percepção de horas extras pelo labor excedente ao limite diário constitucionalmente estabelecido, visto ser plenamente possível que sua função, embora externa, seja compatível com a fixação de horário de trabalho, o que excluiria a aplicação da aludida regra celetista.

Não se pode confundir, assim, horário de trabalho cuja fiscalização seja impossível, hipótese tratada no preceito consolidado, com jornada não controlada por opção do empregador.

Por se tratar de fato impeditivo ao direito do reclamante, a reclamada, ao alegar a condição de trabalhador externo, atraiu para si o ônus de provar que o trabalho executado pelo obreiro se dava de modo que obstava o controle de jornada (inteligência dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC). Nessa direção, posicionam-se os Tribunais Pátrio

No caso concreto, a reclamada não comprovou que fez constar expressamente na CTPS e na ficha de registro de empregado do autor a condição de labor externo, conforme exigido pelo art. 62, I da CLT.

Como se não bastasse, o reclamante sempre exerceu a função de vendedor e não há qualquer indicativo de que houve alteração da forma de trabalho no curso do contrato de trabalho, no entanto a partir de Setembro de 2019 o reclamante passou a ter controle de jornada, o que por si só já demonstra a viabilidade da fixação e fiscalização do horário de trabalho do reclamante.

Dessa forma, cabia à reclamada manter registro dos horários de trabalho do reclamante, conforme previsão contida no parágrafo 2º do art. 74 da CLT, o que não foi cumprido pela empresa acionada, devendo ser aplicado o entendimento sedimentado na Súmula 338 do TST, que prevê que a não-apresentação injustificadados controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Quanto ao período de Setembro de 2019 até a data da extinção do contrato de trabalho, quando o reclamante passou a registrar os horários de trabalho, considerando que a reclamada apresentou tais documentos, cabia ao reclamante o ônus da prova quanto à invalidade dos mesmos. Passa-se, portanto, à análise da prova oral produzida.

A testemunha FRANCISCO DINEN CARTER LEMOS LIMA, ouvida a convite do reclamante, corroborando a tese obreira, afirmou: "...que o depoente trabalhava de 06hs às 19hs, com 20 minutos de intervalo, de segunda à; que sexta; que aos sábados trabalhava das 06hs às 14hsdepoente atendia de 35 a 40 clientes por dia; que fazia o deslocamento entre os clientes utilizando moto da empresa; que não tinha a obrigatoriedade de comparecer à sede da empresa no inicio e no término do expediente; que comparecia à sede da empresa aproximadamente uma vez por mês; que o reclamante; que o trabalhava no mesmo horário que o depoente reclamante atendia também em média de 35 a 40clientes por dia; que o supervisor era quem fiscalizava o trabalho do depoente através de ligações, whatsapp e visitas em rotas, em média 01 ou 02 vezes por mês; que a partir de 2016 passou a assinar folha de ponto; que os horários registrados não condiziam com a realidade do; que muitas vezes as folhas de ponto horário trabalhado já vinham preenchidas...". (GRIFOU-SE)

Já as testemunhas ouvidas a convite da reclamada, em sentido oposto, afirmaram:

Primeira testemunha da reclamada, Sr. FERNANDO ANTONIO CAMPOS: "... que reclamante trabalhava de 07h10min às 16h40min, com01h30min de intervalo, de segunda à sexta-feira e aos; que o reclamante, sábados das 07h30 às 11h30mincomo vendedor no interior, não teria como se deslocar até a sede da empresa no início e no final do expediente; que até agosto/2016 não havia controle da jornada de trabalho do reclamante; que a partir de setembro/2016,o supervisor imprimia cada folha de ponto e entregava para o vendedor para que pudesse de próprio punho consignar horário de trabalho e ao final do mês entregar assinado; que a folha de ponto entregue pelo supervisor era impressa em branco e o próprio vendedor devolvia preenchida com os horários; que se houvesse trabalho extra, o reclamante poderia colocar horário que, mas que primeiramente ele deveria Informar ao supervisor o motivo de precisar realizar trabalho em sobrejornada; que caso os funcionários realizasse, a empresa pagava as horas extras trabalhadas...". (GRIFOU-SE) Segunda testemunha da reclamada, Sr. FILIPE GUERRA DE SOUSA: "...que antes de setembro de 2019 o horário dos vendedores era de 07h10min ao meio-dia e das 13h30min às 16h40min, de segunda à sexta-feira e aos sábados de 07h30min às; que após setembro de 2019 o horário dos11h30minvendedores passou a ser de 7:10 ao meio dia e das 14 às17:10 de segunda à sexta e aos sábados de 07:30 Às 11: que a partir de setembro de 2016 s vendedores30;passaram a assinar folha de ponto e inclusive a preencher os horários de próprio punho...".

Da apreciação das provas orais se denota prova dividida, que confirmam teses antagônicas das partes. Em tais casos ou quando existe dúvida na interpretação da prova, os tribunais têm decidido que o Juiz deve julgar contra quem tinha o ônus da prova. Nesse sentido é a jurisprudência majoritária(...)

Dessa forma, quanto ao período de 30/09/2015 a 31/08/2019,considerando a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial e não tendo a reclamada se desvencilhado satisfatoriamente do encargo probatório que lhe competia, fixa-se a jornada de trabalho do reclamante como sendo das 06h00min às19h00min, com 20 (vinte) minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira,aos sábados das 06h00min às 14h00min, sem intervalo intrajornada e 10 (dez) dias úteis no mês laborava até às 20h00min, o que em si revela jornada extraordinária, já que ultrapassado os limites previstos no art. 7º, XIII da Constituição Federal e art. 58 da CLT.

Nesse viés, julga-se procedente o pedido de horas extras do período de 30/09/2015 a 31/08/2019, considerando-se estas as que ultrapassarem a 8ªhora diária e/ou a 44ª hora semanal, observando-se a jornada fixada anteriormente, o divisor 220, devendo ser excluídos os períodos de licenças, férias e feriados usufruídos pelo autor.

Diante da habitualidade e do efeito expansivo circular do salário, julga-se procedente ainda o pedido de reflexos das horas extras nas férias + 1/3, nos13ºs salários, no aviso prévio, nos descansos semanais remunerados e no FGTS + 40%.

Todavia, tratando-se o reclamante de comissionista impuro, suas horas extras deverão ser apuradas em dois momentos distintos, somados ao final.

No primeiro momento considera-se apenas a parte fixa dos salários, conforme contracheques juntados aos autos, efetuando-se as seguintes operações:

- A parte fixa da remuneração será dividida por 220, obtendo-se o valor da hora normal de trabalho;

Após, multiplica-se o valor da hora normal pelo adicional de horas extras (50%), obtendo-se, assim, o valor apenas do adicional;

- Somam-se os valores da hora normal + o valor do adicional, obtendo-se, então, o valor da hora de trabalho extraordinário e;

- Por fim, multiplica-se o valor da hora de trabalho extraordinário pelo número de horas excedentes da 8ª diária ou da 44ª semanal.

Já no segundo momento, não se pode perder de vista que as horas trabalhadas - -, já foram remuneradas ainda que excedentes da jornada normal de forma simples com o recebimento das respectivas comissões sobre as vendas, restando, assim, apenas os adicionais sobre os valores das comissões das vendas realizadas no sobretempo (Súmula 340 do TST).

Entretanto, como há uma impossibilidade de se precisar quais foram os valores das comissões recebidas exclusivamente durante o excesso de jornada, para daí se aplicar o entendimento da Súmula 340 do C. TST, as horas extras deverão ser apuradas da seguinte maneira:

- Primeiramente divide-se o valor total das comissões auferidas mensalmente por 220, obtendo-se o valor da hora normal de trabalho;

- Após, multiplica-se o valor da hora normal pelo adicional de50%, obtendo-se, assim, o valor apenas do adicional;

- Por fim, multiplica-se o valor do adicional pelo exclusivamente número de horas excedentes da 8ª diária ou da 44ª semanal.

Diante da jornada acima fixada, constatou-se que o reclamante não usufruía intervalo intrajornada mínimo de uma hora, tal qual previsto no art. 71 da CLT.

O art. 71 da CLT estabelece que "em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas"

Insta salientar que antes da vigência da Lei 13.467/2017, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implicava no pagamento do período integral, com acréscimo de 50%sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

A Lei 13.467/2017 alterou a redação do parágrafo 4º do art. 71da CLT estabelecendo que "a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com". acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho

Assim, julga-se procedente o pedido de 1 (uma) hora por dia de trabalho referente ao intervalo intrajornada concedido parcialmente no período de 30/09/2015 a 10/11/2017, observando o divisor 220 e o adicional de 50% e os reflexos de tal parcela nas férias + 1/3, nos 13ºs salários, no aviso prévio, nos descansos semanais remunerados e no FGTS + 40%.

Quanto ao período posterior à vigência da lei 13.467/2017, condena-se a reclamada no pagamento de 40 (quarenta) minutos por dia de trabalho referentes ao período suprimido do intervalo intrajornada, observando o adicional de50% e o divisor 220.

Julga-se improcedente o pedido de reflexos do intervalo intrajornada do período de 11/11/2017 a 31/08/2019, considerando a natureza indenizatória da referida verba, conforme previsto no parágrafo 4º do art. 71 da CLT.

Por ocasião da liquidação de sentença deverão ser excluídos os períodos de licenças, férias e feriados usufruídos pelo autor.

No que tange ao período de Setembro de 2019 até a extinção do contrato de trabalho, cabia ao reclamante o ônus da prova quanto à invalidade dos controles de frequência, ônus este do qual não se desincumbiu a contento em razão da prova ter restado dividida.

Ademais, analisando os registros do horário de trabalho do reclamante a partir de 01/09/2019, verifica-se que o reclamante não cumpria horas extras, razão pela qual, sem maiores delongas, julga-se improcedente o pedido de horas extras e reflexos do período de 01/09/2019 até a data da extinção do contrato de trabalho.

Constatou-se ainda que no período de 01/09/2019 até a extinção do contrato de trabalho, o reclamante usufruía intervalo intrajornada de, no mínimo, 1(uma) hora, pelo que se julga improcedente o pedido de intervalo intrajornada do referido período e os reflexos pleiteados. (...)"

Em suas razões recursais, a parte reclamada/recorrente ressalta que o obreiro era vendedor e trabalhava de modo externo, destacando que no período entre 1/3/2010 a 31/8/2016 incide a exceção abarcada pela disposição expressa no inciso I do art. 62 da CLT, também prevista na Cláusula 35ª da CCT, haja vista que não havia qualquer controle de jornada.

Diz, ainda, que a jornada de trabalho do obreiro começou a ser controlada no dia 1/9/2016, conforme aditivo do contrato de trabalho devidamente assinado (ID 0b5ea3c).

Quanto à rotina do ex- empregado, afirma que " era das 07:10hrs às 16:40hrs com almoço das12hrs às 13:30hrs de segunda à sexta e aos sábados das 07:30hrs às 11:30hrs; que o recorrido realizava visitas à clientes, oferecendo os produtos do portfólio da empresa; que suas atividades eram realizadas nas cidades de Quixadá, Quixeramobim e Boa Viagem" ressaltando que "o autor não tinha a necessidade de passar na empresa recorrente nem antes e muito menos depois da sua rotina diária de trabalho, visto que essa era realizada em cidades diversas da cidade onde fica a filial da empresa, sendo certo que nunca houve controle de jornada por parte da empresa no período em comento."

Em relação ao período de 1/9/2016 a 13/2/2020, destaca que havia o controle de jornada cujo registro era feito de forma fidedigna pelo próprio recorrido, concluindo que o ex-obreiro não logrou demonstrar a alegada sobrejornada.

Por outro lado, o reclamante/recorrente pugna pelo reconhecimento da fragilidade da prova testemunhal produzida pela parte adversa apontando diversas contradições em relação aos mesmos depoimentos feitos em outras ações. Realça que houve confissão do preposto nos temas como comissões, horas extras e adicional de periculosidade.

No que diz respeito ao tema das horas extras, em suma, requer o provimento do recurso a fim de lhe serem deferidas as horas extras do período imprescrito até 31/8/2016, bem assim em relação ao período a partir de setembro de 2019, aduzindo serem imprestáveis os registros de ponto por serem britânicos.

À análise.

Quanto ao serviço extraordinário, face sua natureza excepcional, acompanha este Magistrado o entendimento sedimentado neste Egrégio Tribunal, quanto à necessidade de existirem provas robustas que possam convencer de forma inconteste acerca da sua realização. Na ausência desses alicerces, descabe o pedido em epígrafe.

É oportuno esclarecer que o inciso I do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que são excluídos da proteção normal da jornada de trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário. Entretanto, o simples fato de o trabalhador exercer suas atividades dessa forma, por si só, não lhe retira o direito à percepção de horas extras, visto ser plenamente possível que sua função, embora externa, seja compatível com a fixação de horário de trabalho, o que excluiria a aplicação da aludida regra celetista.

Esse entendimento restou definitivamente esclarecido com a nova redação dada ao referido preceito Consolidado pela Lei nº 8.966/94, que excepciona do regime geral de duração do trabalho estabelecido pela Consolidação apenas a atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.

Por se tratar de fato constitutivo do direito alegado, cabe ao reclamante/recorrente o encargo de demonstrar que efetivamente desenvolvia a jornada de trabalho posta na inicial e que a reclamada/recorrida imprimia controle dos seus horários, nos termos do que dispõem o inciso I do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil, de aplicação supletiva e subsidiária ao Processo do Trabalho. Não há razões para se inverter o encargo probatório e imputar à empregadora a obrigação de comprovar a jornada de trabalho do obreiro, tendo em vista ser incontroverso o fato de o obreiro trabalhar externamente. O que resta a se aferir é se a empresa possuía meios de promover um acompanhamento/fiscalização dos horários de trabalho do recorrente, circunstância que deverá ser demonstrada pelo obreiro.

Portanto, de logo, afasta-se a possibilidade de se aplicar as diretrizes contidas na Súmula nº 338 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, relativo ao período que antecede o formal registro da jornada, notadamente porque, como dito acima, não há controvérsia quanto ao fato de o obreiro trabalhar externamente na função de vendedor. Assim, não podemos exigir que a empresa apresente documentos que, sabidamente, ela não os possui, porque, no seu entender, não tinha o dever de confeccioná-los.

De fato, para fazer jus ao pagamento de horas extras, faz-se necessário que os elementos probatórios contidos nos autos demonstrem que a empresa recorrida, de alguma forma, poderia realizar o controle da jornada laboral do reclamante/recorrente. Assim, para subsidiar a apreciação do pleito, analisemos a prova testemunhal produzida, consistente em depoimentos testemunhais produzidos nesta ação e em outras reclamações trabalhistas, em virtude da alegação de imprestabilidade da prova testemunhal produzida pela empregadora, como sustenta a parte reclamante/recorrente.

Vejamos, então, o conteúdo dos respectivos depoimentos sobre a jornada (ID cc8fb35):

"Primeira testemunha do reclamante: Sr.Francisco Dinen Carter Lemos Lima, desempregado, CPF: 002.648.783-70, com endereço à Rua Francisco Alves, nº518,Alto São Francisco, CEP: 63.908-250.(...) que trabalhou para a reclamada de janeiro/2012 a março/2019; que exercia a função de vendedor e promotor; que trabalhou com o reclamante; que o reclamante exercia a função de vendedor e promotor; que o vendedor tem de chegar ao cliente, efetuar a venda e checar se o produto chegou; que o promotor deve fazer reposição de produtos nas prateleiras e feezers, merchandising; que existem funcionários na reclamada que exercem exclusivamente a função de promotor; que o depoente trabalhava de 06hs às19hs, com 20 minutos de intervalo, de segunda à sexta; que aos sábados trabalhava das 06hs às 14hs; que depoente atendia de 35 a 40 clientes por dia; que fazia o deslocamento entre os clientes utilizando moto da empresa; que não tinha a obrigatoriedade de comparecer à sede da empresa no inicio e no término do expediente; que comparecia à sede da empresa aproximadamente uma vez por mês; que o reclamante trabalhava no mesmo horário que o depoente; que o reclamante atendia também em média de 35 a 40 clientes por dia; que o supervisor era quem fiscalizava o trabalho do depoente através de ligações, whatsapp e visitas em rotas, em média 01 ou 02 vezes por mês; que a partir de 2016 passou a assinar folha de ponto; que os horários registrados não condiziam com a realidade do horário trabalhado; que muitas vezes as folhas de ponto já vinham preenchidas; que na rota do reclamante não havia promotor; que não havia intervalo aos sábados; que o reclamante também não tinha intervalo aos sábados; que não houve alteração nas atividades dos vendedores em 2016 ; que não era possível registraras horas extras nos cartões de ponto; que os horários registrados nos cartões de ponto eram de 07h10min às 12hs e das 13h30min às 16h40min, oscilando entre 02 e03 minutos, de segunda à sexta; que aos sábados deveria constar na fola de ponto entrada Às 07h10min e saída às 11hs; que nunca tirou 01 hora de intervalo durante o período em que trabalhou para a reclamada; que o depoente e o reclamante faziam parte de um grupo de whatsapp com todos os vendedores e supervisores; que no referido grupo todos tinham que informar horário de início e término do trabalho, assim como o horário de intervalo; que no grupo de whatsapp tinha de enviar fotos dos maiores clientes visitados; que a rota de clientes era pré determinada pela empresa; que os vendedores não poderiam alterar a rota; que em média o depoente passava cerca de 15 minutos em cada visita; que não havia bloqueio do sistema utilizado pelos vendedores em determinado horário específico; que não havia compensação de jornada; que não era possível usufruir de 30 dias de férias, usufruindo de apenas 20 dias; que esses 20 dias eram por imposição da empresa; que não conhece nenhum vendedor que tenha conseguido tirar 30 dias de férias; que os vendedores recebiam comissões; que essas comissões eram estipuladas por família; que somente recebiam comissões caso atingins em 80% da meta, sendo qu somente recebiam no máximo 120%, o que ultrapassasse essa porcentagem não era recebida pelos vendedores; que havia diminuição das comissões por produtos devolvidos, produtos faltantes, clientes inadimplentes e aumento de metas durante o mês; que a alteração de metas ocorria todos os meses, no próprio mês; que quando o depoente foi contratado não foi informado acerca dos critérios que poderiam impactar na redução das comissões; que em média o depoente perdia entreR$1.000,00 e R$1.200,00 por mês em razão dos critérios anteriormente informados; que o depoente não conseguia atingir todas as metas; que o reclamante utilizava motocicleta de propriedade da empresa para realizar o deslocamento entre os clientes ; que existiam dias de pico na empresa, nas últimas duas semanas do mês; que nesses dias de pico trabalhavam até 20hs; que algumas vezes o depoente cumpria a mesma rota do reclamante; que o depoente era ferista e por tal razão ,pelo menos uma vez por ano acompanhava o reclamante em sua rota; que o ferista é o funcionários que substitui os vendedores nas férias destes; que o depoente também substituia ouros vendedores nas férias; que a maioria dos horários constantes nas papeletas já vinham preenchidos e por isso não é a a letra do depoente; que apenas assinava tais papeletas ; (...)"

"Primeira testemunha da reclamada: Sr. Fernando Antonio Campos Pereira,comerciário, CPF 245.492.073-53, com endereço à Rua Bill Cartaxo, nº 1599 -Sapiranga,(...) que trabalha para a reclamada desde 01/07/1999; que sempre exerceu a função de supervisor comercial de equipe; que não era supervisor do reclamante; que é supervisor de equipe de vendedores; que o reclamante exercia a função apenas de vendedor, não exercendo a função de promotor; que o reclamante visitava em média de 15 a 25clientes por dia; que o reclamante era vendedor da área do interior e realizava os deslocamento entre os cliente utilizando moto da empresa; que a empresa reclamada trabalha com o pagamento de valor fixo e uma parte variável; que a remuneração variável era calculada com base em vários indicadores, os quais somados chegavam a 100%; que caso o vendedor não atingisse 80% de um indicador, perdia a comissão daquele indicador; que o vendedor poderia receber comissão de até 120% em um indicador; que a alteração de metas não pode ser feitas dentro do mês, somente podendo ser alterada para o mês seguinte; que se houvesse a falta deum item em período superior a 25% do mês, o vendedor era agraciado com 100% d comissão; que em caso de devolução de produtos há impacto nas comissões caso anota venha a ser cancelada no mesmo dia, uma vez que não houve o faturamento, no entanto, no caso de inadimplência de clientes não há impacto nas comissões já que nesse caso o faturamento foi realizado; que os vendedores tinham ciência das metas e indicadores das comissões no início de cada mês; que os promotores são contratados para fazer levantamento de estoque e validade de produtos, colocar produtos nas gôndolas, checar se o preço está correto, auxiliar o vendedor com tais informações para realização de vendas; que a empresa possui equipe própria de promotores; que o vendedor tem como atribuições verificar os produtos que precisam de reposição, efetuar vendas, fazer controle da entrega dos produtos para satisfação dos clientes, relizando um pós-venda; que reclamante trabalhava de 07h10min às 16h40min, com 01h30min de intervalo, de segunda à sexta-feira e aos sábados das 07h30 às 11h30min; que o reclamante, como vendedor no interior, não teria como se deslocar até a sede da empresa no início e no final do expediente; que até agosto/2016 não havia controle da jornada de trabalho do reclamante; que a partir de setembro/2016, o supervisor imprimia cada folha de ponto e entregava para o vendedor para que pudesse de próprio punho consignar horário de trabalho e ao final do mês entregar assinado; que a folha de ponto entregue pelo supervisor era impressa em branco e o próprio vendedor devolvia preenchida com os horários; que se houvesse trabalho extra, o reclamante poderia colocar horário que realmente trabalho, mas que primeiramente ele deveria informar ao supervisor o motivo de precisar realizar trabalho em sobrejornada; que caso os funcionários realizasse, a empresa pagava as horas extras trabalhadas; que não havia necessidade do reclamante enviar fotos quando do início ou final da jornada e visitas aos clientes, já que a empresa tinha o controle de todos os clientes visitados ; que caso o reclamante não conseguisse cumprir a rota de um dia, poderia realocar os clientes que faltaram em outras rotas para outros dias; que até agosto/2016 o reclamante tinha total autonomia para exercer sua jornada de trabalho, já que não havia controle de ponto; que os vendedoe(sic) só pdem(sic) enviar pedisos(sic) até às 16h40min já que havia necessidade de realizar a roteirização de pedidos; que não havia dias de pico na empresa; que não havia necessidade do reclamante trabalhar até às 19hs ou 20hs ; que a empresa não obrigou o reclamante a vender parte de suas férias em algum momento; que a empresa na verdade fornece opções aos funcionários para caso queiram usfruir de férias fracionadas ou não; que a empresa possui vendedores chamados feristas justamente para suprir as férias dos vendedores; que os feristas acompanham os vendedores geralmente 01 mês antes das férias apara que possam suprir as necessidade dos clientes durante os períodos de férias dos vendedores que o depoente nunca trabalhou diretamente com o reclamante; que existe um grupo no whatszpp chamado "vendas" qual o depoente não participava já que participava do grupo "grandes contas regionais"; que o depoente não via o reclamante iniciando e terminando sua jornada pois era supervisor em Fortaleza e o reclamante prestava serviços no interior; que sabe o horário de trabalho do reclamante por se tratar dos mesmo horário de trabalho de todos os vendedores da filial; que o reclamante fazia rota nas cidades de Quixeramobim e Boa Viagem, não sabendo infrmar detalhes acerca de outras viagens; que nos relatórios de vendas constam vendas nas cidades de Quixeramobim e Boa Viagem; que é rotina dos supervisores acompanhar os vendedores em rotas; que existe um sistema de nome "fast seller" que fornece um relatório diário com as vendas e caso houvesse necessidade se entrava em contato com o vendedor; que o reclamante utilizava sistema fast seller; que todos os vendedores utilizavam tal sistema; que o sistema fast seller não permanecia(sic) online o tempo inteiro; que o vendedor finalizava o pedido em enviava on line para a empresa; que a finalização do pedido tinha de ser feita de preferência no próprio cliente pois era necessário informar ao cliente o valor da venda; que uma nova venda somente poderia ser habilitada se fechasse a anterior; que não houve alteração na rotina dos vendedores no período de agosto/setembro de 2016; que permanece a mesma rotina até a presente data; que para haver um promotor na rota se faz necessário que o cliente tenha um determinado faturamento, faça parte de grandes redes regionais ou nacionais e que utilize a maior parte dos produtos reclamada; que como o promotor gera um custo para reclamada, para que ele "se pague" é necessário que o cliente atendido tenha um alto faturamento; que o depoente atualmente não sabe o faturamento necessário, mas que aproximadamente em2017 tal faturamento era de no mínimo R$ 40.000,00; que se um vendedor ultrapassasse a meta de uma família de produtos, somente recebia 120%; que o sistema "fast seller" não bloqueia em determinado horário;(...)"

"Segunda testemunha da reclamada: Sr.Filipe Guerra de Sousa, supervisor comercial,CPF:975.729.183-87, com endereço: Rua Osvaldo Aranha, nº 333 -Parangaba- Fortaleza; (...) que trabalha para a reclamada desde janeiro/2016; que iniciou a prestação de serviços como vendedor, tendo sido promovido em maio de 2019 para exercer a função de supervisor comercial de equipe de vendas; que não era supervisor do reclamante; que o reclamante exercia a função de vendedor; que não sabe informar se o reclamante também exercia a função de promotor; que não ocorria de os funcionários acumularem as funções de promotor e vendedor; que promotor é quem mexe com o estoque, abastecendo as gôndolas de lojas e supermercados e o vendedor realiza os pedidos; que a reclamada possui uma equipe de promotores; que toda equipe de vendas possui promotor, não sabendo informar a quantidade; que antes de setembro de 2019 o horário dos vendedores era de 07h10min ao meio-dia e das13h30min às 16h40min, de segunda à sexta-feira e aos sábados de 07h30min às11h30min; que após setembro de 2019 o horário dos vendedores passou a ser de 7:10ao meio dia e das 14 às 17:10 de segunda à sexta e aos sábados de 07:30 Às 11:30;que a partir de setembro de 2016 s vendedores passaram a assinar folha de ponto e inclusive a preencher os horários de próprio punho; que os vendedores recebiam comissões; que para receber comissões é necessário atingir 70% da meta; que na verdade é necessário atingir 80% da meta para receber comissões; que não há impacto nas comissões quando há inadimplência de clientes ou devolução de mercadorias; que a falta de produtos não impacta na comissão, já que realizava a justificava de que não realizou a venda devido falta de produtos; que não há fiscalização do horário de trabalho dos vendedores; que o vendedor que trabalha no interior já sai de casa para a rota, não havendo necessidade de passar na sede da empresa; que o depoente, no períodos em trabalhou como vendedor, não participava de um grupo de whatsapp chamado "vendas"; que participava de um grupo de whatsapp entre os vendedores e supervisores de acordo com a equipe; que não havia exigência de que os vendedores tirassem foto no horário de início e término da jornada; que a empresa não controlava a o horário de intervalo intrajornada do reclamante; que até agosto/2016 o reclamante tinha autonomia quanto aos seu horário de trabalho; que os pedidos somente podem ser enviados até o horário de finalização, às 16h40; que o vendedor poderia até enviar o pedido após o referido horário, no entanto não era faturado para entregar no dia seguinte; que não era comum os vendedores efetuarem pedidos após 16h40min; que a partir de setembro de2016 o controle da jornada passou a ser através de folha de ponto recebida pelo vendedor e preenchida de próprio punho pelos funcionários; que era o próprio vendedor quem anotava os horários nas folhas de ponto; que o depoente chegou a realizar anotações nas folhas de ponto na época em que exercia a função de vendedor; que os vendedores poderiam anotar o horário efetivamente trabalhado caso tivessem realizado horas extras e a empresa realizava o respectivo pagamento; que no período de 2016 até os dias atuais não existem dias de pico na empresa; que não há necessidade dos vendedores trabalharem até 19/20hs em algum dia do mês; que os critérios de metas e comissões são previamente informados aos vendedores; que no dia 1º de cada mês, já sabem os critérios; que não ocorria mudanças nos critérios de metas e comissões no mesmo mês; que a empresa não obriga os vendedores a venderem suas férias e, inclusive, a empresa possui um vendedor ferista para cada equipe; que o depoente já viu o reclamante na empresa;que nunca trabalhou diretamente com o reclamante; que não sabe informar se o reclamante fazia parte do mesmo grupo de whatsapp que o depoente participava quando exercia a função de vendedor; que o reclamante trabalhava no interior, na região de Quixadá, Quixeramobim e Boa Viagem; que o depoente já realizou rotas para Quixadá, Quixeramobim e Boa Viagem; que não sabe informar quantos clientes o reclamante atendia por dia, no entanto sabe que no interior os vendedores atendem em média de 10 a 15 clientes por dia, em razão dos deslocamentos entre as cidades ; que o sistema não regista os horários das visitas, fast seller registrando apenas os horários dos pedidos; que o reclamante utilizava o sistema , o qual é o sistema padrão da empresa para retirada de pedidos; que fast seller não houve alteração nas atividades exercidas pelos vendedores após agosto de2016; que as folhas de ponto eram repassadas para os vendedores quinzenalmente (...)"-grifei

Para fins de análise das impugnações do teor dos depoimentos das testemunhas arroladas pela reclamada/recorrida, transcrevo trechos de referidos depoimentos prestados nas seguintes ações:

Ação de n° 0000367-26.2019.5.07.0038, depoimento de Felipe Guerra de Sousa: " perguntado pelo advogado da Reclamada se as variáveis eram pré-estabelecidas ou havia mudança dentro do mês, respondeu: "Que não, quando começa o mês tem que finalizar o mês com a regra definida, não tem como mudar no mês, o que fazem são campanhas adicionais para que o vendedor venha a se beneficiar a mais";(12min44s) Perguntado pelo advogado da Reclamada se havia com frequência a falta de produtos, respondeu: "Que a falta de produtos é bem sazonal pelo período, em uma eventual procura a mais pelo produto, há uma falta, porém, apesar de perder a remuneração quando fica abaixo de 80%, são remunerados até 120%, então há uma compensação";(2min9s) Perguntado pelo juiz novamente se o Depoente conhecia o Reclamante, respondeu: "Que não, pois é da região de Fortaleza, só atua na capital"."

Ação de n° 0000683-81.2019.5.07.0024, depoimento de Fernando Antonio Campos Pereira: "(...) que o reclamante visitava em média de 15 a 25 clientes por dia; que o reclamante era vendedor da área do interior e realizava os deslocamento entre os cliente utilizando moto da empresa;"

Ação de n° 0000874-22.2020.5.07.0015, depoimento de Fernando Antonio Campos Pereira: "perguntado pelo advogado da Reclamada quais eram as atribuições do Reclamante enquanto supervisor, respondeu: "Que os supervisores têm uma equipe de vendas e têm que acompanhar essa equipe de vendas na rua, diretamente com o vendedor nos comércios" (44s); Perguntado pelo advogado da Reclamada se a cada dia acompanhava um vendedor, respondeu: "Que sim, fazem uma agenda colocando cada vendedor em um dia para fazer o seu acompanhamento" (1min06s);"

Diferente do apontado pelo reclamante/recorrente, não vislumbro alteração de testemunho quando comparo as falas do Sr. Fernando Antonio Campos Pereira nesta ação e nas ações acima referidas. De igual forma, o teor do depoimento do Sr. Felipe de Sousa neste feito e no de n° 0000367-26.2019.5.07.0038 não se mostra contraditório, exceto no tocante aos critérios de supostos "descontos" nas comissões que será valorado em tópico próprio.

De uma minuciosa análise dos trechos dos depoimentos testemunhais acima transcritos, conclui-se que, durante todo lapso contratual, era absolutamente possível a realização de acompanhamento da rota dos vendedores, o que era feito através do supervisor, por meio de contato telefônico ou Whatsapp. Além disso, ficou comprovado que, mesmo antes da alteração contratual no tocante ao controle da jornada (ID 0b5ea3c) os vendedores eram obrigados a atender, dentro do roteiro estabelecido pela empresa, uma relação de clientes por ela disponibilizada, e que as mudanças na rota previamente fixada precisavam ser comunicadas ao supervisor. Também foi evidenciado que o supervisor tinha conhecimento dos horários de início e término da jornada, inclusive, durante o expediente diário, sabia a exata localização dos vendedores já que os pedidos eram feitos através do sistema "FAST SELLER" durante a visita a determinado cliente, sendo excepcional o uso em horário que não o pré-determinado da respectiva visita, como esclareceram ambas testemunhas arroladas pela reclamada/recorrida.

Conclui-se, assim, que o teor da prova testemunhal corrobora a tese da inicial no sentido de que, embora externo o trabalho, havia um pleno controle da jornada.

Com efeito, a exceção ao direito de limitação de jornada, como todo direito excepcional, deve ser interpretada restritivamente e a regra do inciso I do art. 62 Consolidado só deve ser aplicada quando houver real incompatibilidade de se promover o controle da jornada pelo empregador, o que não foi demonstrado nos autos.

Ademais, para o enquadramento do empregado no dispositivo Celetista acima mencionado, faz-se necessário que tal condição seja anotada na Carteira de Trabalho de Previdência Social - CTPS do obreiro, requisito esse que não restou comprovado no caso em análise. Em assim, não merece reparo a r. Sentença ao fixar a jornada e deferir o labor extraordinário nos seguintes termos:

" (...) quanto ao período de 30/09/2015 a 31/08/2019,considerando a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial e não tendo a reclamada se desvencilhado satisfatoriamente do encargo probatório que lhe competia, fixa-se a jornada de trabalho do reclamante como sendo das 06h00min às19h00min, com 20 (vinte) minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira,aos sábados das 06h00min às 14h00min, sem intervalo intrajornada e 10 (dez) dias úteis no mês laborava até às 20h00min, o que em si revela jornada extraordinária, já que ultrapassado os limites previstos no art. 7º, XIII da Constituição Federal e art. 58 da CLT . Nesse viés, julga-se procedente o pedido de horas extras do período de 30/09/2015 a 31/08/2019, considerando-se estas as que ultrapassarem a 8ªhora diária e/ou a 44ª hora semanal, observando-se a jornada fixada anteriormente, o divisor 220, devendo ser excluídos os períodos de licenças, férias e feriados usufruídos pelo autor."- grifei

Em relação ao período posterior à setembro de 2019, quanto incontroverso que o obreiro já tinha o controle manual/formal da jornada (1/9/2016 - fato incontroverso- ID 0b5ea3c), considero que assiste razão ao reclamante/recorrente.

Isso porque os controles de pontos anexados aos autos (ID cad06b8 e seguintes) são inservíveis como meio de prova, eis que contém variação ínfima dos horários de entrada e de saída, portanto, devem ser considerados britânicos (item III da Súmula n° 338 do C. TST). Some-se a isso, o fato de a testemunha apresentada pelo reclamante/recorrente ter sido expressa no sentido de que os cartões de ponto não retratavam a realidade contratual, pois não era permitido registrar o labor extraordinário além de vir preenchida previamente. E mais: as testemunhas arrolada pela parte reclamada/recorrida atestaram que não houve alterações nas atividades exercidas pelos vendedores após a data em que o controle de ponto foi instituído, sendo possível concluir que a jornada extraordinária desempenhada antes do controle formal da jornada, já deferida na r. Sentença, permaneceu a mesma até o desate contratual.

Em assim, diante da imprestabilidade dos registros de ponto anexados aos autos deve ser considerada correta a jornada indicada na exordial, de forma a se deferir o pedido de horas extras inclusive no período posterior ao ano de 2019 até o fim do contrato de trabalho, considerando o período imprescrito. Isto posto, dou provimento ao recurso do reclamante/recorrente para fins de ampliar o período da condenação de pagamento das horas extras, inclusive às relativas à supressão intervalar, que passa a ser de 12/6/2015 a 13/2/2020 (TRCT de ID 582fd43).

Quanto ao período intervalar, tem-se que antes do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, quando o empregador não concedia regularmente o intervalo intrajornada, era compelido a pagar a sua integralidade, cuja parcela possuía natureza salarial, repercutindo nas demais verbas trabalhistas, tudo nos termos da antiga redação do § 4º do art. 71 Consolidado e da Súmula nº 437 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Contudo, o mencionado novel jurídico deu nova redação ao § 4º do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, prevendo que "a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."

Portanto, como vemos, a partir da vigência do mencionado dispositivo legal, o direito do empregado ao pagamento de horas extras alusivas ao intervalo intrajornada, compreende apenas o período suprimido e, referidos importes passaram a ter natureza indenizatória.

Nesse contexto, não há dúvidas de que os contratos de trabalho que se encontravam ativos em 11/11/2017, data em que começou a vigência da Lei nº 13.467/2017, deverão se submeter, a partir de então, à nova ordem legal, de modo que, especificamente, o direito do obreiro às horas extras oriundas da supressão parcial do intervalo intrajornada ocorre da seguinte forma: uma hora integral até 10/11/2017, com reflexos nas demais verbas trabalhistas e, a partir de 11/11/2017, é devido apenas o período suprimido, sem repercussão, ante a sua natureza indenizatória, tal como já restou fixado na Sentença impugnada, não havendo como aplicar os reflexos pretendidos (Súmula n° 437 do C. TST) ao período posterior à reforma da legislação.

Recurso Ordinário do reclamante/recorrente provido em parte. Recurso da reclamada/recorrente improvido.

Verifico que o recurso de revista versa sobre o pagamento do intervalo intrajornada parcialmente suprimido com base nas regras vigentes antes e após a Reforma Trabalhista, matéria nova no âmbito desta Corte, pelo que resta configurada a transcendência jurídica da matéria, o que viabiliza o debate em torno do alcance da interpretação dada ao art. 71, § 4º, da CLT, razão pela qual dou provimento ao agravo interno, para prosseguir no exame do agravo de instrumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA

Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo, verifica-se a transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o debate em torno da interpretação do alcance dado ao art. 71, § 4°, da CLT, o que justifica o processamento do recurso, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).

RECURSO DE REVISTA

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA

Conforme se verifica, o e. TRT aplicou ao contrato de trabalho do autor as normas vigentes à época dos fatos analisados. Assim, até 10/11/2017, o regional deferiu o pagamento integral do intervalo intrajornada, ainda que parcialmente suprimido, como hora extraordinária, enquanto, a partir de 11/11/2017, dada a vigência da Lei nº 13.467/17, deferiu o pagamento apenas dos minutos suprimidos, em caráter indenizatório.

Nos moldes delineados na decisão agravada, o e. TRT recorrido decidiu a matéria em observância à legislação e ao princípio do "tempos regit actum", adotado por esta Corte trabalhista em hipóteses semelhantes.

Por certo, a antiga redação do artigo 71 da CLT combinado com a Súmula 437 do TST, que regulavam a matéria "intervalo intrajornada" antes da Lei 13.467/2017, previam o entendimento de que:

"a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração"

A Lei 13.467/2017, com vigência em 11/11/2017, alterou a redação do § 4º do artigo 71 da CLT, para fazer constar:

§4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

In casu , o descumprimento da concessão do intervalo intrajornada se deu em período anterior e posterior à vigência da Lei 13.467/2017, razão pela qual deve ser aplicado o entendimento desta Corte consolidado na Súmula 437 para o momento anterior e a nova redação do artigo 71 da CLT para o período posterior.

Desta maneira, a decisão regional, tal como proferida, está em consonância com a nova realidade normativa decorrente da vigência da Lei 13.467/17.

Nesse sentido já se manifestaram turmas deste Tribunal Superior no exame da controvérsia:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. (...). INTERVALO INTRAJORNADA. CONTRATO DE TRABALHO EM VIGOR NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/17. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. O e. TRT, com amparo no conjunto fático-probatório produzido nos autos, intangível nesta fase recursal a teor da Súmula nº 126 do TST, manteve a sentença que deferiu o intervalo intrajornada apenas nos dias em que registrada a concessão parcial, com condenação ao pagamento da hora integral até 10.11.2017, sob o fundamento de que, "o autor não se desincumbiu do encargo de comprovar que referida supressão não era anotada nos documentos de ponto" , prevalecendo, portanto, as anotações contidas nos aludidos documentos. Com efeito, contata-se que o Regional aplicou ao contrato de trabalho do autor as normas vigentes à época dos fatos analisados. Assim, até 10/11/2017, deferiu o pagamento integral do intervalo intrajornada, ainda que parcialmente suprimido, como hora extraordinária, enquanto, a partir de 11/11/2017, dada a vigência da Lei nº 13.467/17, manteve a sentença que deferiu o pagamento apenas dos minutos suprimidos, em caráter indenizatório. Nestes termos, o e. TRT decidiu a matéria em observância à legislação e ao princípio do tempos regit actum , adotado por esta Corte trabalhista em hipóteses semelhantes. In casu , o descumprimento da concessão do intervalo intrajornada se deu em período anterior e posterior à vigência da Lei 13.467/2017, razão pela qual deve ser aplicado o entendimento desta Corte consolidado na Súmula nº 437 para o momento anterior, e a nova redação do artigo 71 da CLT para o período posterior. Desta maneira, a decisão regional, tal como proferida, está em consonância com a nova realidade normativa decorrente da vigência da Lei 13.467/17. Precedentes. Agravo não provido. (...) (Ag-RRAg-24567-88.2018.5.24.0061, 5ª Turma , Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 09/09/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA. RITO SUMARÍSSIMO. INTERVALO INTRAJORNADA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 71, § 4º, DA CLT. PERÍODO CONTRATUAL ANTERIOR E POSTERIOR À 11/11/2017. APLICABILIDADE DA LEI 13.467/2017 A PARTIR DE 11/11/2017. ART. 6º DA LEI 13.467/2017. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. No caso em tela, o Tribunal Regional entendeu que "Quanto ao pedido sucessivo, observo que foram deferidas horas extras em razão da concessão parcial do intervalo intrajornada sobre o período de 1º/8/2017 a 28/2/2018, o que abarca lapso posterior à reforma trabalhista. Contudo, há de se observar o teor do art. 71, § 4º, da CLT. Assim, quanto ao período após 11/11/2017, defiro apenas o período suprimido do intervalo e declaro a natureza indenizatória da parcela. Consequentemente, afasto os reflexos.". Como se trata de período contratual anterior e posterior à 11/11/2017, verifica-se que a decisão regional, ao observar o teor da nova redação do art. 71, § 4º, da CLT quanto ao período após 11/11/2017, deferindo apenas o período suprimido do intervalo e declarando a natureza indenizatória da parcela, observou o disposto no art. 6º da Lei 13.467, no sentido de que "Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial". Dessa forma, ileso o art. 5º, XXXVI, da CLT, uma vez que a aplicação da redação anterior do art. 71, § 4º, da CLT a todo o período contratual não se trata de direito adquirido, pois a questão deve ser solucionada de acordo com a legislação em vigor em cada época, ou seja, para os fatos ocorridos após 11/11/2017 devem ser observadas as alterações materiais trazidas pela Lei 13.467/2017, conforme preceitua o art. 6º da LINDB. Assim, não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. (AIRR-10991-98.2019.5.03.0183, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma , DEJT 02/10/2020)

(...) INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 13.467/2017. O Tribunal Regional manteve a sentença que, em razão da concessão irregular do intervalo intrajornada, deferiu ao reclamante o pagamento de uma hora extra por dia no período de 4/9/2017 a 10/11/2017, com natureza salarial, e de trinta e cinco minutos diários, de 11/11/2017 a 1/1/2019, com natureza indenizatória, tendo em vista as alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017. Com efeito, as horas extras decorrentes da supressão parcial do intervalo intrajornada anteriores a 11/11/2017 devem observar a antiga redação do artigo 71, § 4º, da CLT e, por conseguinte, o entendimento assentado na Súmula nº 437 do TST, ao passo que as horas posteriores a 11/11/2017 devem seguir o novo regramento disposto no artigo 71, § 4º, da CLT, quando então o pagamento terá natureza indenizatória e dar-se-á apenas quanto ao período suprimido. Incólume o aludido verbete sumular. Recurso de revista não conhecido. (RR-1001356-92.2019.5.02.0704, 8ª Turma , Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 19/03/2021).

Logo, em que pese a transcendência jurídica reconhecida, o recurso não merece ser conhecido, uma vez que não restou configurada a alegada ofensa ao art. 71, § 4º, da CLT.

Não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo quanto aos temas "adicional de periculosidade", "adicional por acúmulo de função", "Comissionista misto. súmula n° 340 do TST. orientação jurisprudencial n° 397 da SBDI-1 do TST" e, no mérito, negar-lhe provimento ; b) conhecer do agravo quanto ao tema "intervalo intrajornada" e, no mérito, dar -lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; c) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar -lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); d) não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 12 de junho de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator