A C Ó R D Ã O

6ª Turma

ACV/mgf/a

RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Diante da devida motivação do julgado recorrido, não há se falar em nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido.

SUBMISSÃO À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. Não se conhece do recurso de revista quanto não demonstrada violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC e os arestos colacionados inespecíficos. Recurso de revista não conhecido.

INEXISTÊNCIA DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DE COMISSÕES. A decisão foi pautada na prova testemunhal e documental e não houve por parte do reclamante a desincumbência do ônus probatório que lhe competia. Os arestos colacionados não citam a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foram publicados. Recurso de revista não conhecido.

FÉRIAS. Inexistência de tese sobre conversão do abono pecuniário. Condenação mantida pelo pagamento pelos dias não usufruídos. Incidência da Súmula nº 126/TST. Recurso de revista não conhecido.

DESPESAS COM TELEFONE CELULAR. Não se conhece do recurso de revista por violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal, diante da inexistência de prova de que a reclamada se obrigou ao reembolso. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. LABOR EM DOMINGOS E FERIADOS. Não se conhece do recurso de revista quando não demonstrada violação literal do artigo 62, I, da CLT. Com base na prova dos autos concluiu o Eg. TRT que a participação do reclamante nos congressos são horas de trabalho colocadas à disposição da empregadora em horário não contratado e que não foram remuneradas. Incidência dos óbices nºs 297 e 337/TST. Recurso de revista não conhecido.

ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE CONDICIONADA A EXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AUTOR. HIPÓTESE NÃO VERIFICADA NO CASO DOS AUTOS. A aplicação da penalidade prevista no artigo 940 do Código Civil passa, antecipadamente, pela análise dos componentes fáticos que tornaram evidente a intenção maliciosa da parte em receber dívida já quitada, hipótese não verificada no caso dos autos. Recurso de revista conhecido e não provido.

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO. Verificado o pagamento incorreto de parcelas de natureza salarial, sobre as quais incide inclusive a contribuição previdenciária, corretas as notificações aos órgãos responsáveis, pois a determinação de expedição de ofício ao órgão competente, quando constatada irregularidade, é decisão que se encontra dentro do poder diretivo do Juiz, a quem compete dirigir o processo de forma a velar pela solução do litígio. Autorização expressa nos artigos 39, § 1º, e 765 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1573/2006-087-02-00.6 , em que é Recorrente IBF INDÚSTRIA BRASILEIRA DE FILMES LTDA. e Recorrido OVÍDIO ANTÔNIO ROTARU .

O eg. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 210/234, complementado pelo de fls. 243/247, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir as vendas de filmes na apuração das comissões. Deu também parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para que incida o percentual de 5% sobre o valor do equipamento vendido, tanto nas vendas efetuadas pelos vendedores como as realizadas pelo próprio reclamante, conforme os quadros que constam na inicial, à exceção das vendas de filmes; condenar a reclamada a pagar horas trabalhadas nos domingos e feriados nos quais houve participação nos quatorze eventos elencados às fls. 13/14, das 08h às 20h, com duas horas de intervalo intrajornada, em dobro, com reflexos em FGTS acrescido da multa de 40%, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e verbas rescisórias.

A reclamada interpõe recurso de revista, fls. 249/277, insurgindo-se quanto à ausência de submissão da demanda na comissão de conciliação prévia, diferenças de comissões, negativa de prestação jurisdicional, férias, multa do art. 940 do Código Civil, despesas com telefone celular, horas extraordinárias e, por fim, expedição de ofícios.

O recurso de revista foi admitido pelo r. despacho de fls. 283/283-v, quanto à multa do art. 940 do Código Civil, por divergência jurisprudencial.

Contrarrazões às fls. 287/298.

Não há manifestação do douto Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

A reclamada alega que, ao opor os embargos de declaração contra a r. sentença, não buscava protelar o feito, mas apenas a complementação da entrega jurisdicional. Sustenta que a manifestação a respeito das questões ali suscitadas (as comissões incidiriam sobre as vendas de filmes, sobre todas as transações citadas na inicial ou apenas sobre as três reconhecidas pela reclamada em sua defesa?) era de suma importância para a delimitação do an debeatur . Sustenta que não foi correta a aplicação da multa por embargos protelatórios e aponta ofensa aos arts. 832 da CLT, 126, 458, II e 515, do CPC, 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal. Colaciona arestos para confronto de teses.

O eg. Tribunal Regional assim se posicionou sobre a questão:

“A recorrente assevera que a oposição dos embargos declaratórios ocorreu diante da omissão da r. sentença quanto aos seguintes temas: base de cálculo das comissões, férias e expedição de ofícios.

Observa, ainda, que a decisão exarada na medida declaratória afrontou, dentre outros dispositivos, o art. 93, inciso IX, porque ausente de motivação e o art. 5º, incisos LIV, LV e XXXV, todos da Constituição.

Pois bem. Da peça de fls. 108/112 extrai-se que a ré requereu pronunciamento acerca do percentual de comissão acolhido, da aplicação do art. 940 do Código Civil, das férias e da expedição de ofícios.

A MM. Vara de origem respondeu que:

"No mérito, assiste razão em parte à embargante, passando o Juízo a sanar a omissão apontada para incluir na fundamentação da sentença o seguinte parágrafo:

"Inaplicável no caso em comento o artigo 940 do Código Civil, face o reconhecimento de diferenças existentes a favor do empregado. No mesmo sentido, não há se falar em litigância de má-fé."

Outrossim, cabe salientar que, na sentença de mérito, compete ao juiz fixar o an debeatur e não o quantun debeatur , cujos parâmetros serão fixados por ocasião da liquidação do feito.

Quanto ao mais, pretende a embargante a alteração do julgado, inadmissível por esta via." (fls. 114).

Denota-se que em relação à aplicação do art. 940 do Código Civil houve satisfatória complementação do r. julgado de primeiro grau.

Quanto aos demais temas, ficou esclarecido que se tratavam de impugnação meritória, que não tem cabimento em sede de embargos de declaração.

E realmente, não haveria razão para debater as outras matérias, uma vez que, no que refere aos índices de comissões, não ocorreu omissão ou obscuridade quando o d. Juízo prolator decidiu:

"Destarte, fica reconhecida a tese inicial quanto a paga fixa acrescida de comissões, as quais serão apuradas em liquidação de sentença, observando-se os valores dos vendedores, e o que dispôs o reclamado em depoimento quanto a percentagem." (fls. 82).

Assim, não houve falha na prestação da tutela jurídica processual, por ter o r. decisório sido devidamente suplementado pelo julgamento do remédio processual oposto oportunamente.

Como preleciona Indalécio Gomes Neto, in "Algumas reflexões sobre o devido processo legal", Revista LTr, Vol. 57, nº 30, outubro de 1993, págs. 1.172 a 1.176:

"Quando a lei exige que a sentença seja fundamentada, não significa que essa fundamentação deva ser silogística, ou seja, não se reclama uma dedução formal em que, postas duas proposições, as premissas, delas se tire uma terceira, a conclusão. Não é isso data venia das divergências. A sentença ou o acórdão não podem faltar com os reclamos de logicidade e da fundamentação, sem transformar o processo em um diálogo entre o juiz e as partes. Basta que o julgador fundamente a decisão, dizendo, dentre tantos preceitos invocados, qual deles é aplicável à espécie submetida à sua consideração, e quando se tratar de matéria de fato, cabe-lhe examinar as provas, para que as partes saibam as razões da condenação ou da absolvição. Não há que se exigir que o julgador responda um a um todos os argumentos deduzidos pelas partes. A isto norma processual nenhuma obriga. Basta que a decisão seja motivada, para se saber se está conforme a lei".

Neste sentido, já se manifestou o C. Tribunal Superior do Trabalho:

"A fundamentação da sentença se insere no princípio do "devido processo legal", trazido de forma expressa no direito constitucional brasileiro - Art. 93, inciso IX, da Constituição da República, e é, sem dúvida, uma garantia de justiça quando consegue reproduzir, exatamente, "como num levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão, pois se esta é errada, pode facilmente encontrar-se através dos fundamentos, em que altura do caminho o juiz se desorientou" (CALAMANDREI, in "Eles os Juízes, vistos por nós, os advogados"). A chamada prestação jurisdicional, ou mesmo o implacável requisito do prequestionamento, não constrange o julgador a rebater todos os questionamentos trazidos pela parte, sob pena de o processo transformar-se em diálogo entre ela e o juiz. Embargos acolhidos apenas para prestar esclarecimentos. ( Proc. TST-ED-RR-107.679/94.9 - (Ac. 1ª T. - 4928/95) - 6ª Região - Relator Ministro Indalécio Gomes Neto, publicado no Diário da Justiça da União nº 207, Seção I, sexta-feira, 27 de outubro de 1995, Pág. 36.508).

Não se vislumbra a ofensa aos arts. 5º, incisos XXXV, LIV e LV e 93, inciso IX, todos da Constituição.

Afasto a preliminar.” (fls. 225/226)

Em se tratando de alegação de negativa de prestação jurisdicional, não cabe analisar divergência jurisprudencial, bem como afronta aos arts. 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, 126 e 515 do CPC, nos termos do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1/TST.

Conforme se verifica pelo teor do v. acórdão regional, houve a análise da alegada negativa de prestação jurisdicional, sendo exarada a conclusão no sentido de que as questões suscitadas nos embargos de declaração foram analisadas e, especificamente, quanto aos índices das comissões, houve o posicionamento no sentido de que não ocorreu omissão ou obscuridade, transcrevendo, inclusive, o fundamento da r. sentença quanto ao tema a justificar a prestação jurisdicional quanto ao tema.

Assim, não há falar em afronta aos arts. 832 da CLT, 458, II do CPC e 93, IX, da Constituição Federal, pois o eg. Tribunal Regional fundamentou sua decisão, expondo as razões pelas quais entendeu não ter havido a negativa de prestação jurisdicional.

Não conheço.

II – COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

O eg. Tribunal Regional, quanto à questão, assim se manifestou:

“ A recorrente, ao contestar a reclamação, alegou, em preliminar, que o reclamante deixou de cumprir a exigência do artigo 625-D, da CLT, não tendo levado a demanda à apreciação da Comissão de Conciliação Prévia, reiterando a argüição no presente apelo.

Passa-se de pronto à análise dessa questão, considerando a obrigatoriedade de exercer o prévio exame da regularidade do processo e das condições de legítimo exercício do direito de ação.

Dispõe o art. 625-D da CLT que a demanda trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia.

Nessa sistemática, vislumbra-se que o legislador impôs uma obrigatoriedade e não mera faculdade, tendo em vista o imperativo verificado na norma em referência.

(...)

Nesse contexto, constitui pressuposto da ação.

Contudo, na hipótese, argüido pela ré que o trabalhador não cumpriu o disposto na lei, cabia-lhe comprovar a instituição da Comissão no âmbito sindical ou empresarial, ônus do qual não se desincumbiu.” (fls. 215/216)

A reclamada alega que o eg. Tribunal Regional não se atentou às regras de distribuição do ônus da prova, pois o disposto nos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, determina que cabe ao reclamante se desvencilhar do ônus de preencher todos os elementos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Sustenta que, à luz do que ficou consignado na ementa de acórdão, o ônus da prova não poderia ter sido atribuído à reclamada, porquanto a petição inicial não apresentou qualquer justificativa para que se tenha deixado de submeter a ação à comissão de conciliação prévia, o que, no seu entender, se faz necessário, ante o disposto no art. 625-D da CLT. Colaciona arestos para confronto de teses.

O eg. Tribunal Regional, mesmo entendendo que a submissão da demanda trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia, nos termos do art. 625-D da CLT, constitui pressuposto da ação, concluiu que não restou comprovado a instituição da Comissão no âmbito sindical ou empresarial. Concluiu, por fim, que esse ônus era da reclamada, pois foi ela quem arguiu que o trabalhador não cumpriu o disposto na lei, ônus do qual não se desincumbiu.

Não se vislumbra ofensa à literalidade dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, pois pautou-se o eg. Tribunal Regional no art. 333, II, do CPC, que determina ser da reclamada o ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A matéria, como colocada, é interpretativa, somente podendo ser combatida mediante a apresentação de divergência jurisprudencial específica, da qual não cuidou o ora recorrente.

O primeiro aresto colacionado, fls. 252, desserve ao fim colimado, pois oriundo do eg. Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, nos termos do art. 896, letra “a”, da CLT.

O segundo aresto não se mostra específico, pois traz tese no sentido de que o legislador exige que, havendo a CCP no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria , o trabalhador leve ao seu conhecimento, para fins de mediação, a demanda de natureza trabalhista, antes de intentar uma ação perante a Justiça do Trabalho ou, não o fazendo, que declare, na inicial, o motivo relevante da impossibilidade de observância do procedimento legal, nos termos do art. 625-D da CLT. No presente caso, conforme disposto no v. acórdão regional, não houve comprovação de existência da Comissão de Conciliação Prévia no âmbito sindical ou empresarial. Incidência da Súmula nº 296 do c. TST. (Grifo nosso)

Não conheço.

III – DIFERENÇAS DAS COMISSÕES

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

A reclamada alega que o posicionamento adotado pelo eg. Tribunal Regional afrontou o disposto nos arts. 5º, inciso II, da Constituição Federal e 333, I e II, do CPC e 818 da CLT. Colaciona arestos para confronto de teses.

O eg. Tribunal Regional, quanto ao tema, assim se manifestou:

“Nas suas razões recursais a reclamada insiste na tese de que quando o reclamante ocupava a função de supervisor (de 01.04.2003 a 04.02.2004) recebia apenas o salário fixo de R$ 4.500,00, pelas vendas de equipamentos, mas não de filmes, e que no período o demandante somente participou de três negócios.

Aduz, ainda, que não há direito a diferenças de comissões, pois que os vendedores indicavam um potencial comprador e raramente intermediavam vendas de equipamentos, sendo que, se concretizada, recebiam 0,85% de comissão.

Assevera, no mais, que o percentual deferido pelo d. Juízo a quo aplicado sobre a totalidade das pretensas vendas descritas no item "2" da inicial não alcançaria a garantia mínima mensal de remuneração, ou a totalidade indicada na inicial, de R$ 54.000,00.

Em primeiro lugar, rejeita-se a tese de inexistência de previsão de comissões no período no qual o reclamante figurava como supervisor, diante da confissão real do representante da ré na audiência:

"o recte fazia vendas como vendedor e como supervisor, havendo garantia mínima pela empresa; que se ultrapassasse R$4.500,00, receberia apenas comissões, se não alcançasse o valor, receberia a garantia" (fls. 38).

Ademais, o termo aditivo a contrato de trabalho (documento nº 6 do Anexo III) aponta que a remuneração oficial é composta de salário fixo, comissões e repouso semanal.

Quanto ao percentual deferido o d. Juízo estabeleceu os índices indicados pelo próprio preposto, que afirmou que:

"...o vendedor recebia 0,87% sobre a venda, e o recte 20% desse valor..." (fls. 38).

Assim, não há motivos para acolher o inconformismo empresarial.

Apenas no tocante ao fato de que o obreiro não vendia filmes assiste razão à ré, uma vez que a primeira testemunha foi contundente ao confirmar a tese da defesa, ao dizer que o reclamante:

"...na condição de supervisor não vendia filmes" (fls. 38).

Altero o r. julgado nesse capítulo, para limitar a incidência das comissões, excluindo as vendas de filmes.” (fls. 220/222)

Não há falar em afronta aos arts. 818 da CLT e 333, I e II, do CPC, bem como o 5º, II, da Constituição Federal, pois a decisão do Eg. TRT foi pautada na prova, testemunhal e documental, que o eg. Tribunal Regional fundamentou sua decisão, conforme se percebe pelo trecho acima transcrito. Logo, houve por parte do reclamante a desincumbência do ônus probatório que lhe competia.

Os arestos colacionados desservem ao fim colimado, pois não citam a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foram publicados, nos termos da Súmula nº 337, I, “a”, do c. TST.

Não conheço.

IV – FÉRIAS

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

O eg. Tribunal Regional assim se posicionou sobre a questão:

“Inconformada com a condenação a diferenças de férias em dobro, a demandada afirma que aquelas do período aquisitivo 2002/2003 foram usufruídas, conforme prova oral, de 20.12.2002 a 08.01.2003, devendo ser reformada a sentença, ou deferida a compensação.

O autor postulou férias de 2002/2003 em dobro, narrando que apenas recebeu-as de forma simples, mas permaneceu trabalhando (fls. 15).

A primeira testemunha ouvida disse que em dezembro de 2002 tiraram férias coletivas de 10 dias, e a segunda declarou que entre Natal e Ano Novo a empresa concedia uma semana de férias para todos.

Com base nos depoimentos e dando validade ao documento acostado à defesa, que comprova a concessão no período de 20.12.02 a 08.01.03, o d. Juízo concedeu o pedido pelas diferenças existentes entre a quantidade de dias fruídos constantes na prova documental e de dias aos quais o empregado tinha direito.

E o fez com acerto.

O aviso e o recibo de férias (documentos nºs. 27 e 28 do anexo da ré), que indicam gozo de 20.12.02 a 08.01.03 devem ser acolhidos como verdadeiros, tendo em vista a omissão obreira acerca das férias coletivas.

Porém, não há espaço para entender que àquelas férias indicadas no registro escrito, devem ser somadas as coletivas, uma vez que a prova testemunhal faz concluir que estas coincidiram em parte com o período formal concedido.

Não há alteração a ser reconhecida.” (fls. 222/223)

A reclamada alega que a condenação viola o disposto nos arts. 143 e 767 da CLT.

Não se verifica a alegada afronta ao art. 143 da CLT, pois não há tese no v. acórdão regional no sentido de que o empregado converteu um terço do período de férias a que tinha direito em abono pecuniário. A parte, por conseguinte, ao interpor os embargos de declaração, não suscitou o pronunciamento do eg. Tribunal Regional sobre esta matéria.

A tese trazida no v. acórdão regional foi no sentido de que o reclamante usufruiu as férias referente à 2002/2003 no período de 20.12.02 a 08.01.03, o que acarretou na condenação da reclamada em diferenças existentes entre a quantidade de dias fruídos, conforme prova documental, e dos dias aos quais o empregado tinha direito.

Qualquer posicionamento sobre a matéria levaria ao reexame do conjunto fático-probatório, incabível na atual fase processual, nos termos da Súmula nº 126 do c. TST.

Quanto à compensação, quando do julgamento dos embargos de declaração, assim se posicionou o eg. Tribunal Regional:

“No mérito, não há falar em compensação, tendo em vista que o D. Juízo de origem somente deferiu diferenças existentes entre a quantidade de dias usufruídos constantes da prova documental e de dias aos quais o empregado tinha direito.” (fls. 246/247)

Incólume, por sua vez, o art. 767 da CLT, pois não se discute, no caso dos autos, o momento oportuno para se arguir a compensação ou a retenção.

Não conheço.

V – MULTA DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL

CONHECIMENTO

O eg. Tribunal Regional assim se manifestou sobre a questão:

“Inaplicável a disposição do art. 940, do C. Civil por contrária aos princípios de proteção do trabalhador que regem o Direito do Trabalho.

De outra parte, destaque-se que essa penalidade, mesmo no âmbito do Direito Civil, necessita para a sua incidência de comprovação de má-fé do credor, circunstância essa não encontrada nos autos.

Mantenho, por fundamentos diversos, o r. julgado impugnado.” (fls. 225)

A reclamada alega que deve ser aplicada a multa do art. 940 do Código Civil, pois o reclamante postulou o ressarcimento de obrigação já satisfeita (despesas com hospedagens e pedágios). Afirma que essa penalidade é cabível no Direito do Trabalho por força do parágrafo único do art. 8º da CLT. Colaciona arestos para confronto de teses.

A parte consegue demonstrar divergência jurisprudencial ao colacionar arestos de fls. 270/272 (1ª, 15ª e 4ª Regiões), cujas teses são no sentido de ser aplicável o art. 940 do Código Civil no Direito do trabalho.

Conheço.

MÉRITO

O Eg. Tribunal Regional concluiu pela inaplicabilidade da disposição do art. 940 do Código Civil no Direito do Trabalho.

Deixou claro também que essa penalidade, mesmo no âmbito do Direito Civil, necessita para a sua incidência de comprovação de má-fé do credor, circunstância essa não encontrada nos autos.

Estabelece o artigo 940 do atual Código Civil, inserido no Título Responsabilidade Civil e Obrigação de Indenizar, verbis:

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

É no processo que se assegura a aplicação do Direito ao caso concreto. A prática de atos sucessivos perante a autoridade judiciária é que encaminha o processo à entrega da prestação jurisdicional. Por isso o que se espera das partes é que observem o dever de lealdade que rege a ação humana, relatando os fatos que traduzam seus anseios de modo que o julgador possa dirimir a lide na forma da lei.

Tanto que o direito positivo inibe intervenções maliciosas das partes, tratando como litigante de má-fé aquele que altera a verdade dos fatos, utilizando-se do processo com objetivos espúrios.

Nesse sentido, merecem destaque alguns trechos do acórdão prolatado pela Primeira Turma deste Tribunal Superior do Trabalho, da relatoria do eminente Ministro João Oreste Dalazen, (TST-RR-480.648/98.2, DJ 07/11/2003), justamente porque revelam posicionamento firme no sentido de que deve ser coibida a improbidade processual, com vistas à ética e à dignidade que devem nortear a administração da Justiça. Passo a transcrevê-los, in verbis:

“(...) Penso que cumpre cada vez mais acentuar a repressão à má-fé

processual do litigante e o desrespeito ao Estado-juiz (...). Imperioso coibir a má-fé ou a improbidade processual dos litigantes, mormente manifestada mediante abuso do exercício do direito de demandar.

Certo que é controvertida no processo trabalhista brasileiro a

possibilidade de sancionar-se o litigante malicioso, mormente o empregado.

Para um segmento ponderável da doutrina e da jurisprudência trabalhistas, as normas do CPC que regem a litigância de má-fé seriam incompatíveis com o sistema e os princípios do processo trabalhista: primeiro, devido à subsistência do jus postulandi; segundo, devido à hipossuficiência econômica do empregado.

Entretanto, conforme bem pondera AMAURI MASCARO NASCIMENTO, "seria absurda a hipótese de um processo trabalhista autorizando todo e qualquer comportamento, mesmo desleal, de má-fé e insincero".

De fato, não há norma legal que proteja a malícia, a chicana, ou, enfim, a improbidade processual do empregado demandante, ou demandado. O protecionismo do demandante empregado hipossuficiente ("parcialidade compensatória das normas processuais trabalhistas") há que se compreender dirigido ao litigante de boa-fé. Não se pode, contudo, exacerbar o protecionismo processual do empregado reclamante, ao ponto de acobertar-se nele a litigância de má-fé, pois isso importaria negar-se toda a base de ética e dignidade em que repousa a administração da Justiça pelo Estado. Oportuna aqui a lição de ALFREDO BUZAID, na Exposição de Motivos do CPC vigente: Posto que o processo civil seja, de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para atuação do direito e realização da Justiça.

A par de constituir desdouro e ultraje à majestade da Justiça, a intolerável complacência, senão leniência, com que a Justiça do Trabalho, não raro, tem tratado o exercício abusivo do direito de demandar e de defender-se tem concorrido apenas para encorajar tal prática. Por conta da impunidade, transforma-se o processo trabalhista em terreno propício ao aventureirismo irresponsável e contribui-se para congestionar ainda mais a Justiça do Trabalho. Resultado: além de afetar-se a qualidade da prestação jurisdicional trabalhista, despende-se um tempo enorme e precioso, consome-se inutilmente material e canalizam-se em vão escassos recursos humanos em atenção a postulações levianas, para dizer o mínimo.

Claro está que essa relativa relutância, para não dizer resistência, em se impor à parte a pecha de litigante de má-fé, no processo trabalhista, em atitude condescendente para com toda sorte de expedientes abusivos e procrastinatórios, contribui sobremodo para a ineficiência da prestação jurisdicional e, em derradeira análise, para o desprestígio da Justiça do Trabalho.

Não colhe a objeção de que o empregado demandante em causa própria não poderia ser penalizado porque não seria plenamente cônscio de seus direitos trabalhistas e dos trâmites processuais. Entretanto, esse argumento assentado no erro de direito, equiparando o obreiro a um inimputável do Direito Penal, prova demais.

A um, porque, como reza o artigo 3º, da L.I.C.C., "ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece".

A dois, a vingar tal orientação, deveríamos, com muito maior razão, igualmente excluir de responsabilidade penal qualquer empregado iletrado ou notoriamente néscio que cometesse algum delito e invocasse a ignorância da lei em juízo criminal.

A três, e sobretudo, quando o legislador sanciona a litigância de má-fé, essencialmente coíbe a violação a deveres que são do senso comum do povo: desnecessário ser jurista para ostentar consciência ética de que é errado e recriminável faltar aos deveres de lealdade, veracidade e probidade, em qualquer circunstância da vida.

De outro lado, inexplicável e inconcebível que, em nome dessa equivocada e indesejável tutela do empregado que abusa do exercício do direito de demandar, igualmente inocentássemos de responsabilidade o empregador, demandado ou demandante, cuja conduta processual requeira e mereça repressão enérgica do Juiz. Está claro que um erro não poderia justificar outro. Afinal, qual o fundamento para eximi-lo de responsabilidade?

A meu juízo, quem demanda por dívida já resgatada, sem ressalvar, como aqui, deduz pretensão contra texto expresso de lei (CLT, artigo 477, § 2º) e altera a verdade dos fatos (nega ou oculta fato existente: o pagamento!). Merece reprimenda tal conduta.”

É certo que o Direito do Trabalho funda-se em princípios específicos, dentre os quais desponta o da proteção ao trabalhador, com as regras da aplicação da norma mais favorável e da condição mais benéfica. Também é certo que o sistema trabalhista tem suas regras próprias e somente recorre ao direito comum quando suas normas não forem incompatíveis com os princípios fundamentais do Direito do Trabalho.

Mas também não é menos certo que, retomando as palavras do eminente Ministro João Oreste Dalazen, jamais se pode invocar os princípios que regem o Direito do Trabalho como sendo fonte permissiva da prática de atos contrários à lei e ao dever de lealdade processual, isso mesmo nos casos em que o jus postulandi estiver sendo exercido.

Dentro desse contexto é que devem ser analisadas as disposições do artigo 8º, parágrafo único, da CLT, verbis:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Entretanto ressalte-se - a aplicabilidade da penalidade prevista no artigo 940 do Código Civil passa, antecipadamente, pela análise dos componentes fáticos que tornaram evidente a intenção maliciosa da parte em receber dívida já quitada. Por assim dizer, só mesmo diante de prova inconcussa e irrefragável de dolo deve ela ser aplicada.

É que a norma ali prevista pressupõe a existência de um componente subjetivo, traduzido no deliberado intuito de praticar deslealdade processual, com o escopo único de obter vantagem indevida.

Essa, aliás, é a inteligência da Súmula 159 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1531 do Código Civil”.

De tal sorte, o elemento doloso, revelado pelo anseio de receber novamente dívida já saldada, deve se mostrar tão claro, de modo que o julgador se veja compelido a tomar providências severas para reprimir a conduta.

É isso não se verifica, no presente caso, conforme delimitação fática e probatória contida no v. acórdão recorrido, no sentido de que a má-fé do reclamante não restou comprovada.

Assim, diante do posicionamento do eg. Tribunal Regional, constatando o exercício regular do direito de ação, consubstanciado na inexistência de má-fé do autor em querer receber os reembolsos de despesa, não há que se falar em condenação do reclamante ao pagamento da multa prevista no art. 940 do Código Civil.

Nestes termos, nego provimento ao recurso de revista.

VI – DESPESAS COM TELEFONE

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

A reclamada alega que o posicionamento adotado pelo eg. Tribunal Regional violou o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal.

O eg. Tribunal Regional, quanto ao tema, assim se posicionou:

“ Sob alegação de que não há fundamento legal para o deferimento do ressarcimento das despesas realizadas pelo reclamante com telefone celular, recorre a ré da parte da r. decisão que lhe foi desfavorável, utilizando os mesmos argumentos apresentados na defesa.

A preambular relata que o telefone móvel do autor passou a ser utilizado exclusivamente para a empresa, com o fim de facilitar o contato com a empregadora e com os clientes, sendo que a partir de 11.02 alterou o número, mas que não houve o reembolso prometido, que totaliza R$ 4.663,07.

O d. Juízo a quo considerou que o risco do empreendimento não poderia ser suportado pelo trabalhador, uma vez que a beneficiária é a empregadora. Assim, acolheu os valores indicados na inicial, descontada a importância de R$ 80,00 mensais obtida com a prova testemunhal (fls. 82).

Não houve pactuação escrita sobre o reembolso de despesas com celulares, no contrato de trabalho e seus aditivos (anexos).

Porém, isso não impede contratação verbal, assim como também o foi com a percentagem de comissão paga ao obreiro.

A prova oral indicou que havia regular ajuda para cobrir tal despesa, sendo que a primeira testemunha especificou o valor de R$ 80,00 (oitenta reais).

Assim, entende-se que existe prova de que a reclamada se obrigou ao reembolso, preferindo não formalizar em documento o benefício.

Na mesma linha de pensamento do d. Juízo primígeno entendo, com fulcro no art. 2º da CLT, que ao trabalhador não se deve impor os custos do empreendimento. Não se trata de labor realizado por representante comercial ou vendedor autônomo, cuja assunção de riscos é presumida.

Ademais, se a empregadora aceitou que o empregado utilizasse seu próprio aparelho, é porque não limitou as ligações a serem efetuadas.

Ainda, os números de telefones que constam nas contas anexadas à inicial não foram impugnados, e a ré não alegou que parte deles fosse de cunho estritamente pessoal.

Mantenho o r. julgado no particular.” (fls. 223/224)

Incólume o disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, pois foi pautado na prova que o eg. Tribunal Regional concluiu pela condenação da reclamada ao reembolso dos gastos efetuados pelo reclamante com o telefone celular. A tese exarada no v. acórdão regional foi amparada também no art. 2º da CLT, ao fundamento de que ao trabalhador não se deve impor os custos do empreendimento.

Assim, diante da existência de prova de que a reclamada se obrigou ao reembolso, não há falar em violação deste dispositivo constitucional.

Não conheço.

VII – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

A reclamada alega que é incontroverso que o reclamante desempenhava suas atividades externamente, enquadrando-se na hipótese prevista no art. 62, inciso I, da CLT. Sustenta que não havia como controlar a pretensa jornada de trabalho do empregado, pois os afazeres externos dificultam também nos domingos e feriados. Colaciona arestos para confronto de teses.

O eg. Tribunal Regional, quanto ao tema, assim se manifestou:

“ O reclamante assevera que a reclamada não impugnou a afirmação da exordial de participação compulsória em congressos, que lhe consumiram quatorze finais de semana, fato confirmado pelas testemunhas.

Quanto ao tema, a defesa aponta:

"Por outro lado, seria impossível e incômodo, que o reclamante visitasse os clientes fora do horário comercial, sendo inverossímeis as alegações contidas na exordial, mormente a participação em Eventos, Congressos, Jornadas Médicas e a ausência de intervalo intrajornada. Ressalte-se, ainda, que o reclamante não trabalhou, mas poderia ter participado, sponte propria, dos eventos nos pretensos finais de semana ou feriados. Todavia, a reclamada sequer tem conhecimento da realização de tais eventos e jamais exigiu a participação do reclamante. Ademais, conforme narra a inicial, não se trata de trabalho, mas sim de participação, talvez, para agregar valores ao currículo pessoal e profissional do reclamante, não havendo respaldo legal para atribuir à reclamada o pagamento do tempo dispensado pelo autor na participação dos referidos Eventos, Congressos e Jornadas Médicas. Ressalte-se, ainda, que há congressos em que o reclamante sequer poderia se inscrever, pois direcionados a radiologistas e/ou expositores." (fls. 55).

O pedido foi rejeitado no primeiro grau, sob fundamento de que a impossibilidade de recebimento de horas extras por labor externo afasta sua viabilidade (primeiro parágrafo de fls. 83).

Porém, o tema não deve ser apreciado à luz do eventual direito a horas extraordinárias.

O que importa é ter havido ou não a contratação de labor nos finais de semana e feriados, e isso não consta tenha sido pactuado entre as partes.

Contrariando o que foi dito na contestação, de que a ré sequer tem conhecimento da realização dos eventos, o preposto asseverou em audiência que:

"...o recte participava de congressos e eventos, por vontade própria; que a empresa ressarcia os gastos se o recte se inscrevesse para os mesmos..." (fls. 38).

Quanto à compulsoriedade, a primeira testemunha assegurou:

"...que a empresa se inscrevia nos eventos, os vendedores tinham de participar, e o recte tambem" (sic – fls. 38).

E a segunda confirmou :

"que a participação no congresso do recte e do depoente, eram obrigatórias" (fls. 39).

Assim, há elementos a convencer de que a participação nos eventos, congressos e jornadas médicas não era facultativa, mesmo porque é inverossímil que, sendo o autor empregado, a ré não fazia qualquer planejamento sobre o assunto, deixando ao alvedrio do trabalhador decidir sobre quais e quantos iria tomar parte, e limitando-se, como disse o preposto, a ressarcir os gastos.

Por outro lado, muito embora isso enriquecesse o curriculum pessoal do reclamante, como argüiu a recorrida, não há dúvidas de que o objetivo era fomentar as vendas da empresa.

Registre-se, por oportuno, que não se trata de ressarcimento de despesas com hotéis, alimentação, etc., mas de horas de trabalho colocadas à disposição da empregadora em horário não contratado e que não foram remuneradas.

A propósito, a cláusula 3ª do contrato de trabalho celebrado com o reclamante quando ele exercia a função de vendedor, embora contenha a indicação de horário livre, conforme art. 62, letra "b" da CLT, previu que:

"O empregado se compromete a prestar serviços além da jornada de trabalho sempre que necessário, em regime de compensação e/ou pagamento" (doc. nº 04 do Anexo III).

E as disposições dos termos aditivos (documentos de nºs 06/07 do Anexo III) não trazem qualquer modificação neste sentido, quando o demandante passou a supervisor, a inferir que continua valendo a cláusula supramencionada.

Não houve impugnação específica no tocante ao efetivo comparecimento às quatorze reuniões indicadas às fls. 13/14 da preambular.

Devidas as horas laboradas nos domingos e feriados nos quais houve participação nos quatorze eventos elencados às fls. 13/14, das 08h às 20h, com duas horas de intervalo intrajornada, em dobro (Lei nº 605/1949), com reflexos em FGTS acrescido da multa de 40%, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e verbas rescisórias.” (fls. 230/232)

A discussão dos autos se refere às horas trabalhadas nos domingos e feriados, em que o reclamante participou de congressos, durante 14 finais de semana.

O eg. Tribunal Regional deixou claro que não foi pactuado entre as partes trabalho nos finais de semana e feriados. Pautado nos fatos e na prova produzida, bem como em cláusula do contrato de trabalho, concluiu que a participação do reclamante nos congressos são horas de trabalho colocadas à disposição da empregadora em horário não contratado e que não foram remuneradas.

Quanto ao art. 62, I, da CLT, esclareceu o eg. Tribunal Regional que apesar de a cláusula 3º do contrato de trabalho do reclamante, quando ele exercia a função de vendedor, conter a indicação de horário livre, conforme art. 62, I, da CLT, também previa que "O empregado se compromete a prestar serviços além da jornada de trabalho sempre que necessário, em regime de compensação e/ou pagamento" (doc. nº 04 do Anexo III). Incólume, assim, a disposição do art. 62, I, da CLT.

Qualquer posicionamento sobre a matéria levaria ao reexame do conjunto fático-probatório, incabível na atual fase processual, nos termos da Súmula nº 126 do c. TST.

O primeiro aresto, fl. 275, desserve ao fim colimado, pois oriundo do eg. Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, nos termos do art. 896, letra “a”, da CLT.

Os dois últimos arestos, fls. 276, desservem ao fim colimado, pois além de oriundos do eg. Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, nos termos do art. 896, letra “a”, da CLT, não preenchem os requisitos previstos na Súmula nº 337, I, “a”, do c. TST.

O terceiro aresto, fl. 275, também desserve ao fim colimado, por não preencher os requisitos previstos na Súmula nº 337, I, “a”, do c. TST.

O segundo aresto trazido à fl. 275 é inespecífico, pois abrange caso de incidência do inciso II do art. 62 da CLT, questão não discutida nos autos. Incidência da Súmula nº 296 do c. TST.

Não conheço.

VIII – EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

A reclamada insurge-se quanto ao posicionamento adotado pelo eg. Tribunal Regional, trazendo aresto para confronto de teses.

O eg. Tribunal Regional assim se manifestou sobre a questão:

“ Sob alegação de que a r. sentença não fundamenta a decisão sobre o tema, a demandada se insurgiu contra a expedição de ofícios ao INSS, CEF e DRT, consoante determinação de fls. 84.

Ocorre que a comunicação a outros órgãos públicos, de eventuais irregularidades na contratação e utilização da mão-de-obra, é ato que se insere no poder-dever de polícia do processo, que se reconhece ao Juízo.

No caso, a determinação decorre do reconhecimento de irregularidades, conforme mencionou o D. Juízo de piso, com evidente prejuízo aos direitos do reclamante.

Apenas os mencionados órgãos poderão verificar se lhes incumbe alguma providência em relação à recorrente.

Mantenho a r. decisão atacada.” (fls. 226)

Não procede o inconformismo da Reclamada, pois quando existe alguma constatação de irregularidade, a determinação de expedição de ofícios aos órgãos competentes encontra amparo legal nos artigos 39, § 1º, e 765 da CLT, encontrando-se inserida dentre os poderes do Juiz na condução do processo.

Sendo este também o entendimento adotado pela SBDI-1 desta Corte, conforme se observa pelos seguintes paradigmas:

“A determinação de expedição de ofícios a órgãos administrativos não refoge à competência da Justiça do Trabalho, pois inserta no poder de direção do processo, conferido ao magistrado por força do art. 765 da Consolidação das Leis do Trabalho. Por outro lado, o Diploma Consolidado, nos arts. 653, "f", e 680, "g", dá competência aos magistrados para exercerem em geral, no interesse da Justiça do Trabalho, outras atribuições que decorram da sua jurisdição. Assim, a determinação de expedição de ofícios , mesmo quando não requerida, não implica julgamento "extra petita", mas reflete o fiel cumprimento às disposições constitucionais e ordinárias relativas à profícua prestação jurisdicional e à administração da justiça, funções precípuas do Judiciário. Embargos não conhecidos (TST-ERR-308.885, Ac. SBDI-1, Rel. Min. José Luiz Vasconcelos, in DJ 4.8.2000).

“EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS - É entendimento da SBDI-1 da Corte que cabe a Justiça do Trabalho determinar a expedição de ofícios a órgão administrativo, considerando os termos do art. 765 da CLT. Recurso de Revista não conhecido.” (TST-RR-888/1998-077-15-00.7, Ac. 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, in DJ 7.12.2006).

O aresto colacionado encontra-se superado pela iterativa e atual jurisprudência desta C. Corte, desservindo ao confronto de teses, a teor do que preceitua o art. 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema “Multa do art. 940 do Código Civil” por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 25 de novembro de 2009.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator