A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/pp

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS NAS HORAS EXTRAS, NO ADICIONAL NOTURNO E NA HORA REDUZIDA NOTURNA .

A Súmula nº 139 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que , " enquanto percebido, adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais " (grifou-se). Importante destacar , ainda, que a Súmula nº 264 do Tribunal Superior do Trabalho, que trata especificamente do cálculo das horas extras , disciplina expressamente a inclusão dos adicionais legais para o cálculo dessas , in verbis : " HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa ". A respeito do cálculo da hora extra, tem-se ainda a Orientação Jurisprudencial nº 47 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, que, por sua vez, assim disciplina: " HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade" . Assim, o Regional, ao manter a condenação do reclamado ao pagamento de diferenças de horas extras, adicional noturno e hora reduzida noturna pela integração do adicional de insalubridade, adotou a tese consubstanciada na jurisprudência sumulada desta Corte, o que afasta a indicação de ofensa aos artigos 73, § 5º, e 457, § 1º, da CLT .

Recurso de revista não conhecido .

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. SÚMULA Nº 60, ITEM II, DO TST.

No caso, o TRT constatou que a reclamante " trabalhou, em alguns dias, em jornadas das 18h45min às 07h15min (horários aproximados) " e condenou o reclamado ao pagamento de diferenças de adicional noturno, com observância da hora reduzida noturna, pela sua incidência nas horas trabalhadas além das 05h, em prorrogação da jornada noturna. A decisão recorrida está de acordo com o item II da Súmula n° 60 do TST, que assim dispõe: " Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. "

Recurso de revista não conhecido .

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

A pretensão do recorrente é de que se estendam ao caso em exame os efeitos da decisão de mérito proferida pelo TRF da 4ª Região nos autos do Mandado de Segurança nº 2007.71.00.027997-2/RS, no qual se reconheceu a imun idade tributária prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal. Verifica-se, da decisão recorrida, que o Regional, além de não ter feito menção ao teor da decisão referida, não examinou a matéria à luz dos artigos 195, § 7º, da Constituição Federal e 55, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91. Incidência do óbice previsto na Súmula nº 297, itens I e II, do TST.

Recurso de revista não conhecido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-13900-66.2009.5.04.0012 , em que é Recorrente HOSPITAL NOSSA SENHORA CONCEIÇÃO S.A. e Recorrida ILORETE BIRKHEUR .

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado para manter a sua condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, adicional noturno e hora reduzida noturna, decorrente da integração do adicional de insalubridade, bem como de diferenças do adicional noturno sobre as horas trabalhadas após o período noturno. Manteve, ainda, a sentença, na qual se rejeitou o pleito do reclamado de imunidade das contribuições previdenciárias.

Inconformado, o reclamado interpõe recurso de revista às págs. 517-537, com fulcro nas alíneas " a" e " c" do artigo 896 da CLT.

O recurso de revista foi admitido mediante o despacho de págs. 545-549 .

Contrarrazões não foram apresentadas, conforme certificado à pág. 555 .

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1.INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE .

REFLEXOS NAS HORAS EXTRAS, NA ADICIONAL NOTURNO E NA HORA REDUZIDA

CONHECIMENTO

Assim se posicionou o Regional sobre o tema em epígrafe:

"No aspecto, a decisão de primeiro grau (horas extras, fl. 192; adicional noturno, fl. 194) não merece reforma.

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, consoante entendimento veritdo à Súmula nº 264 do TST. Aplicável, também, ao caso dos autos, a Orientação Jurisprudencial nº 47 da SDI-I do TST, verbis:

"Hora extra. Adicional de Insalubridade. Base de cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade".

Desse modo, o adicional respectivo deve ser computado no cálculo de quaisquer parcelas que tenham como base para tanto o salário.

No tocante às horas noturnas, considerando que também no horário noturno há exposição às condições de insalubridade, e ante os termos do art. 73 da CLT prevendo que a remuneração do horário noturno deverá ser, no mínimo, 20% superior à do diurno, devida é a integração do adicional de insalubridade na base de cálculo daquelas. Aplica-se o entendimento vertido à Súmula nº 139 do TST e, analogicamente, o contido na Orientação Jurisprudencial nº 259 da SDI-I da mesma Corte, com a seguinte redação:

"ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco".

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso, no tópico."

Em razões de recurso de revista, o reclamado sustenta que, "de acordo com a orientação da Súmula nº 264 do TST, só entram no cálculo das horas extras verbas que integram o salário, que são as descritas no parágrafo 1º do artigo 457 da CLT, como abonos, gratificações, comissões, percentagem, etc. e não há previsão legal da inclusão do adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras" (págs. 519-521).

Aduz, ainda, que "a hora diurna corresponde a hora normal e deve ser calculada sobre o salário-base sem a integração de outras parcelas" e "não há amparo legal para a' inclusão do adicional de insalubridade no valor da hora para a incidência do adiciona) noturno" (pág. 521).

Indica afronta aos artigos 59, parágrafo único, 73, § 5º , e 457, § 1º, da CLT.

Razão não lhe assiste.

O adicional de insalubridade tem natureza remuneratória e, por essa razão, integra a remuneração do empregado para todos os efeitos legais.

Nesse sentido dispõe a Súmula nº 139 do Tribunal Superior do Trabalho: " enquanto percebido, adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais " (grifou-se).

Importante destacar, ainda, que a Súmula nº 264 do Tribunal Superior do Trabalho, que trata especificamente do cálculo das horas extras, disciplina expressamente a inclusão dos adicionais legais para o cálculo dessas , in verbis :

"HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO.

A respeito do cálculo da hora extra, tem-se ainda a Orientação Jurisprudencial nº 47 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, que, por sua vez, assim disciplina:

"HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade".

Portanto, o Regional, ao manter a condenação do reclamado ao pagamento de diferenças de horas extras, adicional noturno e hora reduzida noturna pela integração do adicional de insalubridade, adotou a tese consubstanciada na jurisprudência sumulada desta Corte, o que afasta a indicação de ofensa aos artigos 73, § 5º, e 457, § 1º, da CLT .

De outra parte, o alegado artigo 59 da CLT não se refere a adicional de insalubridade, não guardando relação com a hipótese em discussão.

Não conheço do recurso de revista.

2. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DE HORÁRIOS. SÚMULA Nº 60, ITEM II, DO TST

CONHECIMENTO

O Regional manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas após às 5h, mediante os seguintes termos:

"Conforme se observa dos registros de horário das fls. 62-75, a reclamante trabalhou, em alguns dias, em jornadas das 18h45min às 07h15min (horários aproximados), como se vê por exemplo no mês de dezembro/07 (fl. 65).

A previsão contida no § 5º do art. 73 da CLT assim dispõe: "Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo".

A situação fática enquadra-se no entendimento objeto da Súmula nº 60, inciso II, do TST, verbis :

"ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional noturno quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT".

As jornadas de trabalho da reclamante, envolvendo labor em horário noturno, iniciavam geralmente próximo das 19h e findavam após às 7h. Assim, esta Turma Julgadora entende devidas diferenças de adicional noturno, com observância da hora reduzida noturna, pela sua incidência nas horas trabalhadas além das 05h, em prorrogação da jornada noturna, com reflexos, por força da disposição legal antes mencionada, a qual se sobrepõem, por mais benéfica, ao contido em norma coletiva.

Especificamente quanto aos reflexos em repousos semanais remunerados, devidos os mesmos, ainda que mensalista a autora, na medida em que integra a remuneração para todos os fins. De notar, no particular, que o reclamado efetuava o pagamento, em rubrica própria, da integração do adicional noturno nos repousos (fl. 51 , p. ex.).

É inovatório à defesa o requerimento de observância dos dias em que não houve trabalho, etc (fl. 209). De qualquer sorte, a apuração da parcela pressupõe o efetivo labor.

Nestes termos, impõe-se manter a condenação em tela.

Nega-se provimento, no aspecto.

O reclamado insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças do adicional noturno em relação ao labor seguinte ao período noturno, ao argumento de que, além de a reclamante laborar "em jornada mista, iniciando-se em muitas oportunidades em horário diurno " (pág. 525), houve negociação coletiva em que se "limitou o pagamento do adicional noturno ao referido período" (pág. 527).

Sustenta que é inaplicável à hipótese o disposto no item II da Súmula nº 60 do TST e colaciona arestos para confronto de teses.

Razão não lhe assiste.

Na hipótese, é incontroverso que a reclamante cumpria jornada de trabalho que abrangia integralmente o horário noturno das 22h às 5h, de que cogita o § 2° do artigo 73 da CLT.

Nessa circunstância, a decisão regional, em que se considerou devido o pagamento deste adicional relativamente às horas laboradas após às cinco horas da manhã, está em perfeita consonância com o teor do item II da Súmula nº 60 do TST, que assim dispõe: "Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT".

Verifica-se que, segundo a jurisprudência que interpreta o artigo 73 da CLT, as horas laboradas pela reclamante, após as cinco horas da manhã, em prorrogação à jornada de trabalho, integralmente, no período noturno, devem ser remuneradas da mesma forma, com a incidência do adicional noturno respectivo.

Isso porque o caput do citado artigo 73 da CLT determina o pagamento do adicional noturno , e o seu § 5º prevê que "às prorrogações de horário noturno aplica-se o disposto neste capítulo".

Por outro lado, importante salientar que esta Corte assentou entendimento de que o item II da Súmula nº 60 do TST é aplicável também às hipóteses de jornadas mistas , como se observa do seguinte precedente da SBDI-1:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO NO PERÍODO DIURNO. JORNADA DE TRABALHO MISTA. SÚMULA N.º 60, II, DO TST. AFRONTA AO ART. 896 DA CLT CONFIGURADA. PROVIMENTO. 1. O art. 73, § 4.º, da CLT prevê que "nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos’. 2. Por sua vez, o § 5.º do mesmo dispositivo consolidado preceitua que ‘às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo". Ora, de acordo com esse preceito legal, havendo a prorrogação da jornada de trabalho noturna no período diurno, fará jus o empregado ao pagamento do adicional noturno também nesse período. Esse é o entendimento perfilhado por esta Corte e consubstanciado na Súmula n.º 60, II. 3. Impende registrar que o fato de a jornada de trabalho ser mista não afasta a incidência do anteriormente mencionado Verbete Sumular. Com efeito, verifica-se que, se o empregado começa a laborar em horário diurno, estende a sua jornada no período noturno e permanece laborando no período diurno subsequente, de forma ininterrupta, com mais razão é devido o adicional noturno em relação a esse último período como uma forma de compensar o maior desgaste sofrido pelo empregado. 4. In casu, verifica-se que é incontroverso que a jornada de trabalho desenvolvida pelo Reclamante perdurava, pelo menos, das 17:00 às 8h do dia seguinte, motivo pelo qual plenamente aplicável a diretriz insculpida no item II da Súmula n.º 60 do TST, porquanto cumprida integralmente a jornada de trabalho no período noturno. 5. Precedentes da Corte. Recurso de Embargos conhecido e parcialmente provido." (E-RR-4582400-15.2002.5.02.0900, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 6/2/2009)

Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte e superada a tese consagrada nos arestos colacionados no apelo, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 do TST e o § 4º do artigo 896 da CLT.

Registre-se que, apesar de a Corte Regional mencionar a existência de norma coletiva, não registrou, especificamente, o teor da previsão acerca do adicional noturno, situação que atrai o óbice das Súmulas nºs 126 e 297, itens I e II, do TST.

Não conheço , pois, do recurso de revista.

3. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamado, em que pretendia o reconhecimento de imunidade tributária e o processamento da execução sob o regime de precatório, além da suspensão da execução das contribuições previdenciárias, em acórdão assim fundamentado:

"Busca o reclamado a isenção do pagamento de contribuições previdenciárias, alegando que constitui sociedade de economia mista sui generis , pois mantida exclusivamente com recursos públicos, não desempenhando atividade econômica, mas de caráter eminentemente assistencial. Afirma ser beneficiário da imunidade em relação ao recolhimento das contribuições previdenciárias em face da decisão liminar proferida em mandado de segurança impetrado perante a Justiça Federal (MS nº 2007.71.00.027997-2; fls. 68-82). Argumenta que, por prestar serviço público, deverá gozar dos privilégios da Fazenda Pública, aplicando-se-lhe a execução por precatório. Sucessivamente, requer a suspensão da execução das contribuições previdenciárias até o trânsito em julgado do referido mandado de segurança.

Analisa-se.

Registra-se, inicialmente, que esta Justiça Especializada detém competência para apreciar a matéria, consoante previsão do art. 876, parágrafo único, da CLT.

Inviável que se acolha a pretensão do réu, restando inaplicáveis à espécie os artigos 100 da Constituição, 730 e 731 do CPC e 100 do Código Civil. Entende-se que as empresas de economia mista, como é o caso do réu, não gozam de todas as prerrogativas asseguradas à Fazenda Pública. Nesse rumo, invoca-se o Decreto-Lei nº 779/69:

"Art. 1º. Nos processos perante a Justiça do Trabalho constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica:

(...)

IV - a dispensa de depósito para a interposição de recurso;

(...)

VI – o pagamento de custas a final, ..."

Além do mais, o recurso inova a lide quanto à suspensão da execução das contribuições previdenciárias relativas à cota patronal, até que julgado o mérito do mandado de segurança de nº 2007.71.00.027997-2/RS. Tal matéria não foi arguida na defesa (fls. 32-40) ou apreciada na origem.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso."

Nas razões de recurso de revista, o reclamado sustenta que " o Grupo Hospitalar Conceição logrou êxito ao obter medida liminar, e, posteriormente, sentença de procedência em mandado de segurança impetrado perante o E. Tribunal Regional Federal da 4 a Região, processo MS nº.2007.71.00.027997-2/RS, sendo que a referida Corte de Justiça entendeu aplicável aos hospitais que o compõem a imunidade tributária relativa às contribuições previdenciárias de que trata o art. 195, § 7º, da Constituição Federal" (pág. 531).

Alega, ainda, que "a decisão exarada nos autos do Mandado de Segurança 2007.71.00.027997-2/RS, que tramitou na 2ª Vara Federal Tributária de Porto Alegre (que já considerada a imunidade em relação às contribuições previdenciárias devidas pelos hospitais do GHC) foi estendida na decisão monocrática exarada nos autos do Agravo de Instrumento n 0 2007.04.00.038136-1, julgado pela 1ª Turma do TRF da 4 ª Região, para repercutir também sobre as contribuições destinadas a terceiros (salário educação, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE, etc)" (pág. 533).

Indica afronta aos artigos 195, § 7º, da Constituição Federal e 55, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91.

A controvérsia dos autos cinge-se a saber se o Hospital Nossa Senhora da Conceição possui imunidade tributária relativa ao recolhimento de contribuições previdenciárias .

Verifica-se, da decisão recorrida, que o Regional, além de não ter feito menção ao teor da decisão mencionada, entendeu que era inovatória a pretensa "suspensão da execução das contribuições previdenciárias relativas à cota patronal, até que julgado o mérito do mandado de segurança de nº 2007.71.00.027997-2/RS".

Por outro lado, infere-se que a Corte regional, ao argumento de que "as empresas de economia mista, como é o caso do réu, não gozam de todas as prerrogativas asseguradas à Fazenda Pública", de que trata o Decreto-Lei nº 779/69, afastou a possibilidade da aplicação do regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal, sem fazer alusão ao disposto nos artigos 195, § 7º, da Constituição Federal e 55, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91.

Assim, tem-se que as alegações recursais não foram examinados pelo Colegiado a quo , e a parte não cuidou de apresentar embargos de declaração para provocá-lo a tanto, o que atrai o óbice da Súmula nº 297, itens I e II, do TST.

Frisa-se que o recorrente não se insurgiu contra o argumento do Regional, de que o Hospital Nossa Senhora da Conceição é sociedade de economia mista e, portanto, não goza dos privilégios garantidos à Fazenda Pública.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer integralmente do recurso de revista.

Brasília, 20 de novembro de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator