A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GDCMEN/Car/csn/cg

I – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. NÃO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. 1. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. REQUISITOS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. DISCRICIONARIEDADE DO EMPREGADOR. ÓBICE DA SÚMULA 333/TST. I. Esta Corte, em reiteradas decisões da 1ª Subseção Especializada em Dissídios Individuais, sedimentou o entendimento de que a concessão de promoções por merecimento, em face de seu caráter subjetivo, subordina-se à avaliação de desempenho do empregado e ao atendimento dos demais requisitos previstos em norma empresarial, cumprindo ao empregador, segundo sua discricionariedade, avaliar se houve o concurso de tais requisitos para a respectiva concessão. II. No presente caso, consta do acórdão regional a existência de avaliações do Empregado, ao menos parcialmente. No entanto, consta igualmente que o regulamento previa outros critérios para a concessão das promoções por mérito. Além das avaliações de desempenho, era necessária também avaliação com base em "critérios de pontuação", o que não foi implementado. O fato de referida avaliação não ter sido realizada impossibilita a concessão das promoções por merecimento, porque, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a omissão do Empregador não implica reconhecimento automático do direito do Empregado à ascensão profissional. III. Decisão do Tribunal Regional em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide o óbice da Súmula 333/TST ao conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista de que não se conhece. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. SÚMULA 437, I, DO TST. Nos termos da Súmula 437, I, do TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 3. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. I. O Tribunal Regional do Trabalho assentou a premissa de que "a base de cálculo da gratificação de função está prevista, convencionalmente - salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço (por exemplo, cláusula 11ª - CCT 2002/2003 - fl. 309 do segundo vol. de docs.). Não se trata, portanto, de interpretação da norma, vez que a enumeração das verbas que compõem a gratificação de função é expressa e se limita ao salário do cargo efetivo, mais o adicional por tempo de serviço" (grifo nosso). II. Muito embora tenha sido reconhecida a natureza jurídica salarial das comissões pagas, essa circunstância não implica o reconhecimento de que se trata de salário do cargo efetivo em sentido estrito. Muito pelo contrário; significa que além do salário do cargo efetivo, o Autor percebia outra parcela remuneratória, sob a denominação de comissões. A norma coletiva, por sua vez, não determina o cálculo da gratificação de função sobre todas as parcelas remuneratórias, mas apenas sobre o "salário do cargo efetivo" e adicional por tempo de serviço. III. Recurso de revista de que não se conhece. 4. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DOS SÁBADOS. I. Caso em que o Tribunal Regional assentou: " Os Instrumentos Coletivos aplicáveis ao caso incluíram o sábado nos repousos semanais remunerados apenas para cálculo de reflexos das horas extras e, não, dos reflexos das comissões nesse dia. E, como as cláusulas benéficas devem ser interpretadas restritivamente (...), impositiva a manutenção da Sentença no particular, posto que tal entendimento se encontra amparado, inclusive, em base convencional". II. A jurisprudência que predomina atualmente nesta Corte Superior posiciona-se no sentido de que a cláusula normativa a que fez referência o Obreiro em suas razões recursais não equivale a ajuste no sentido de considerar o sábado, para o bancário, dia de descanso remunerado, assegurando, apenas, os reflexos das horas extras praticadas habitualmente também nestes dias. Nesse sentido, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, nos autos do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-RR-849-83.2013.5.03.0138, Relator Ministro Claudio Brandão, definiu as teses jurídicas para o Tema Repetitivo Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA, entre as quais a de nº 7, no seguinte sentido: " 7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado". III . Recurso de revista de que não se conhece.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO . O Tribunal Regional se pronunciou textualmente a respeito das supostas omissões, concluindo, com base no contexto fático-probatório, que a situação dos autos não se enquadra nas disposições do art. 62, II, da CLT, e assentando a inexistência de parcelas a serem compensadas, enfrentando, pois, todas as questões suscitadas pelo Recorrente, ainda que de forma contrária aos seus anseios, não se caracterizando, pois, a pretendida negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista de que não se conhece. 2. FGTS. PRESCRIÇÃO TOTAL. SÚMULA 362/TST. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO ARE 709.212/DF. NÃO ABRANGÊNCIA. Na decisão proferida em repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, professando que o recolhimento do FGTS passa a se submeter ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, na forma do art. 5º, XXIX, da CF. Em atenção ao princípio da segurança jurídica, a Corte Constitucional modulou a decisão, definindo que seus efeitos serão " ex nunc ", ou seja, apenas incidirão nas hipóteses em que o termo inicial da obrigação se consolidou após a referida decisão. No caso em exame, a reclamação trabalhista foi ajuizada em 6/09/2005 (fl. 4), com o pleito dos depósitos de FGTS desde o início da contratualidade, o que afasta o impacto da decisão do Supremo Tribunal Federal. Assim, a decisão do Tribunal Regional está em consonância com a jurisprudência do TST, conforme compreensão da Súmula 362/TST. Recurso de revista de que não se conhece. 3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. TRANSITORIEDADE NÃO DEMONSTRADA. O pacto laboral perdurou por dezessete anos, houve uma única transferência ao longo de todo o contrato de trabalho e ela se manteve por quase seis anos (agosto de 1999 até fevereiro de 2005 - data da rescisão do contrato de trabalho), impossível reconhecer a transitoriedade da transferência. Tais elementos são suficientes para evidenciar o caráter definitivo da movimentação do autor e, sendo definitiva a transferência, é indevido o pagamento do adicional respectivo.

O Tribunal Regional, ao manter o pagamento do adicional de transferência durante todo o período imprescrito, violou o art. 469, S 3º, da CLT e contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 4. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ÓBICE DA SÚMULA 126. O Tribunal Regional do Trabalho, com base nas provas dos autos, notadamente a testemunhal, concluiu que o Reclamante tinha atribuições compatíveis com o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT – e não na previsão do art. 62, II, da CLT, ante a ausência de prova da fidúcia excepcional. Nesse cenário, somente com o revolvimento do conjunto fático-probatório é que se poderia concluir em sentido contrário, procedimento que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. 5. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DE HORAS EXTRAS . O acórdão pontuou que " as comissões foram pagas habitualmente. Detêm nítida natureza salarial. Isso justifica a integração dessas ao salário, nos termos do disposto no art. art. 457, § 1º, da CLT " (fl. 1.067). O TRT de origem é soberano na análise da prova produzida no feito e não consignou em seus fundamentos o teor das normas convencionais aplicáveis aos bancários, o que obsta a esta Corte Superior, que atua como instância extraordinária, proceder à apuração dos termos das cláusulas convencionais a que o Reclamado faz referência em seu recurso para averiguar se, de fato, por força dos instrumentos de negociação coletiva aplicáveis à categoria profissional do Reclamante, apenas as parcelas salariais fixas é que devem compor a base de cálculo das horas extras. Incide, portanto, na hipótese o teor da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece . 6. TRANSPORTE DE VALORES. ÓBICE DA SÚMULA 297/TST. Verifica-se que o Tribunal Regional analisou tese somente quanto à comprovação de que o Autor efetuava o transporte de valores, bem como a frequência em que a atividade era realizada. No ponto, consignou o acórdão que " restou PROVADO, principalmente, pelo depoimento da Testemunha indicada pelo próprio Réu, Paulo, que o Autor efetuava o transporte de valores na época do Banestado (...) Quanto à frequência (...) concluo que o Autor realizava o transporte de valores TODOS os dias" (fl. 1.072). A indenização deferida pela Turma Regional não teve como base os instrumentos coletivos de trabalho aplicáveis ao Reclamante, mas sua orientação jurisprudencial, que entende devida a indenização em tela mesmo que as normas coletivas aplicáveis aos bancários a estabeleçam tão somente para os casos de ocorrência de sinistro. Observa-se que não houve emissão de tese quanto à alegada ausência de fundamento legal, contratual ou normativo para o deferimento da indenização como posta, bem como no que se refere à necessária ocorrência de dano ou prejuízo material. Assim, deixando a parte interessada de opor embargos de declaração objetivando o pronunciamento da matéria, fica evidenciada a ausência de prequestionamento, que obsta o processamento do recurso de revista (Súmula nº 297 do TST). Recurso de revista de que não se conhece. 7. COMPENSAÇÃO/ABATIMENTO DE COMISSÕES PAGAS A PARTIR DE 2001. O Tribunal Regional não decidiu a controvérsia à luz dos artigos 5º, LV, da CF/88 e 884 do CCB. Assim, nessa fração, ergue-se o óbice da Súmula 297/TST ao processamento do recurso de revista, ante a ausência de prequestionamento. Do mesmo modo, a análise da pretensão recursal, na forma como posta, demandaria o revolvimento de fatos e provas por parte desta Corte Superior, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-147300-46.2005.5.09.0670 , em que são Recorrentes RENE CARRANO HUTTENER JÚNIOR e BANCO ITAÚ S.A. e Recorrido BANCO BANESTADO S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão às fls. 1.025/1.116, deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos pelo Reclamante e pelo Reclamado.

O Reclamante e o Reclamado interpuserem recursos de revista às fls. 1.165/1191 e 1.193/1287, respectivamente.

Os recursos de revista foram admitidos por meio da decisão de fls. 1.363/1.366.

Contrarrazões apresentadas pelas partes às fls. 1.369/1.381 (Banco Itaú) e 1.383/1.413 (Autor).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

1.1. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. REQUISITOS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. DISCRICIONARIEDADE DO EMPREGADOR. ÓBICE DA SÚMULA 333 DO TST

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região decidiu a matéria sob os seguintes fundamentos:

O Juízo a quo, a respeito da prescrição relativa às diferenças decorrentes da inobservância do Plano de Cargos e Salários , assim se pronunciou (fls. 269/270):

(...)

No mérito, foi deferido o pleito do Autor, nos seguintes termos (fls. 272/273):

"Sustenta a parte autora que foi instituído pelo réu plano de carreira, com promoções automáticas, por mérito e antiguidade.

Indica ainda que em outubro de 2000 foi enquadrado no nível A-17, mas se as promoções seguintes (a que teria direito por antiguidade a cada três anos), e mérito a cada ano.

A ré, por seu turno, nega a existência de plano de carreiras. Cita ainda que as promoções por antiguidade ocorreriam até o nível A-4 e por mérito a partir de tal, com base no desempenho, sendo que o autor já teria galgado patamar máximo.

Primeiro, verifico que a existência das referidas regras encontram-se comprovadas nos autos (cito fls. 28 do volume de documentos do autor), cujo benefício incorpora o contrato de trabalho, pelo princípio da adesão das cláusulas benéficas .

Observo ainda que as promoções por antiguidade ocorriam até o nível A-4, a partir de então por mérito, sendo que os cargos não comissionados poderiam galgar até o nível A-10 e os demais até o A-30, sendo que o período mínimo para as promoções era de um ano.

De acordo com o quadro de fls. 32 (volume de documentos), o autor estava no grupo V, com enquadramento A-17, e com limite de promoção A-21.

Portanto, o autor já não mais tinha acesso as promoções por antiguidade (eis que atingiu o seu limite), mas por mérito, teria até o nível A-21 .

A ré, por seu turno, não demonstra que o autor não galgou os resultados para tais promoções. O que, melhor analisando o tema, entendo que era ônus que a ela competia, na medida em que estabeleceu os parâmetros para tanto.

Aliás, sequer há nos autos as avaliações obtidas pelo reclamante, o que evidencia o puro arbítrio da ré, situação não admitida. E nem mesmo as testemunhas revelam situação contrária às promoções.

Desta feita, entendo que o autor fazia jus as promoções anuais até que alcançar o nível A-21, as promoções importam em ganho de 10% (conforme tabela de fls. 02 - do volume de documentos da ré, sendo que a partir de setembro de 2003, aplicado sobre o salário base, sem acréscimo das parcelas variáveis), sendo a primeira (para A-18) em outubro de 2001, e as demais nos anos seguintes, de forma sucessiva até o limite já estabelecido.

As diferenças (no salário fixo) geram reflexos na gratificação de cargo, e gratificação semestral (eis que proveniente da incorporação dos valores pagos e que deveriam ter sido) em férias com o terço constitucional, décimo terceiro salário e aviso prévio.

Não há reflexos em descansos semanais, eis que já incluído na base de cálculo das diferenças deferidas."

O Réu insiste na prescrição total (Súmula nº 294 do TST). Argumenta que as diferenças salariais, decorrentes da inobservância das progressões funcionais, por antiguidade e merecimento, decorreram de alteração do pactuado, "ou seja, irregularidade do que foi estipulado" (fl. 321). Aduz que as promoções estavam previstas em Norma Regulamentar - Plano de Cargos e Salários, não se enquadrando no conceito de Lei, o que atrai a incidência da Súmula já citada. Afirma ser incontroverso que a última promoção ocorreu em outubro/2000, sendo que, a partir daí, não houve mais a concessão de promoções, e que a presente Ação, ajuizada em 06-09-2005, mais de cinco anos da suposta lesão ao direito, encontra-se fulminada pela prescrição total (fls. 320/323). Superada a prejudicial de mérito, requer o Réu a exclusão, da condenação, das diferenças deferidas a esse título. Alega que não era seu o ônus de demonstrar que o Autor atingiu os resultados e parâmetros, exigidos pela norma interna, para fazer jus às promoções por mérito, o que viola os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Sustenta que o prazo de concessão de promoções dependia da avaliação do desempenho do Empregado, e do critério subjetivo do Empregador. Sendo de ordem subjetiva, e constituindo discricionariedade no poder de direção que lhe é conferida, não cabe ao Judiciário a análise e a aferição do cabimento das promoções por mérito, sob pena de afronta ao princípio da livre iniciativa (fls. 323/326).

Com razão.

O Autor pleiteou a juntada de todos os documentos referentes ao PCCS, sob as penas do art. 359 do Código de Processo Civil, sob pena de ser considerado como verdadeiro o fato de que faria jus as promoções por mérito todos os anos e por antiguidade a cada três anos, desde junho de 1994, e como corretos os percentuais apontados de diferenças para cada nível salarial a que deveria ser alçada. Requereu, também, que, após observadas as alterações de níveis salariais devidas sobre o ordenado padrão, decorrentes da aplicação do Plano de Carreiras, Cargos e Salários, também seja condenado o Banco Réu ao pagamento dos reajustes, previstos na tabela de níveis do referido plano, de 22,60% e 5,5%, respectivamente, nos meses de março e setembro de 1999, gerando, ainda, todos os reflexos legais e convencionais. Por fim, pleiteia a condenação do Réu a proceder o reenquadramento, nos níveis a que faria jus, pelo PCCS, e ao pagamento das diferenças salariais decorrentes dos reajustes previstos no Plano de Carreiras, Cargos e salários, no percentual de 10% sobre a remuneração a cada promoção anual, por mérito, e no percentual de 20%, a cada três anos, por antiguidade, nestas consideradas as demais verbas salariais pleiteadas na presente reclamatória. Observou que as diferenças apuradas devem incorporar a sua remuneração, para gerar reflexos nas demais parcelas de Lei, devendo o seu pagamento persistir até o término da vinculação (fls. 07/09).

Os Bancos Réus impugnaram o pleito, ao fundamento, primeiro, de que ocorreu a prescrição total do direito, pois a última promoção ocorreu em agosto/2000, quando teria galgado o nível A-17, ocorrida, portanto, no período prescrito, sendo aplicável a Súmula nº 294 do C. TST. Defendem, ainda, que não possuem o aludido Plano de Cargos e Salários, o que leva à improcedência do pleito. Por fim, registram que não há amparo ao requerimento, pois as promoções eram decorrentes de critérios subjetivos, sendo defeso ao Autor postulá-los em Juízo. Isto porque nenhum Empregador está obrigado a promover seus Empregados, pois decorre do poder discricionário da Empresa. E, ainda, porque o Autor recebeu sua última promoção em  agosto/2000 - para o cargo de Gerente de Agência, restando evidente que foram respeitadas as promoções automáticas, inexistindo diferenças de nível promocional, mesmo porque o Autor alcançou o limite máximo de seu grupo A-17, segundo consta da própria Inicial.

Incontroverso que o Autor foi admitido pelo Banco do Estado do Paraná S/A, para a função de Escriturário, atuando, posteriormente, como Gerente. A rescisão contratual ocorreu em 21-02-2005, sem justa causa (homologada, pelo Sindicato, em 02-03-2005 -TRCT, fl. 45).

Incontroverso, também, que a última promoção recebida pelo Autor foi "por antiguidade", em outubro de 2000 (embora o Réu, em sua Defesa, alegue que se deu de forma retroativa a agosto/2000 - fl. 98, o que sequer foi comprovado, ônus que lhe competia, art. 818 da CLT e 333, II, CPC), sendo enquadrado no nível A-17. A Ação foi ajuizada em 06-09-2005.

(...)

A partir de outubro de 2000, o Autor não mais logrou promoções.

Os Réus não demonstraram que a Resolução nº 37/1985 não vigia mais na época das promoções postuladas. Ressalta-se, ainda, que a ausência de registro, no Ministério do Trabalho não afasta, por si só, a validade da Resolução, pois esta se trata de norma interna, emitida pelo Banestado, a qual lhe incumbia observar, havendo, inclusive, previsão convencional nesse sentido (cláusula nº 67ª do ACT 1999/2000 - fl. 517 do terceiro volume de documentos, por exemplo).

Assim, como o Autor enquadrava-se na Carreira Administrativa, a ele aplicam-se as disposições constantes do item '4' da Resolução nº 37/1985 (fls. 27/30 do primeiro volume de docs.).

No tocante às promoções por merecimento, o referido item estabelece que ocorreriam a partir do nível A-4, "com base no desempenho e critérios de pontuação, inferidos conforme as técnicas e métodos estabelecidos pela DIRHU, com interstício mínimo de 01 (um) ano a contar da data da última promoção" (fl. 28 do primeiro vol. de docs.), mas dispõe, também, que "os funcionários da Carreira Administrativa que não exercem cargos comissionados concorrerão a promoções por mérito até o nível A-10" (fl. 28 do primeiro vol. de docs.), estabelecendo, para os que exercem cargos comissionados enquadrados nos grupos II em diante, os níveis máximos de 13 a 30.

Quanto às promoções por antiguidade, o Plano dispõe que o benefício é devido (fl. 29 do primeiro vol. de docs.):

" - A cada 3 (três) anos, a contar da data da última promoção, até atingir o nível do ordenado padrão cujo valor de vencimento seja 20% (vinte por cento) acima daquele estabelecido como limite para promoções por mérito no cargo que exerce.

- Acima de 20% até 50%, a cada 04 (quatro) anos.

- Acima de 50%, a cada 05 (cinco) anos".

No subitem 4.8, observa-se que o Banco, embora tenha instituído os critérios de antiguidade e merecimento, não exigiu a alternância, para promoção. Até o nível A-4, as promoções levam em consideração apenas o tempo de serviço (promoções automáticas). As por merecimento estavam condicionadas à avaliação de desempenho e critérios de pontuação, com interstício mínimo de um ano, a contar da data da última promoção; eram limitadas ao nível A-10, para os Empregados que não exercia Cargos comissionados, e ao mesmo nível, para os Empregados do grupo I e até o A-30 para o último grupo. As por antiguidade poderiam ocorrer a cada três, quatro ou cinco anos da data da última promoção, de acordo com o ordenado padrão do nível estabelecido como limite máximo para as promoções por mérito.

O Juízo de Origem entendeu que " as promoções por antiguidade ocorriam até o nível A-4, a partir de então por mérito ". Esta Terceira Turma possui entendimento diverso - aplica as promoções por antiguidade para além do nível A-4. Mas NADA há a ser alterado, quanto a isto, sob pena de reformatio in pejus (apenas o Réu recorreu quanto à matéria; o Apelo do Autor, como se verá adiante, limita-se à extensão dos reflexos das parcelas deferidas, na Origem).

Parto, então, da premissa de que, a partir do nível A-4, as promoções deveriam ocorrer por mérito .  

Verifica-se do quadro de fl. 32 do primeiro vol. de docs., que o Autor enquadrava-se no grupo V, estando no nível A-17, e com limite de promoção até A-21.

O Autor, na Inicial, afirmou que, desde a sua admissão, sempre obteve conceitos ótimo e excelente em suas avaliações, e que eram, a princípio, registradas no documento do Réu denominado "histórico de aval. desempenho - AVL" e, posteriormente, no documento denominado "histórico de aval. desempenho - SINAD", no sistema atual e requereu a juntada dos mesmos pelos Réus, sob pena do art. 359 do CPC (fl. 08).

Os Réus impugnaram as alegações quanto aos conceitos ótimo e excelente, nas avaliações do Autor, e os mencionados documentos (fl. 99).

A última promoção por merecimento do Autor ocorreu para o nível A-17, em outubro/2000.

O Juízo de Origem SÓ deferiu promoções POR MERECIMENTO.

Mas esta Turma entende que NÃO há prova cabal do preenchimento, pelo Autor, dos requisitos regulamentares para as promoções por merecimento. Nesse sentido, já julguei, em outros feitos (por exemplo, Acórdão lançado nos autos 00322-2005-665-09-00-7, também envolvendo o Banestado - Itaú - julgamento em 03-10-2007).

REFORMO , para excluir, da condenação, as diferenças salariais decorrentes das promoções por mérito, do nível A-17 ao A-21, e reflexos. (fls. 1.041/1.049 - destaques no original).

Em embargos de declaração, o Tribunal Regional de origem assim se manifestou:

O Autor, com o fito de ver prequestionada a matéria, requer a expressa manifestação desta E. Turma acerca do ônus da prova do Réu, em demonstrar o fato impeditivo do direito postulado, eis que, cabalmente, demonstrada a existência da normatização interna (PCCS), bem como, de histórico revelando o desempenho e produtividade do Autor.

Sem razão.

Constou, expressamente, no v. Acórdão, a esse respeito (fls. 553-v/554):

"O Autor, na Inicial, afirmou que, desde a sua admissão, sempre obteve conceitos ótimo e excelente em suas avaliações, e que eram, a princípio, registradas no documento do Réu denominado "histórico de aval. desempenho - AVL" e, posteriormente, no documento denominado "histórico de aval. desempenho - SINAD", no sistema atual e requereu a juntada dos mesmos pelos Réus, sob pena do art. 359 do CPC (fl. 08).

Os Réus impugnaram as alegações quanto aos conceitos ótimo e excelente, nas avaliações do Autor, e os mencionados documentos (fl. 99).

A última promoção por merecimento do Autor ocorreu para o nível A-17, em outubro/2000.

O Juízo de Origem SÓ deferiu promoções POR MERECIMENTO.

Mas esta Turma entende que NÃO há prova cabal do preenchimento, pelo Autor, dos requisitos regulamentares para as promoções por merecimento . Nesse sentido, já julguei, em outros feitos (por exemplo, Acórdão lançado nos autos 00322-2005-665-09-00-7, também envolvendo o Banestado - Itaú - julgamento em 03-10-2007).

REFORMO, para excluir, da condenação, as diferenças salariais decorrentes das promoções por mérito, do nível A-17 ao A-21, e reflexos." (sublinhei).

O Autor pretende o reexame da matéria, o que não é possível pela via estreita dos Embargos de Declaração.

Embora o Acórdão não tenha usado os termos "ônus da prova", adotou tese, clara e explícita, acerca da questão embargada, não havendo nada a suprir ou esclarecer, já tendo havido o devido prequestionamento da matéria, nos termos da Súmula nº 297 do TST.

Cumpre frisar, ainda, que, "havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este", segundo a dicção do Tema nº 118 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-I do TST.

REJEITO. (fls. 1.152/1.154).

O Reclamante alega que o Plano de Cargos e Salários empresarial foi regularmente criado e aprovado.

Sustenta que " restou incontroverso nos autos que o recorrido seguia as determinações emanadas pelo PCCS, entretanto, de forma discriminatória não procedeu às promoções conforme previsto no Plano de Carreiras Cargos e Salários, ocasionando assim diferenças salariais em favor do recorrente " (fl.1.169).

Argumenta que é ônus da prova do Réu comprovar que não preencheu os requisitos para ser contemplado com as promoções por mérito.

Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC de 1973 e apresenta aresto ao confronto de teses.

Analisa-se.

Esta Corte Superior sedimentou entendimento no sentido de que a concessão de promoções por merecimento possui caráter exclusivamente subjetivo, subordinando-se à avaliação de desempenho do empregado e ao atendimento dos requisitos previstos em norma empresarial, cumprindo ao empregador, segundo sua discricionariedade, avaliar se houve ou não o concurso de tais requisitos para a respectiva concessão, não cabendo ao julgador substituí-lo nessa análise.

Desse modo, não se cogita de concessão automática ao empregado das promoções por merecimento.

Nesse sentido:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PCS. AUSÊNCIA DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. MATÉRIA DECIDIDA PELA SBDI-1 EM COMPOSIÇÃO PLENÁRIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. 1. Nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a divergência apta a impulsionar o conhecimento dos embargos deve ser atual, não se considerando como tal a superada pela iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, que, segundo entendimento firmado por esta Subseção, consiste naquela em que a matéria já tenha sido objeto de exame pela SBDI-1 em sua composição plena. 2. Registre-se que a questão envolvendo o direito do reclamante às promoções por merecimento previstas em normas regulamentares da reclamada, as quais condicionavam a sua concessão a prévia avaliação de desempenho do empregado, já restou definida por esta egrégia Subseção, na sessão de julgamento do dia 8/11/2012, quando, em sua composição plena, decidiu, nos autos do processo nº TST- E-RR-51-16.2011.5.24.0007, que em relação à progressão horizontal pelo critério merecimento, de cunho eminentemente subjetivo, as avaliações tornam-se imprescindíveis para a aferição do mérito do empregado, não sendo possível o Poder Judiciário se imiscuir na vontade do empregador. 3. Na hipótese vertente, a Turma deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho, decidiu dar provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada para, excluindo da condenação o pagamento de progressões horizontais por merecimento, julgar improcedentes os pleitos da reclamante. Na ocasião, consignou que a jurisprudência dominante nesta egrégia Corte acerca da matéria debatida já se encontrava firmada no sentido de que as progressões por mérito constituem vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligada à apuração e avaliação do mérito obtido pelo empregado, privativa da empregadora, não cabendo ao julgador substituí-la. 4. Como se vê, o v. acórdão embargado vai ao encontro da iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior acerca da matéria debatida, o que, a toda evidência, obstaculiza o exame da divergência jurisprudencial transcrita nos embargos, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, em sua nova redação, devendo ser mantida a r. decisão agravada. Recurso de embargos de que não se conhece. (E-RR - 297-60.2013.5.15.0017, Data de Julgamento: 18/06/2015, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/06/2015 - grifos acrescidos).

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI 11.496/2007. FUNDAÇÃO CASA. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR MERECIMENTO. A controvérsia, nos autos, cinge-se em saber se é possível considerar implementada a condição contratual inerente à promoção por merecimento, justamente quando o empregador não cumpre o critério previsto no Plano de Cargos e Salários e deixa de realizar as avaliações necessárias à progressão em comento. Relativamente à promoção por merecimento, as avaliações de desempenho constituem requisito essencial, por se revestirem de critérios subjetivos e comparativos inerentes à excelência profissional do empregado, que somente pode ser avaliado pelo empregador, não cabendo ao julgador substituí-lo nessa análise. A propósito, a SbDI-1, em decisão, por maioria de votos, no qual este Relator ficou vencido, entendeu que, no que concerne às promoções por merecimento, em face do seu caráter subjetivo, estão condicionadas aos critérios do regulamento empresarial, sendo essencial para sua aferição a deliberação da diretoria da empresa (E-RR - 51-16.2011.5.24.0007, Redator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento: 8/11/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 9/8/2013). Dessa forma, no caso de omissão do empregador em proceder à avaliação de desempenho funcional do empregado, não há como considerar implementadas as condições necessárias à promoção por merecimento. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-200700- 88.2006.5.02.0005, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 30/04/2015 - grifos acrescidos).

RECURSO DE EMBARGOS. DECISÃO EMBARGADA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13015/2014. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO. Não pode o Julgador substituir o empregador quanto à avaliação subjetiva do desempenho da reclamante para o alcance das promoções por merecimento, revelando-se a deliberação da diretoria como requisito imprescindível para a sua concessão. Esse foi o entendimento da decisão da SBDI-1 Plena desta Corte, em sessão realizada em 8/11/2012, nos autos do Processo TST-ERR- 51-16.2011.5.24.007 (Redator Ministro Renato de Lacerda Paiva), ao qual me curvo por disciplina judiciária. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR-120200-54.2008.5.02.0073, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 24/04/2015).

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE. FUNDAÇÃO CASA-SP. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO CONDICIONADA À AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO E LIMITE ORÇAMENTÁRIO. Em julgamento análogo, a SBDI-1 desta Corte, consoante voto da maioria de seus integrantes, decidiu pela validade do plano de cargos e salários da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (PCS de 1995), ao estabelecer que o direito de seus empregados a progressões horizontais por merecimento condiciona-se à deliberação da diretoria e a avaliações de desempenho. Referida decisão abrange aquelas situações em que a empresa esquivou-se de realizar as avaliações ou de deliberar por meio de sua diretoria, sem que se reconheça tratar-se de condição puramente potestativa ou condição maliciosamente obstada pela parte a quem aproveita (arts. 122 e 129 do Código Civil). Entendeu-se configurada condição simplesmente potestativa e, portanto, lícita, uma vez que depende não só da vontade da empresa, mas também do cumprimento de um evento que está fora de sua alçada (efetiva existência de lucro). Ressalva de entendimento do Relator. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-RR-578-19.2010.5.15.0050, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 06/03/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROGRESSÃO HORIZONTAL. PCCS 2002. DIFERENÇAS SALARIAIS. O presente agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que a reclamada logrou demonstrar possível ofensa ao art. 125 do Código Civil. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. 1. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CRITÉRIOS DE PROGRESSÃO PREVISTOS EM PCCS. A decisão do Regional que concluiu incidente apenas a prescrição parcial está em consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte, consagrada na Súmula nº 452. Incide, portanto, o óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT ao conhecimento da revista, não se divisando, por isso, contrariedade às Súmulas nos 275 e 294 do TST nem se cogitando de aresto divergente. Recurso de revista não conhecido. 2. PROGRESSÃO HORIZONTAL. PCCS 2002. DIFERENÇAS SALARIAIS. A SDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis deste Tribunal Superior, ao julgar o processo n° TST - E - RR - 51-16.2011.5.24.0007, decidiu que as promoções por merecimento, pelo seu caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrer à progressão , estão condicionadas aos critérios estabelecidos no regulamento empresarial, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora, o que torna a avaliação de desempenho requisito indispensável à sua concessão. Adota-se, pois, entendimento de que, diferentemente da progressão por antiguidade, na progressão por mérito, a apuração é eminentemente subjetiva e fundamenta-se em aferição de desempenho funcional, qualidade do trabalho, metas, contribuições, engajamento com os propósitos da empresa, produtividade, disciplina, assiduidade e outros. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-2829-31.2013.5.02.0029, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 25.04.2016 - grifos acrescidos).

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. EMATER. PERÍODO ANTERIOR À LEI ESTADUAL 16.536/2010. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. REQUISITOS SUBJETIVOS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. AUSÊNCIA. DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS. 1. A Eg. Turma concluiu que 'a progressão horizontal por merecimento, estabelecida no Plano de Carreira, Cargos e Salários da EMATER (Lei nº 15.171/2006), está condicionada, entre outros fatores, à avaliação de desempenho. Logo, se ausente a necessária avaliação de desempenho, o empregado detinha mera expectativa de direito, jamais direito adquirido. A promoção por mérito é compatível com a necessidade de prévia avaliação de rendimento profissional do empregado, pressuposto de cunho eminentemente subjetivo. (...) Desse modo, são indevidas as diferenças salariais decorrentes de promoção por merecimento, sem a realização de avaliação, no período anterior à vigência da Lei nº 16.536/2010'. 2. Decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que a concessão de promoções por merecimento está condicionada ao cumprimento dos requisitos subjetivos previstos na norma regulamentadora, de modo que a ausência de avaliação funcional satisfatória constitui óbice ao seu deferimento, ainda que constatada a omissão da empregadora em realizar tal avaliação. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR-1558-52.2013.5.09.0009, SbDI-1, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 29/1/2016).

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - PRESCRIÇÃO. PROMOÇÕES PREVISTAS EM PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 452 DO TST - ÔNUS DA PROVA DOS RECOLHIMENTOS DO FGTS. SÚMULA 333 DO TST E ARTIGO 896, § 7º, DA CLT. Nega-se provimento ao agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. REQUISITO INDISPENSÁVEL. Ante possível violação do artigo 129 do Código Civil, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. REQUISITO INDISPENSÁVEL. O entendimento desta Corte é no sentido de que a promoção por merecimento, em face do descumprimento do empregador em realizar as avaliações como pressuposto para a concessão da referida promoção, não é automática, em razão do seu caráter subjetivo e comparativo, sendo necessário o cumprimento dos requisitos previstos no regulamento de pessoal, dentre os quais a avaliação de desempenho do empregado, cuja análise está exclusivamente a cargo do empregador. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 699-02.2015.5.05.0551, Data de Julgamento: 30/05/2018, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/06/2018 - grifos acrescidos).

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. (...). DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. 1. Quanto às promoções por merecimento, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, pelo seu caráter subjetivo, não são automáticas, pois estão condicionadas aos critérios estabelecidos no regulamento empresarial, sendo essencial para sua concessão a deliberação da diretoria da empresa. Assim sendo, mesmo na hipótese de omissão da reclamada em efetuar a avaliação de desempenho, não se pode considerar implementados os requisitos necessários à concessão do benefício . 2. Quanto às promoções por antiguidade, predomina nesta Corte o entendimento de que se submetem apenas à avaliação objetiva, meramente temporal, e, portanto, independem do preenchimento de outros requisitos. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (ARR - 5244-52.2011.5.12.0037, Data de Julgamento: 16/05/2018, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25.05.2018 - grifos acrescidos).

(...). B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. (...). 3. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. PROMOÇÕES HORIZONTAIS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. A SDI-1/TST, na sessão do dia 08/11/2012, no julgamento do processo E-RR-51-16-2011-5-24-007, pacificou a controvérsia acerca da promoção por merecimento em face do descumprimento, pelo empregador, de realizar as avaliações como pressuposto para a concessão da referida promoção. Segundo esse novo entendimento, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuarem as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa), ao fixar dependência das promoções não apenas da vontade da empregadora, mas também de fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (desempenho funcional e existência de recursos financeiros). Distingue-se, portanto, a promoção por merecimento daquela por antiguidade, cujo critério de avaliação é inteiramente objetivo, decorrente do decurso do tempo . Entendeu a SDI-1 que a promoção por merecimento não é automática, sendo necessária a soma de requisitos estabelecidos no Regulamento de Pessoal, entre os quais a avaliação satisfatória do empregado no seu desempenho funcional. Trata-se, pois, de vantagem de caráter eminentemente subjetivo , ligada à apuração e à avaliação do mérito obtido pelo empregado, em termos comparativos, podendo o obreiro que atingir um determinado padrão de excelência profissional, cujos requisitos encontram-se previstos no regulamento empresarial, concorrer com outros empregados à promoção por mérito. Recurso de revista não conhecido no tema. (RR - 333-95.2016.5.08.0210, Data de Julgamento: 23/05/2018, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25.05.2018 - grifos acrescidos).

No presente caso, consta do acórdão regional a existência de avaliações de desempenho, ao menos parcialmente. No entanto, consta igualmente que o regulamento previa outros critérios para a concessão das promoções. Além das avaliações de desempenho, era necessária também avaliação com base em " critérios de pontuação".

A respeito dos " critérios de pontuação", depreende-se do acórdão regional que também implicavam avaliação subjetiva do Empregador, avaliação essa não implementada.

O fato de referida avaliação não ter sido realizada impossibilita a concessão das promoções por merecimento, porque, nos termos da jurisprudência acima citada, a omissão do Empregador não implica reconhecimento automático do direito do Empregado à ascensão profissional.

Desse modo, o acórdão regional está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, incidindo o óbice da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do art. 896 da CLT para o conhecimento do recurso de revista.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.2. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL

O Reclamante pretende o pagamento de uma hora extra integral, asseverando que usufruiu apenas parcialmente do intervalo intrajornada.

Aponta violação do art. 71, § 4º, da CLT. Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST e traz arestos ao dissenso de teses.

Consta do acórdão regional:

Insurge-se o Autor contra o deferimento de apenas 30 minutos, como extras, de intervalo intrajornada. Sustenta que, como laborava mais de seis horas diárias, era devido o intervalo de uma hora, com o respectivo adicional.

Assevera que a supressão de parte do intervalo acarreta no pagamento integral do período correspondente, que no presente caso, seria de uma hora, conforme OJ nº 307 da SBDI-1 do C. TST.

Sem razão.

Conforme entendimento desta E. Terceira Turma, em caso de supressão total ou parcial do intervalo mínimo previsto no artigo 71, § 4º, da CLT, apenas o saldo de tempo para integralizar o intervalo destinado ao repouso e refeição será considerado como de trabalho ordinário, e remunerado com o pagamento da hora acrescida do respectivo adicional legal.

MANTENHO . (fl. 1.104).

Ficou delimitada a premissa fática de que o intervalo intrajornada não foi gozado integralmente.

O TRT asseverou que era devido ao Autor apenas 30 minutos, como extras, referente ao descanso intervalar intrajornada.

Concluiu que, "em caso de supressão total ou parcial do intervalo mínimo previsto no artigo 71, § 4º, da CLT, apenas o saldo de tempo para integralizar o intervalo destinado ao repouso e refeição será considerado como de trabalho ordinário, e remunerado com o pagamento da hora acrescida do respectivo adicional legal " (fl. 1.104).

Com efeito, ao limitar a condenação ao pagamento de horas extras em 30 minutos diários, em razão da concessão parcial do intervalo intrajornada, o TRT de origem não apenas contrariou a jurisprudência desta Corte Superior como também violou o disposto no art. 71 da CLT. Vejamos.

O caput do art. 71 da CLT dispõe a respeito da obrigatoriedade de concessão do descanso para repouso ou alimentação de, no mínimo, uma hora, quando a duração do trabalho exceder seis horas.

De tal forma, cumprindo o trabalhador jornada superior a seis horas, é obrigatória a concessão do intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, uma hora, cabendo ao empregador suportar o pagamento da indenização prevista no § 4º do art. 71 da CLT, que assim dispunha à época em que vigorava o contrato de labor:

§4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (redação anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017).

Esta Colenda Corte Superior cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 e editou a Súmula nº 437, que em seu item I assim disciplina a matéria:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (grifos acrescidos).

Desse modo, a decisão exarada pelo Tribunal Regional paranaense é dissonante do entendimento desta Corte, segundo o qual o intervalo intrajornada concedido parcialmente deve ser pago de forma que corresponda ao período total respectivo, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do § 4º do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ultrapassada a jornada de seis horas de trabalho, como no presente caso - fls. 1.061/1.066-, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional.

Incide, também, "in casu" o item IV da Súmula nº 437 do TST:

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Desse modo, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 4º, da CLT, nos termos da alínea "c" do art. 896 do Estatuto Celetário.

1.3. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO NA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

O Reclamante pretende a integração das comissões auferidas durante o contrato de trabalho na base de cálculo da gratificação de função.

Assevera que as comissões representam também o salário recebido e, por esse motivo, sujeitam-se à regra da integração a todo o conjunto remuneratório.

Aponta violação do art. 457, § 1º, da CLT e contrariedade à Súmula nº 93 do TST. Traz arestos ao dissenso de teses.

Consta do acórdão regional:

Pretende o Autor a integração das comissões na gratificação de função e todos os seus complementos. Destaca que a previsão convencional para o cálculo da gratificação não é taxativa e não impede a inclusão das comissões na sua base de cálculo, na medida em que se refere ao salário e ATS, devendo ser adotada a interpretação mais benéfica ao Trabalhador, ante a proteção dos direitos do Trabalhador decorrentes da relação de trabalho. Aduz que, pelo fato dessa parcela possuir nítida natureza salarial deve repercutir em todo o conjunto salarial do empregado. Por fim, alega que o indeferimento dos reflexos das comissões na gratificação de função viola a Súmula nº 93 do C. TST, bem como do art. 457, § 1º, da CLT.

Sem razão.

A base de cálculo da gratificação de função está prevista, convencionalmente - salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço (por exemplo, cláusula 11ª - CCT 2002/2003 - fl. 309 do segundo vol. de docs.). Não se trata, portanto, de interpretação da norma, vez que a enumeração das verbas que compõem a gratificação de função é expressa e se limita ao salário do cargo efetivo, mais o adicional por tempo de serviço.

Assim, o deferimento de diferenças de comissões suprimidas NÃO gera o direito ao percebimento de diferenças de gratificação de função, pois comissões NÃO integram a base de cálculo dessa parcela, não havendo qualquer violação ao artigo e à Súmula referidos.

MANTENHO . (fl. 1.090).

Em embargos de declaração, o Tribunal Regional do Paraná assim se manifestou:

O Autor, apontando necessidade de prequestionamento, requer esclarecimentos no sentido de que, "diante da natureza salarial das comissões, o indeferimento da repercussão dessas na gratificação de função acabaria por violar a Súmula 93 do C. TST, bem como do art. 457, parágrafo 1º, da CLT" (fl. 599).

Sem razão.

Houve manifestação expressa no Acórdão, nesse sentido, tendo sido indeferido o pedido do Autor (fl. 574-v):

"A base de cálculo da gratificação de função está prevista, convencionalmente - salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço (por exemplo, cláusula 11ª - CCT 2002/2003 - fl. 309 do segundo vol. de docs.). Não se trata, portanto, de interpretação da norma, vez que a enumeração das verbas que compõem a gratificação de função é expressa e se limita ao salário do cargo efetivo, mais o adicional por tempo de serviço .

Assim, o deferimento de diferenças de comissões suprimidas NÃO gera o direito ao percebimento de diferenças de gratificação de função, pois comissões NÃO integram a base de cálculo dessa parcela, não havendo qualquer violação ao artigo e à Súmula referidos.

MANTENHO." (sublinhei)

O pedido foi analisado com base na previsão constante nos Instrumentos Normativos, questão que prevaleceu àquela referente à natureza jurídica das comissões.

Os argumentos suscitados pelo Autor, na verdade, refletem seu inconformismo com a Decisão proferida e revelam caráter falacioso, na medida em que, sob uma aparente lógica, intentam induzir o Colegiado a se pronunciar de forma contrária à tese adotada, a qual foi, clara e explicitamente, fundamentada, e cuja conclusão guarda correspondência lógica e jurídica com o teor do dispositivo. Tal pronunciamento, de todo modo, não seria possível na estreita via dos Embargos de Declaração.

Assim, já houve o devido prequestionamento da matéria, nos termos da Súmula nº 297 do TST.

REJEITO. ( fls. 1.154/1.155).

A discussão cinge-se a saber se deve haver a integração das comissões na base de cálculo da gratificação de função.

De plano, afasta-se eventual contrariedade à Súmula nº 93 do TST, porquanto o tema versado no verbete não guarda pertinência com a matéria em debate.

O Tribunal Regional do Trabalho assentou a premissa de que "a base de cálculo da gratificação de função está prevista, convencionalmente - salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço (por exemplo, cláusula 11ª - CCT 2002/2003 - fl. 309 do segundo vol. de docs.). Não se trata, portanto, de interpretação da norma, vez que a enumeração das verbas que compõem a gratificação de função é expressa e se limita ao salário do cargo efetivo, mais o adicional por tempo de serviço" (fl.1.090 - grifos acrescidos).

E concluiu: "Assim, o deferimento de diferenças de comissões suprimidas NÃO gera o direito ao percebimento de diferenças de gratificação de função, pois comissões NÃO integram a base de cálculo dessa parcela, não havendo qualquer violação ao artigo e à Súmula referidos" (fl. 1.090).

Muito embora tenha sido reconhecida a natureza jurídica salarial das comissões pagas, essa circunstância não implica o reconhecimento de que se trata de salário do cargo efetivo em sentido estrito. Muito pelo contrário; significa que além do salário do cargo efetivo, o Autor percebia outra parcela remuneratória, sob a denominação de comissões. A norma coletiva, por sua vez, não determina o cálculo da gratificação de função sobre todas as parcelas remuneratórias, mas apenas sobre o " salário do cargo efetivo" e adicional por tempo de serviço.

Logo, inexiste violação do art. 457, § 1º, da CLT.

Em relação ao aresto oriundo da 3ª Região (fl. 1185), não foi transcrita a ementa, mas apenas o dispositivo e parte da fundamentação. Ocorre que nos termos do item III da Súmula 337/TST a fundamentação não serve para confrontar o acórdão recorrido, porquanto não publicada no Diário Oficial (fonte citada no recurso). De outro lado, o dispositivo apenas menciona a condenação ao pagamento de reflexos das comissões na gratificação de função, o que não permite concluir pela identidade fática entre o modelo e acórdão recorrido (Súmula 296/TST).

O outro modelo é oriundo de Turma do TST, razão pela qual não se presta a demonstrar dissenso de julgados.

Não conheço do recurso.

1.4. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DOS SÁBADOS

O Reclamante pretende o reflexo das comissões auferidas no decorrer do contrato de trabalho nos sábados.

Assevera que, " existindo norma coletiva estipulando que o sábado é dia de repouso semanal remunerado , (e não dia útil não trabalhado), em estrita observância do artigo 611 da CLT, bem como ao artigo 7°, inciso XXVI da Constituição Federal, as comissões habitualmente pagas, geram reflexos em todas as verbas devidas, inclusive em DSR. Aplicação do § 1° do art. 457 do estatuto celetário " (fl. 1.189).

Aponta violação dos arts. 7º, XXVI, da Constituição Federal e 457, § 1º, e 611 da CLT.

Traz arestos ao dissenso de tese, oriundos dos TRTs da 4ª e 13ª Região.

Consta do acórdão:

Requer o Autor a incidência dos reflexos das comissões em repousos semanais remunerados, com a inclusão dos sábados. Sustenta que em razão do reconhecimento da natureza salarial das comissões, elas integram a remuneração do Autor para todos os efeitos legais, a teor do disposto no art. 457, § 1º, da CLT, gerando reflexos em repousos semanais remunerados, inclusive, sábados. Assevera que as Normas Coletivas tinham a intenção de afastar a aplicação da Súmula nº 113 do C. TST, posto que no ACT 99/00, além da cláusula 7ª que inclui o sábado como efetivo dia de repouso para fins de reflexos das horas extras, a cláusula 76ª da mesma Norma Convencional, já em seu título, deixa claro que as Partes instituíram o sábado como dia de repouso semanal remunerado.

Sem razão.

Os Instrumentos Coletivos aplicáveis ao caso incluíram o sábado nos repousos semanais remunerados apenas para cálculo de reflexos das horas extras e, não, dos reflexos das comissões nesse dia. E, como as cláusulas benéficas devem ser interpretadas restritivamente (artigo 1.090 do antigo Código civil, correspondente art. 114 do novo Código Civil), impositiva a manutenção da Sentença no particular, posto que tal entendimento se encontra amparado, inclusive, em base convencional.

Ademais, quanto à mencionada cláusula 76ª, esclareço que as Normas Coletivas simplesmente determinam que "havendo necessidade da prestação de serviços aos sábados, domingos e feriados, em decorrência de eventos do qual participe o Banestado, e mediante concordância da entidade sindical, autorizar-se-á o trabalho do empregado mediante o pagamento de horas extraordinárias, além da concessão do repouso semanal remunerado, exceto se houver compensação em descanso" (cláusula 76ª, fl. 519 do terceiro vol. de docs.), em nenhum momento estabelecendo o sábado como repouso semanal remunerado.

Aliás, encontra-se pacificado no âmbito do C. TST, por meio da Súmula nº 113, que "o sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento das horas extras habituais em sua remuneração" , principalmente ao se considerar que não há qualquer previsão normativa que estabeleça o sábado como sendo dia de repouso semanal remunerado.

MANTENHO. (fls. 1.088/1.089).

A discussão cinge-se a saber se incide o reflexo das comissões recebidas nos sábados.

O TRT assentou que " os Instrumentos Coletivos aplicáveis ao caso incluíram o sábado nos repousos semanais remunerados apenas para cálculo de reflexos das horas extras e, não, dos reflexos das comissões nesse dia. E, como as cláusulas benéficas devem ser interpretadas restritivamente (...), impositiva a manutenção da Sentença no particular, posto que tal entendimento se encontra amparado, inclusive, em base convencional" (fl. 1.089).

E concluiu: "Aliás, encontra-se pacificado no âmbito do C. TST, por meio da Súmula nº 113, que "o sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento das horas extras habituais em sua remuneração" , principalmente ao se considerar que não há qualquer previsão normativa que estabeleça o sábado como sendo dia de repouso semanal remunerado." (fl. 1.089).

A jurisprudência que predomina atualmente nesta Corte Superior posiciona-se no sentido de que a cláusula normativa a que fez referência o Obreiro em suas razões recursais não equivale a ajuste no sentido de considerar o sábado, para o bancário, dia de descanso remunerado, assegurando, apenas, os reflexos das horas extras praticadas habitualmente também nestes dias.

Nesse sentido, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, nos autos do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-RR-849-83.2013.5.03.0138, definiu as teses jurídicas para o Tema Repetitivo Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA, entre as quais a de nº 7, no seguinte sentido:

7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado. (IRR - 849-83.2013.5.03.0138, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 21/11/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016). Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/437323604/recurso-de-revista-rr-17958920145030180

Não se cogita, assim, de violação dos arts. 7º, XXVI, da Constituição Federal e 457, § 1º, e 611 da CLT.

Os arestos jurisprudenciais colacionados não abordam a questão específica dos reflexos das comissões recebidas pelo trabalhador bancário nos sábados, não servindo, pois, para o fim de dissenso jurisprudencial, conforme o item I da Súmula nº 296 do TST.

Ausentes, portanto, as hipóteses ensejadoras do conhecimento do recurso de revista, conforme alíneas "a", "b" e "c" do art. 896 da CLT.

Desse modo, não conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

2.1. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO TOTAL DO PERÍODO CORRESPONDENTE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 307 DA SBDI-1 DO TST (ATUAL SÚMULA 437, I, DO TST)

Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 4º, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO, para condenar o Reclamado ao pagamento integral de uma hora diária a título de intervalo intrajornada, acrescido do respectivo adicional, com reflexos.

II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO BANCO ITAÚ S.A.

1. CONHECIMENTO

1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

No recurso de revista apresentado, o Reclamado sustenta, em síntese, que, mesmo após opostos os embargos de declaração, o TRT de origem "se recusou a enfrentar que, o Gerente Comercial é o Gerente Principal da Agência, único que não registrava sua jornada em controle, por ser autoridade máxima no estabelecimento e que o Gerente Administrativo/Operacional registrava seus horários nos controles de jornada, bem como não tinha procuração outorgada pelo Banco, incorrendo em negativa da prestação jurisdicional" (fl. 1.203).

Alega, ainda, que o TRT "se recusou a se manifestar acerca do pedido de abatimento de eventuais valores recebidos, sobre a totalidade, a título de comissões/prêmios constantes nos recibos de pagamento a partir de janeiro de 2001 até a rescisão contratual, ocorrida em 21.02.2005 " (fl. 1.203).

Indica violação dos arts. 5º, LV, e 93, IX, da CF, 832 da CLT e 458 do CPC/73.

Foram estes os fundamentos adotados no acórdão pelo Tribunal de origem, na parte em que o Recorrente alega omissão:

Estou convencida de que o Autor não atuava de forma fundamental no Réu, pois, no período imprescrito, quando o Empregador já era o Banco Itaú, a agência era dividida entre dois gerentes, o administrativo e o comercial, sendo que o Autor exercia a função de gerente comercial, tanto na Agência de Pien, quanto na de Canoinhas, até o final do Contrato. Possuía subordinados, porém em Canoinhas ele tinha somente um subordinado, poderia adverti-los e indicá-los para serem demitidos ou promovidos, mas, não, diretamente. Tinha a chave da Agência, mas os outros funcionários comissionados também tinham. A sua alçada era limitada ao que o Banco estipulava e, a aprovação do crédito, tinha que ser analisada por outro setor do Banco. Podia representar o Réu, pois possuía Procuração, embora nunca tenha exercido tais poderes. Não possuía superior hierárquico dentro da agência, sendo que era subordinado apenas ao Superintendente Regional e não tinha horário controlado, contudo o acesso ao sistema permitia aos seus superiores conferir a sua jornada, sendo que a Testemunha José Luiz, afirmou, ainda, que o Autor constava do horário de trabalho no quadro da Agência.

Ressalta-se, ainda, que o Autor, juntamente, com o Gerente Administrativo, ainda que se tratassem como figuras máximas na Agência, o poder de ambos era dividido, além do que tal unidade não era de grande porte. (fl. 1.060).

Em embargos de declaração, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região assim se manifestou:

Quanto ao cargo de confiança - o Acórdão encaixou o Autor no art. 224, § 2º, da CLT. Não aplicou, ao caso, o art. 62, II, da CLT, porque " o Autor, juntamente com o Gerente Administrativo, ainda que se tratassem como figuras máximas na Agência, o poder de ambos era dividido, além do que tal unidade não era de grande porte ". Portanto, segundo convencimento do Colegiado o Autor, embora exercesse cargo de confiança, não era a autoridade máxima da Agência, pois o poder era compartilhado entre dois Bancários, o que difere da situação usual, que permitiria o enquadramento dele no art. 62, II, da CLT.

(...)

Quanto ao abatimento de eventuais valores recebidos, sobre a totalidade, a título de comissões/prêmios, constantes nos Recibos, de janeiro de 2001 até a rescisão - do ano de 2001, só há Olerites, no caderno processual, a partir de julho/2001. As Tabelas de fls. 71/72 do volume de documentos 4/6 - mencionadas na Sentença e no Acórdão embargado - vão até junho/2001. NÃO há, então, valores, COMPROVADAMENTE, pagos, sob tais títulos, de janeiro/2001 a junho/2001. (fls. 1.151/1.152).

É cediço que o dever estatal de prestar a jurisdição, enquanto garantia fundamental da cidadania (Constituição Federal, art. 5º, XXXV), não se confunde com o direito à obtenção de pronunciamento favorável às pretensões deduzidas.

Embora o exercício da jurisdição no Estado Democrático de Direito seja incompatível com posturas arbitrárias (Constituição Federal, art. 93, IX), o sistema brasileiro consagra o postulado da livre persuasão racional, que impõe ao julgador o dever de expor as razões que fundamentam as conclusões alcançadas (art. 832 da CLT c/c o art. 458, II, do CPC de 1973, vigente à época em que foi proferido o acórdão).

No caso, a partir da análise do acórdão, observa-se que o Colegiado se pronunciou, textualmente, a respeito das supostas omissões, concluindo, com base no contexto fático-probatório, que a situação dos autos não se enquadra nas disposições do art. 62, II, da CLT, bem assim assentando a inexistência de parcelas a serem compensadas, enfrentando, pois, todas as questões suscitadas pelo Recorrente, ainda que de forma contrária aos seus anseios.

Com efeito, fica claro que o Colegiado analisou a tese sustentada, assentando que "o Autor não atuava de forma fundamental no Réu" (fl. 1.060).

E concluiu que " o Autor, juntamente com o Gerente Administrativo, ainda que se tratassem como figuras máximas na Agência, o poder de ambos era dividido, além do que tal unidade não era de grande porte " (fl. 1.151).

Quanto ao abatimento de eventuais valores recebidos, o TRT consigna, ainda, que "...sobre a totalidade, a título de comissões/prêmios, constantes nos Recibos, de janeiro de 2001 até a rescisão - do ano de 2001, só há Olerites, no caderno processual, a partir de julho/2001. As Tabelas de fls. 71/72 do volume de documentos 4/6 - mencionadas na Sentença e no Acórdão embargado - vão até junho/2001. NÃO há, então, valores, COMPROVADAMENTE, pagos, sob tais títulos, de janeiro/2001 a junho/2001" (fl. 1.152).

Logo, houve o enfrentamento das matérias no acórdão proferido pelo TRT de origem, com emissão de tese jurídica contrária à pretensão do Reclamado, não se caracterizando, pois, a pretendida negativa de prestação jurisdicional.

O "decisum" apreciou todas as questões suscitadas pelo Réu, não se cogitando de negativa de prestação jurisdicional, permanecendo incólumes, pois, os arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, bem como o art. 832 da CLT e os arts. 2º, 458 e 535 do CPC de 1973, em vigor à época.

Veja-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791.292/PE, em relação à negativa de prestação jurisdicional, firmou o entendimento de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão".

Nesse sentido:

DECISÃO JUDICIAL - FUNDAMENTAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DE ANÁLISE DE TESES RELEVANTES DA DEFESA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - DESCABIMENTO - Além da falta do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356), não há violação dos arts. 5º, LIV e LV, nem do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, que não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige, apenas, que a decisão esteja motivada, e a sentença e o acórdão recorrido não descumpriram esse requisito. (STF, Tribunal Pleno, AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.08.10).

Na mesma senda, o seguinte aresto oriundo do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. 1. A prestação jurisdicional resta configurada com a prolação de decisão devidamente fundamentada, embora contrária aos interesses da parte . Nesse sentido, ARE 740.877-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 4/6/2013. 2. A decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte. Precedente: AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA." 4. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 783.317 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 24.03.15 PUBLIC 25.03.15 - grifos acrescidos).

Ausentes, pois, os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista quanto ao tema referente à alegada nulidade por negativa de prestação jurisdicional, conforme art. 896, alíneas "a", "b" e "c", da CLT.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

1.2 FGTS. PRESCRIÇÃO TOTAL. SÚMULA 362/TST. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO ARE 709.212/DF. NÃO ABRANGÊNCIA

O Reclamado, em suas razões recursais, pretende a reforma do decisum que assentou a prescrição trintenária quanto ao recolhimento do FGTS sobre comissões reconhecidas judicialmente.

Sustenta que, "uma vez declarada a prescrição quinquenal da parcela principal reconhecida judicialmente ( reconhecimento do pagamento, deferimento de diferenças, restabelecimento, integração das comissões na remuneração ), dá-se também a prescrição da parcela acessória, ou seja, do respectivo recolhimento para o FGTS " (fl. 1.213).

Aponta ofensa ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, além de contrariedade à Súmula 206 do TST. Transcreve aresto para o confronto de teses.

Consta do acórdão:

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - FGTS SOBRE AS COMISSÕES RECONHECIDAS JUDICIALMENTE

Consta, na Sentença (fl. 269):

"Argui a ré a prescrição quinquenal, a qual, com base no disposto no art. 7º inciso XXIX da Constituição Federal, acolho para pronunciar prescritas as pretensões relativas às parcelas cujos vencimentos se deram anteriormente a 06.09.2000 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação), extinguindo, por consequência os pedidos com resolução do mérito nos termos do art. 269, inciso IV do CPC, com exceção da pretensão de pagamento ou recolhimento de FGTS sobre os valores já adimplidos (cuja prescrição é trintenária, cito a súmula 362 do E. TST). A prescrição reconhecida atinge assim a pretensão de aplicação dos reajustes de março e setembro de 1999 da tabela de plano de carreiras, bem como das convenções coletivas (item oitavo - fls. 14 - salvo da convenção coletiva 2000/2001)".

No tópico alusivo às Comissões (fl. 271), constou:

"Alega a parte autora que até dezembro de 2000 recebia comissões a base de R$ 1.500,00 por mês, sendo que relativamente a empresa Seguros Gralha Azul os valores pagos em "boca do caixa" representavam R$ 800,00 mensais.

...

Desta forma, entendo que o autor recebia as comissões citadas às fls. 71 e 189 já referidas, bem como até a implantação em folha, o valor de R$ 800,00 por mês da gralha azul".

 E no item do FGTS (fl. 283):

"Sobre as verbas salariais deferidas, devido ainda ao autor o FGTS (8%) e a multa de 40%, verba também devida sobre os salários (comissões) reconhecidamente adimplidos (item quinto)".

Insurge-se o Réu contra a Sentença que reconheceu ser trintenária, a prescrição aplicável às contribuições do FGTS sobre as comissões reconhecidas judicialmente. Aduz que, no caso, deve incidir a prescrição quinquenal, visto que a matéria relativa aos depósitos do FGTS está atrelada à existência de verbas pagas, durante a contratualidade, e, tratando-se de parcela reflexa, deve incidir a prescrição relativa à parcela principal, nos termos da Súmula 206 do TST.

Sem razão.

A prescrição referente às contribuições do FGTS sobre as verbas remuneratórias pagas no decorrer do contrato de trabalho é a trintenária, de que trata o parágrafo 5º do artigo 23 da Lei nº 8.036/1990 e a Súmula 362 do TST.

A Súmula 206 do TST aplica-se somente às contribuições do FGTS sobre verbas remuneratórias não recebidas durante o Contrato de Trabalho.

Nesse sentido, a seguinte Ementa de Julgado do Colendo TST:

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. PRESCRIÇÃO. DEPÓSITOS DO FGTS. A prescrição quinquenal aplica-se tão-somente quanto ao não-recolhimento do FGTS referente a parcelas não recebidas pelo empregado durante a vigência do contrato de trabalho, conforme dispõe a Súmula 206/TST. Todavia, quanto aos créditos recebidos durante o contrato de trabalho, a prescrição a incidir quanto ao não-recolhimento do FGTS é a trintenária, conforme se infere da Súmula 362 desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST, 2ª Turma, RR 1871/2003-007-02-00.5, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJU de 28/03/2008)

Mesmo que se trate de contribuições do FGTS sobre verbas remuneratórias pagas a latere no decorrer do contrato de trabalho, a prescrição aplicável é a trintenária. No julgamento do Recurso de Revista nº 1541/1999-654-09-00.0, a Colenda 2ª Turma do TST reconheceu que é trintenária a prescrição aplicável às contribuições do FGTS sobre comissões extrafolha pagas no decorrer do contrato de trabalho, nesses termos:

"A Turma Regional excluiu da condenação a limitação prescricional dos depósitos de FGTS sobre as comissões pagas. Nos fundamentos do acórdão, consignou o seguinte:

Não é esse, porém, o entendimento da Maioria desta Turma que conclui pela adequação ao art. 23, § 5º, da Lei 8.036/90, no caso dos depósitos incidentes sobre parcelas efetivamente pagas ao longo do contrato de trabalho, seguindo o entendimento do C. TST, conforme a seguinte ementa:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE DEPÓSITOS DE FGTS INCIDENTES SOBRE AS PARCELAS REMUNERATÓRIAS PAGAS AO LONGO DO CONTRATO DE TRABALHO PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. Nos caso de depósitos fundiários decorrentes de parcelas remuneratórias efetivamente pagas ao longo do contrato laboral, aplica-se a prescrição trintenária, máxime se for proposta a ação dentro do prazo bienal. Inteligência dos Enunciados nºs 95 e 362 do TST. Recurso conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO BRASIL S/A DIFERENÇAS DE FGTS EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. Consoante se extrai das Leis nºs 5107/66 e 8036/90, é devida a incidência do FGTS sobre a remuneração efetivamente percebida pelo obreiro, na qual se incluem as parcelas discriminadas nos arts. 457 e 458 da CLT. Assim, no caso de transferência do empregado, outra não pode ser a conclusão senão que o FGTS tem repercussão em todas as parcelas devidas em virtude da prestação de serviços no exterior. Recurso de revista a que se nega provimento. (TST RR 515439 1ª T. Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal DJU 09.03.2001 p. 534).

No presente caso, as comissões foram efetivamente pagas pela reclamada, porém extrafolha, justamente com o intuito de não incidirem outros encargos, inclusive os depósitos de FGTS (fls. 188/189).

Argumenta a Recorrente que o reconhecimento do direito ao FGTS sobre comissões aparece como acessório ao reconhecimento da existência das comissões. Daí, conclui, uma vez prescrito o principal, prescrito também o acessório. Para tanto, aponta violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula 206 do TST, bem como traz divergência jurisprudencial.

Sem razão.

O Tribunal Regional consignou que, tratando-se de depósitos fundiários decorrentes de parcelas remuneratórias efetivamente pagas ao longo do contrato de trabalho, a prescrição aplicável é a trintenária. Portanto, a v. decisão do Regional mostra-se em consonância com a orientação expressa na Súmula 362 do TST. Daí porque não se caracteriza ofensa ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula 206 do TST. Além disso, superados os arestos tidos por divergentes, em face do teor da Súmula 333 desta Corte e do art. 896, § 4º, da CLT.

Não conheço." (TST, 2ª Turma, RR 1541/1999-654-09-00.0, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJU de 23/03/2007)

Por tais razões, MANTENHO. (fls. 1.031/1.034).

Extrai-se do acórdão que a prescrição trintenária em relação ao FGTS foi declarada quanto às parcelas com natureza jurídica reconhecida como salarial, pagas no decorrer da contratualidade, e sobre as quais não houve incidência de FGTS, e não em relação às parcelas salariais jamais recebidas pelo Autor.

A jurisprudência pacífica desta Corte Superior entende que apenas quanto às parcelas de natureza jurídica salarial deferidas na ação trabalhista, ou seja, jamais pagas espontaneamente pelo empregador, é que se aplica a prescrição quinquenal, na forma da Súmula nº 206 do TST.

Quanto às parcelas pagas no decorrer da contratualidade, mas que só foram reconhecidas como salariais por força de decisão judicial, e, assim, jamais houve recolhimento do FGTS sobre tais haveres - apesar de devidamente recebidos pelo empregado -, a prescrição é a trintenária, na forma da Súmula nº 362 do TST.

Nesse sentido:

RECURSO DE EMBARGOS. PRESCRIÇÃO - PRETENSÃO DE DEPÓSITOS DO FGTS DECORRENTE DO PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO. A verba auxílio-alimentação foi instituída pela empregadora mediante norma regulamentar, revestida de natureza salarial. Todavia, em 1987, em razão de norma coletiva, e, posteriormente, em maio de 1991, com a adesão da CEF ao PAT, a vantagem teve sua natureza jurídica alterada, de salarial para indenizatória, nos termos da Lei nº 6.321/76. Assim, o auxílio-alimentação, decorrente do contrato de trabalho, com natureza salarial, não mais foi pago ao empregado, ou a partir de 1987, com a edição do instrumento coletivo, ou, definitivamente, a partir de maio de 1991, data em que o benefício que o reclamante passou a receber foi a ajuda-alimentação, prevista no PAT. Entretanto, a SDI tem entendido que, embora tenham ocorrido as referidas alterações do pactuado, os reclamantes continuaram percebendo verba para fazer frente às despesas com alimentação. De outra parte, o caso concreto trata de hipótese de reclamação dos depósitos do FGTS decorrentes do reconhecimento da natureza salarial das referidas verbas. Nessas circunstâncias, tem-se que a pretensão não se dirige a depósitos de FGTS sobre parcelas nunca recolhidas, mas sim a vantagem quitada na constância do pacto laboral, cujo reconhecimento de natureza salarial foi suscitado judicialmente, o que afasta a aplicação, ao caso, da Súmula nº 206 desta Egrégia Corte Superior. Destarte, eventuais diferenças referentes aos valores que deveriam ter sido recolhidos à conta vinculada autoriza o detentor do pretenso direito reclamá-las no prazo de trinta anos, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho, consoante estabelece a Súmula nº 362/TST (segundo a qual -É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho-). Precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas desta Corte. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 134700-76.2008.5.07.0012, Data de Julgamento: 24/04/2014, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 02/05/2014 - grifos acrescidos).

FGTS. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 206 DO TST 1. Quando a matéria em discussão se refere ao não-recolhimento do FGTS incidente sobre a remuneração paga no curso do contrato de trabalho, a prescrição incidente é de 30 anos, a teor da Súmula 362 do TST, pois está diretamente relacionada com o recolhimento do FGTS. Se o debate é sobre o direito à percepção de determinada parcela trabalhista e o consequente recolhimento do FGTS sobre o valor dessa, tem-se que o recolhimento é mera parcela acessória do principal e, por isso, o prazo prescricional para se pleitear os valores relativos ao FGTS segue a sorte da prescrição da pretensão relativa à parcela principal, nos termos da Súmula 206 do TST. No caso, a Turma consigna expressamente que a pretensão é de -diferenças de FGTS sobre verbas deferidas em reclamação trabalhista anterior-. Por isso, revela-se correta a aplicação da Súmula 206 desta Corte, não havendo falar, na espécie, em incidência da Súmula 362 do TST. Recurso de Embargos de que não se conhece. (E-AgR-RR - 98500-17.2005.5.04.0026, Data de Julgamento: 16/08/2012, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT).

RECURSO DE EMBARGOS (...) AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PARCELA DE NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DOS DEPÓSITOS PARA O FGTS. PRESCRIÇÃO. 1. O reconhecimento judicial da natureza salarial da parcela -auxílio-alimentação-, paga ao reclamante a título indenizatório durante a contratualidade, gera o direito ao recebimento de diferenças salariais decorrentes de sua incidência na base de cálculo de outras parcelas, tal como os depósitos para o FGTS. 2. Consoante entendimento cristalizado na Súmula n.º 362 do TST - bem aplicado pela egrégia Turma -, -é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho-. 3. Inviável, portanto, o conhecimento dos embargos por contrariedade à Súmula n.º 206 desta Corte superior, visto que tal verbete sumular trata de hipótese diversa, em que se pretende o pagamento da parcela principal, circunstância em que a prescrição aplicável à pretensão obreira alcança também a parcela acessória - o FGTS. Precedentes da SBDI-I. 4. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR-149800-87.2007.5.15.0043, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 24/2/2012).

É incontroverso que não houve o esgotamento do biênio prescricional previsto na parte final do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Com efeito, esta Corte Superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi consolidado na antiga redação da Súmula 362:

FGTS. Prescrição - É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

Acrescenta-se que, na decisão proferida em repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo 709.122/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, professando, contrariamente do entendimento sedimentado nesta Corte (Súmula 362), que o recolhimento do FGTS passa a se submeter ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, na forma do art. 5º, XXIX, da CF.

Em atenção ao princípio da segurança jurídica, a Corte Constitucional modulou a referida decisão, definindo que seus efeitos serão ex nunc , ou seja, apenas incidirão nas hipóteses em que os depósitos não forem efetuados a partir de 13/11/2014.

Desse modo, a observância do prazo prescricional quinquenal rege situações ulteriores em que o termo inicial da obrigação se consolidou após a referida decisão, que não é a hipótese dos presentes autos, em que ajuizada a presente ação no ano de 2005, com o pleito dos depósitos de FGTS desde o início da contratualidade 01/06/1988 (fl. 6), o que afasta o impacto da decisão do Supremo Tribunal Federal.

No caso em exame, a reclamação trabalhista foi ajuizada em 6/09/2005 (fl. 4), com o pleito dos depósitos de FGTS desde o início da contratualidade, o que afasta o impacto da decisão do Supremo Tribunal Federal. Assim, a decisão do Tribunal Regional está em consonância com a jurisprudência do TST, conforme compreensão da Súmula 362.

No mesmo sentido das razões expostas, cita-se o seguinte precedente desta Corte superior:

(...) II - RECURSO DE REVISTA (...) RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO EM JUÍZO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. Deve-se distinguir o FGTS enquanto parcela autônoma ou acessória da pretensão. Nos casos em que o FGTS for devido como reflexo de outra verba pleiteada na ação, a prescrição seguirá a sorte da parcela primária, pois não é possível que seja reconhecido um direito secundário sem o direito principal que lhe dê suporte. Essa é a inteligência da Súmula 206 do TST, segundo a qual "a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS". Todavia, se o recolhimento ao fundo não vier como pretensão acessória, mas como o próprio objeto do pedido, nesse caso é aplicável a prescrição trintenária, na forma da Súmula 362 do TST, em razão da natureza híbrida do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que constitui não apenas crédito legal do trabalhador, mas também contribuição social com destinação vinculada à habitação, infraestrutura e saneamento básico, além de resguardar o empregado nas hipóteses legalmente previstas, sobretudo a despedida sem justa causa. No caso, como o FGTS nunca foi recolhido, posto que a relação de emprego está sendo reconhecida em juízo, a prescrição aplicável é a trintenária, nos termos do entendimento sumulado desta Corte. Decisão em conformidade com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ARE 709.212 (publicada em 19/02/2015), que revisou o posicionamento daquela Corte sobre prescrição do FGTS, declarando a inconstitucionalidade do art. 23 § 5.º da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que asseguram a prescrição trintenária do FGTS, uma vez que violam o disposto no art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal e aplicou a modulação de efeitos, atribuindo à decisão efeito ex nunc, de modo a assegurar a segurança jurídica e a não afetar os processos em curso. Recurso de revista não conhecido. (RR - 522-37.2011.5.07.0029, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 22/04/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30.04.2015).

Incólumes, portanto, o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal e a Súmula nº 206 do TST.

O aresto de jurisprudência transcrito nas razões recursais trata de "parcelas remuneratórias objeto de pedido em reclamação trabalhista" , ou seja, de haveres que não foram quitados no decorrer do pacto laboral e, assim, foram demandados judicialmente, o que difere da situação fática havida no presente feito e, assim, torna inservível o julgado referido para o fim de caracterização de divergência jurisprudencial apta a autorizar o conhecimento do recurso ante a incidência, na hipótese, do contido no item I da Súmula nº 296 do TST.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.3 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Reclamado, para manter a condenação ao pagamento do adicional de transferência, mediante os seguintes fundamentos:

O Juízo a quo deferiu o pagamento do adicional de transferência Autor, sob os seguintes fundamentos:

"Pretende o autor o recebimento de adicional de transferência, alegando que foi submetido a várias transferências, sendo no período imprescrito de Fazenda Rio Grande à Pien em agosto de 1999, e em agosto de 2004 para Canoinhas em Santa Catarina.

Sustenta a ré que não há transferência, para fins de pagamento do adicional, eis que a realizada para PIEN foi definitiva (citando que o autor ainda reside no local) e a seguinte, para Canoinhas, não importou em alteração de domicílio.

A própria defesa da ré indica conclusão diversa da defendida.

Isto porque, entende que a mudança para Piên, como provocou alteração do domicílio não pode ser adimplida, e a para Canoinhas, como não ensejou a referida alteração do domicílio também não merece pagamento.

Ou seja, utiliza critérios opostos para a mesma situação.

Em que pese o reclamante ter permanecido na cidade de PIEN, o fato da ré o transferir novamente para Canoinhas, bem revela o quão provisória eram as alterações.

A definitividade está na ausência de novas mudanças, como o próprio nome já revela, o que não se vislumbra no presente feito.

Também, a estada do autor em hotéis na cidade de Canoinhas não retira o direito ao adicional em tela, na medida em que evidencia, sim, o maior desgaste em sua vida, objetivo da referida remuneração.

Assim, entendo devido o adicional de transferência durante todo o período imprescrito, no valor equivalente a 25% do salário do autor (englobando tanto as parcelas fixas quanto as variáveis - prêmios incluídos nos contra-cheques; gratificação semestral - conforme já exposto no item acima, salvo gratificação de cargo, eis que há previsão para tanto), com reflexos em décimo terceiro salário, férias com o terço constitucional, aviso prévio.

A gratificação de cargo é calculada pelo salário base do cargo (instrumento coletivo - fls. 204, que como traz uma benesse deve ser respeitado - art. 7º inciso XXIV da CF), de modo que não permitem o reflexos das outras verbas.

O Réu alega que a transferência de Fazenda Rio Grande-PR para Pien-PR, em agosto/1999, deu-se em caráter definitivo, pois perdurou até a rescisão contratual (21-02-2005), e ocorreu a pedido do Autor, para o exercício de Cargo de Confiança, com substancial majoração salarial. Aduz que, embora tenha ocorrido a mudança de local de trabalho, de Pien-PR para Canoinhas-SC, em agosto de 2004, não houve mudança de domicílio, como o próprio Autor confessa em seu depoimento, não caracterizando-se como transferência. Assim, não faz jus o Autor ao adicional, nos termos do art. 469 da CLT. Sucessivamente, requer a exclusão do adicional de transferência deferido a partir de agosto/2004, até a rescisão contratual, atinente a última transferência para Canoinhas-SC (fls. 326/330).

Sem razão.

O Pacto perdurou de 01-06-1988 a 21-02-2005. O marco prescricional restou fixado em 06-09-2000. 

Restou incontroversa a transferência do Autor da cidade de Fazenda Rio Grande-PR para Pien-PR, em agosto/1999 e de Pien-PR para Canoinhas-SC, em agosto de 2004.

O art. 469 Consolidado alberga o princípio geral da intransferibilidade, visando atender o trabalhador em sua necessidade de fixação geográfica e integração comunitária. Nos parágrafos do artigo mencionado alinham-se as exceções possíveis ( jus variandi ) a respeito do tema e, estando o fato neles enquadrados, presume-se a licitude da transferência, impedindo que o empregado a ela se oponha, sem contudo desobrigar o empregador do pagamento do adicional em discussão. Isto porque o pagamento do adicional de transferência não está umbilicalmente ligado a essa questão, senão ao fato de tentar diminuir as dificuldades de um deslocamento do empregado de sua residência e afastamento de seu local de origem, seja a transferência em razão do exercício do cargo de confiança ou em caso de necessidade de serviço.

Ademais, inexiste conceito legal de transferência definitiva. A lei deixa claro que toda transferência é provisória ao utilizar a expressão "enquanto durar essa situação".

Com efeito, à época da transferência não era possível caracterizá-la como definitiva, pois se ocorreu uma alteração do local de trabalho, outras poderiam acontecer. Assim, o tempo em que o empregado permanece na nova localidade é irrelevante, pois o direito ao adicional deve ser analisado a partir do momento em que a transferência ocorre, sendo devido a partir daí, e pelo tempo em que tal situação perdure. Aliás, inexiste nos autos qualquer informação a respeito de critérios de temporalidade para se considerar definitiva ou provisória a transferência.

Saliente-se que a alegação de que a transferência de Fazenda Rio Grande-PR para Pien-PR ocorreu a pedido do Autor para o exercício de cargo de confiança, com substancial majoração salarial decorrente da promoção funcional é inovatória pois não foi aduzida na defesa dos Réus, não merecendo análise por parte desta Segunda Instância.

De qualquer forma, confrontando os Recibos de Pagamento dos meses de julho/1999 com agosto/1999 (fl. 63 do primeiro vol. de docs.), correspondente aos meses em que ocorreu a transferência de Fazenda Rio Grande-PR para Pien-PR, verifico que não houve alteração do ordenado padrão (R$ 1.100,70), a gratificação de cargo que era de R$ 342,41, passou para R$ 539,72 e a "compl. grat. cargo" que era de R$ 350,88, foi reduzida para R$ 153,57, o que, praticamente, deixa inalterada a remuneração do Autor. Também não há prova de pedido de transferência, do Autor - ônus que competia ao Réu.

Conclui-se, portanto, que a transferência de Fazenda Rio Grande-PR para Pien-PR ocorreu com alteração de domicílio, mas, não se deu a pedido do Empregado, e nem foi em decorrência de promoção. Também não houve extinção da agência de Fazenda Rio Grande-PR, não sendo estes os motivos da transferência do Autor.

Insta ressaltar que tanto a sua transferência era provisória que, em agosto/2004, o Autor foi novamente transferido para Canoinhas-SC. Permaneceu com a sua residência fixa em Pien-PR. Não voltava para sua casa, em Pien-PR, após o expediente durante a semana. Hospedava-se em Hotéis, em Canoinhas-SC, como expõem os próprios Réus em sua defesa (fl. 110). Desnecessário tecer comentários quanto a esta transferência. O Autor NÃO retornou ao local da contratação. Assim, a primeira transferência havida, de Fazenda Rio Grande - Pr. para Pien, sem retorno ao local da contratação, já é suficiente para determinar o pagamento do adicional, até à rescisão contratual.

Por todas as observações acima, concluo que a transferência do Autor se enquadra no disposto do art. 469, da CLT, fazendo jus ao adicional de 25% deferido.

Dessa forma, MANTENHO o Julgado. (fls. 1.049/1.053).

Em embargos de declaração, o Tribunal Regional de origem assim se manifestou:

Quanto ao adicional de transferência - já constou que "a transferência de Fazenda Rio Grande - PR para Pien - PR ocorreu com alteração de domicílio " - fl. 555-verso; e que "... em agosto/2004, o Autor foi novamente transferido para Canoinhas-SC. Permaneceu com a sua residência fixa em Pien - PR. Não voltava para sua casa, em Pien - PR, após o expediente durante a semana.

Hospedava-se em Hotéis, em Canoinhas - SC, como expõem os próprios Réus em sua defesa (fl. 110). Desnecessário tecer comentários quanto a esta transferência. O Autor NÃO retornou ao local da contratação. Assim, a primeira transferência havida, de Fazenda Rio Grande - PR para Pien, sem retorno ao local da contratação, já é suficiente para determinar o pagamento do adicional, até a rescisão contratual" - fl. 556. (fl. 1.151).

A controvérsia está centrada em definir se é devido o adicional de transferência, na hipótese em que ficaram comprovadas sucessivas alterações de local de trabalho, por breves períodos de tempo.

O Tribunal Regional delimitou o quadro fático de que " restou incontroversa a transferência do Autor da cidade de Fazenda Rio Grande-PR para Pien-PR, em agosto/1999 e de Pien-PR para Canoinhas-SC, em agosto de 2004 " (fl. 1.051).

Assentou, ainda, que " a transferência de Fazenda Rio Grande - PR para Pien - PR ocorreu com alteração de domicílio " - fl. 555-verso; e que " ... em agosto/2004, o Autor foi novamente transferido para Canoinhas-SC. Permaneceu com a sua residência fixa em Pien - PR. Não voltava para sua casa, em Pien - PR, após o expediente durante a semana " (fl. 1.151).

O Reclamado pretende afastar a condenação ao pagamento do adicional de transferência, alegando, em síntese, ficar comprovada sua definitividade.

Afirma que foi expresso pelo acordão que, mesmo havendo alteração do local de prestação de serviços de Pien-PR para Canoinhas-SC, o Autor permaneceu com sua residência fixa em Pien-PR.

Acrescentou, ainda, que " o E. Regional admitiu que no período em que trabalhou em Canoinhas-Pr, de agosto de 2004 até a rescisão contratual, 21.02.2005, ficou hospedado em hotéis , razão pela qual, não houve mudança de domicílio , não constituindo transferência " (fl. 1.219).

Sustenta ser indevido o adicional de transferência, porquanto durante todo o contrato de trabalho o autor foi transferido apenas uma vez e a movimentação foi definitiva.

Indica violação dos arts. 469, § 3º, da CLT e 70 do Código Civil, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.

Com efeito, o art. 469, caput , da CLT consagra o princípio da intransferibilidade do empregado por ato unilateral do empregador e reforça a regra geral inserta no art. 468 da CLT.

Nestes termos:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

O local da prestação dos serviços é cláusula essencial do contrato de trabalho e determinante na vida social e econômica do empregado, descabendo, em regra, a sua alteração por vontade exclusiva da empresa.

A transferência pressupõe a alteração do "domicílio" do empregado. Aliás, não obstante a redação legal, deve ser entendido como "domicílio" a residência do empregado. Se o empregador obriga o obreiro a modificar o seu local de habitação incorre em alteração ilícita do contrato de trabalho.

Assim ensina Cassio de Mesquita Barros Junior:

O exposto demonstra que a única interpretação razoável do artigo 469 da CLT é a de que o legislador trabalhista ao referir-se a domicílio quis, na verdade, referir-se a residência. (...)

(...) O que a norma trabalhista procura é a residência do trabalhador, onde tem sua moradia, onde mantém a sua família, esposa e filhos, onde formou as suas relações sociais, matriculou seus filhos em escolas. (...) (BARROS JUNIOR, Cassio de Mesquita. Transferência de Empregados Urbanos e Rurais . São Paulo: Ed. LTR, p. 160-161)

Todavia, em conformidade com o art. 469, S 3º, da CLT, em caso de necessidade do serviço, o empregador pode transferir o empregado para localidade diversa da inicialmente ajustada, mas deverá pagar o adicional de transferência enquanto durar essa situação. Confira-se:

$ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

Diante dessa previsão legal expressa, unicamente a transferência provisória enseja o pagamento do adicional de 25% do salário.

O adicional de transferência é salário-condição devido ao empregado enquanto perdurar a transferência provisória.

O referido adicional decorre, essencialmente, do aumento das despesas do empregado em razão da coexistência de duas residências (a original e a provisória) e também se destina a compensar o afastamento do convívio familiar e social original.

Logo, a transitoriedade da transferência é pressuposto inarredável para legitimar o pagamento do adicional correspondente.

Nesse sentido é a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-l do TST, ad litteram :

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA.

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Ressalte-se que não há critério temporal objetivo para delimitar a definitividade ou provisoriedade da transferência.

A natureza da transferência deve ser apurada em cada caso concreto, observando-se os termos da movimentação, o tempo de contratação, os motivos da transferência, o número de mudanças e o ânimo de permanência.

A transferência provisória é uma alteração precária do contrato de trabalho e destinada ao atendimento de situação emergencial (extraordinária) do empregador, com duração até a conclusão da tarefa especial e com previsão inicial para o retorno à localidade originária dos serviços.

A sucessividade das transferências é apta a evidenciar a provisoriedade da movimentação. Ocorre que, a repetição das transferências deve ser apurada considerando a totalidade do pacto laboral, e não somente o período imprescrito. Considerar apenas parte do contrato de trabalho (cinco anos anteriores à data da propositura da ação) acaba por distorcer a realidade contratual e precariza a análise da provisoriedade.

No presente caso, o Tribunal Regional verificou que o contrato de trabalho do autor perdurou de 1/6/1988 a 21/2/2005 e o reclamante foi transferido da cidade de Fazenda Rio Grande -— PR para Piên - PR em agosto de 1999 e de Piên - PR para Canoinhas -— SC em agosto de 2004, perdurando até o final do pacto laboral.

Consta no acórdão regional também que a primeira transferência (Fazenda Rio Grande - PR para Piên -— PR) ocorreu com alteração de domicílio. Contudo, na segunda movimentação (Piên — PR para Canoinhas - SC) o autor manteve a sua residência fixa em Piên — PR e se hospedava em hotéis na cidade de Canoinhas - SC, voltando para casa no final de semana.

Partindo dessas circunstâncias fáticas estabelecidas em segunda instância, constata-se que houve apenas uma transferência no curso do contrato de trabalho.

A segunda movimentação não se enquadra no conceito legal de transferência do art. 469, caput , da CLT, pois não acarretou a mudança de residência do reclamante e o autor continuou a morar na cidade original, não tendo o autor fixado residência na nova localidade.

Desta forma, considerando que o pacto laboral perdurou por dezessete anos, houve uma única transferência ao longo de todo o contrato de trabalho e ela se manteve por quase seis anos (agosto de 1999 até fevereiro de 2005 - data da rescisão do contrato de trabalho), impossível reconhecer a transitoriedade da transferência.

Tais elementos são suficientes para evidenciar o caráter definitivo da movimentação do autor e, sendo definitiva a transferência, é indevido o pagamento do adicional respectivo.

Os seguintes julgados exibem tese jurídica similar:

"(...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA - CARÁTER DEFINITIVO DA MUDANÇA - DIREITO AO PERCEBIMENTO - AUSÊNCIA. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST, a transitoriedade da transferência é o pressuposto apto a legitimar o pagamento do adicional correspondente. A transitoriedade, de acordo com a jurisprudência também oriunda da SBDI-1 desta Corte, não é aferida a partir do mero critério temporal, sendo necessário acurado exame das condições em que ocorreu o deslocamento, tais como duração do contrato de trabalho, motivo da transferência, ânimo de permanência e sucessividade de transferências. No caso, o reclamante, contratado no Município de Ubiratã (PR), em 18/7/2005, foi transferido para o Município de Goierê (PR), no mês de dezembro de 2011, onde permanece até hoje, continuando em vigor o contrato de trabalho. Desse modo, houve apenas uma transferência em cerca de dez anos de contrato e o reclamante reside e trabalha no mesmo local para o qual foi transferido, não havendo elementos nos autos suficientemente fortes para demonstrarem a sucessividade e provisoriedade , ao contrário, os aspectos constantes no acórdão regional evidenciam que o reclamante foi transferido em caráter permanente. A Corte a quo, ao registrar que não se aplicava a Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST, a rigor, acabou por contrariar o entendimento nela contido, circunstância que dá ensejo ao conhecimento e provimento do recurso de revista, para afastar a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de transferência. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1127-97.2012.5.09.0091 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 24/06/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2015) (g.n)

(...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. MUDANÇA ÚNICA QUE PERDUROU ATÉ A DATA DA RESCISÃO CONTRATUAL. CARÁTER DEFINITIVO. A Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 desta Corte determina o direito ao adicional de transferência no caso em que esta é provisória. A SBDI-1 deste Tribunal considera o caráter da transferência, se provisória ou definitiva, aferindo-se, no caso concreto, os termos em que ocorreu o deslocamento, tais como o tempo de contratação, o motivo que a ensejou, o número de mudanças, o ânimo de permanência e, em certos casos, a época da rescisão contratual. Na hipótese, o reclamante foi contratado na cidade de Castro, sendo posteriormente transferido, uma única vez, em março de 2001, para a cidade de Ponta Grossa onde permaneceu até a rescisão contratual, ocorrida em 28/04/2006. Nesse contexto, correto o acórdão regional ao indeferir o adicional de transferência, em razão de a transferência ter sido definitiva . Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (...) (RR - 180500-71.2007.5.09.0024 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 01/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016) (g.n)

(...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PERMANÊNCIA ATÉ A EXTINÇÃO DO CONTRATO APÓS 7 ANOS NA LOCALIDADE. CARATER DEFINITIVO. A Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 desta Corte determina o direito ao adicional de transferência no caso em que esta é provisória. A SBDI-1 deste Tribunal Superior considera o caráter da transferência, se provisória ou definitiva, aferindo-se, no caso concreto, os termos em que ocorreu o deslocamento, tais como o tempo de contratação, o motivo que a ensejou, o número de mudanças, o ânimo de permanência e, em certos casos, a época da rescisão contratual. Na hipótese, conquanto tenha havido transferências anteriores, o Tribunal Regional consignou o caráter definitivo da mudança ocorrida para a cidade de Londrina, registrando a longa duração da permanência do autor na localidade, por aproximadamente 7 anos, antes da resolução do contrato de trabalho . Nesse contexto, verifica-se que a decisão regional coaduna-se com o posicionamento consignada na Súmula nº 113 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 718500-42.2008.5.09.0673 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 02/03/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016) (g.n).

(...) RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA - SUCESSIVIDADE E PROVISORIEDADE - ÚLTIMA TRANSFERÊNCIA OCORRIDA NO PERÍODO IMPRESCRITO - DEFINITIVIDADE. Dispõe o artigo 469, caput, da CLT que é vedado ao empregador transferir o empregado sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. O §3º do mencionado dispositivo possibilita a transferência do empregado em caso de "necessidade de serviço", contudo determina o pagamento, pelo empregador, de pagamento suplementar "nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento), dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.". A matéria relacionada ao adicional de transferência foi amplamente discutida nesta Corte, que, ao final, pacificou seu entendimento sobre o tema mediante a edição da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, nestes termos: "O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória." No entanto, referida Orientação Jurisprudencial contempla apenas explicitação e definição conceitual, denominando de transferência provisória o que, como visto, a lei não dispõe de forma clara - "enquanto durar essa situação". Neste passo, em face da ausência de critério numérico legal, a jurisprudência acabou se balizando pela realidade vivenciada em carreiras similares as dos bancários, tais como as de diplomatas e militares, que, guardadas as devidas diferenças, adotam um período mínimo de 2 anos em cada posto, com ajuda de custo, mas sem adicional, fundando-se em tal critério temporal para as transferências. Dessa forma, não é o número de transferências que dita o direito ao adicional, mas a sua duração. Neste aspecto, portanto, a jurisprudência desta Corte já está pacificada, a partir do entendimento majoritário dos membros que compõem a Egrégia SBDI-1, no sentido de se adotar como critério temporal da transferência provisória, ser ela por tempo inferior a 2 anos, razão pela qual não pode ser reputada provisória transferência que perdurou por mais de 5 anos. Além disso, no presente caso, cabe analisar a questão atinente à sucessividade das transferências, como fator definidor do pagamento do respectivo adicional, haja vista que a jurisprudência desta Corte Superior vem se consolidando no sentido de reconhecer devido o adicional de transferência quando verificadas sucessivas transferências ocorridas durante o contrato de trabalho . É fato incontroverso nos autos que o reclamante foi submetido a diversas transferências, as quais ocorreram, quase que em sua totalidade, no período prescrito. Observe-se, no entanto, que a Turma limitou-se a analisar a única transferência ocorrida no período imprescrito, tendo disposto sobre a questão que "a única transferência realizada no período imprescrito ' ocorreu com animus de definitividade, na medida em que o autor continuou trabalhando no local para o qual foi transferido até o final da contratação.", e que essa transferência "perdurou por mais de cinco anos, até o final do liame empregatício.". Desta forma, conclui-se que o acórdão da Turma emitiu tese no sentido de que para efeito de aferição do direito à percepção do adicional de transferência, o exame da sucessividade das transferências não deve levar em consideração àquelas ocorridas no período prescrito, entendimento este que se mostra irrepreensível. Ora, se determinada transferência ocorreu no período alcançado pela prescrição, a exigibilidade da pretensão relativa ao pagamento do adicional correspondente àquela transferência encontra-se tragada pela prescrição. Logo, caso subsistam transferências ocorridas no período imprescrito, a questão atinente à sucessividade destas transferências, para efeito de verificação da ocorrência do fato gerador do pagamento do respectivo adicional, deve ser examinada sem levar em consideração àquelas que se deram no período prescrito, sob pena de que os efeitos jurídicos advindo de uma transferência já abarcada pela prescrição repercutam na pretensão relativa ao adicional correspondente à uma ou mais transferências ocorridas no período imprescrito, fazendo com que situações jurídicas já consolidadas pela prescrição acabem possibilitando o deferimento do pedido vindicado. Assim, partindo-se da premissa de que a transferência provisória é o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do respectivo adicional, conforme estabelecido na parte final da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST nº 113, na presente hipótese, não obstante tenham ocorrido sucessivas transferências no período prescrito, quatro no total, o fato é que no período imprescrito houve apenas uma, a qual ocorreu com "animus de definitividade", conforme expressamente consignado no acórdão impugnado, tendo perdurado por mais de cinco anos, até a rescisão do contrato laboral, razão pela qual não pode ser reputada transitória. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-ED-RR - 3767900-20.2008.5.09.0011 , Redator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 28/06/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018) (g.n).

(...) RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE SUCESSIVIDADE E PROVISORIEDADE. Destacou o Tribunal Regional, em acórdão reproduzido pela Turma, ter sido o reclamante contratado em São Paulo em 1989 e transferido, em razão de promoção, para a Curitiba em 1997, local onde permaneceu até a rescisão do contrato de trabalho, em 2008. O caráter da transferência, se provisória ou definitiva, é aferido levando-se em conta algumas variáveis, não bastando o exame de um único fator, como o tempo, mas, sim, a conjugação de ao menos três requisitos: o ânimo (provisório ou definitivo), a sucessividade de transferências e o tempo de duração. No caso concreto, resulta evidenciada a definitividade da transferência, tendo em vista o registro de uma única transferência ocorrida na vigência do contrato, com permanência no local do destino por aproximadamente onze anos até o término do contrato . Em circunstâncias semelhantes, a jurisprudência tem considerado definitiva a transferência, afastando o pagamento do respectivo adicional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 1786200-82.2008.5.09.0005 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 20/10/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017) (g.n)

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 113 DA SBDI-1 DO TST. EMPREGADO TRANSFERIDO TRÊS VEZES EM UM INTERREGNO DE NOVE ANOS, POR PERÍODOS DE TRÊS ANOS, CINCO ANOS E UM ANO E QUATRO MESES. SUCESSIVIDADE. PROVISORIEDADE COMPROVADA. PAGAMENTO DEVIDO. Na hipótese, narrou o Regional, em acórdão consignado na decisão embargada, que o reclamante sofreu três transferências durante a contratualidade. A primeira, do Município de Capitão Leônidas Marques/PR para Nova Prata/PR, onde permaneceu de julho de 1992 a julho de 1995. A segunda, do Município de Nova Prata/PR para Dois Vizinhos/PR, onde permaneceu de julho de 1995 a julho de 2000. E a terceira, de Dois Vizinhos/PR para Curitiba, a qual perdurou de julho de 2000 a novembro de 2001, quando ocorreu a rescisão contratual. Discute-se, no caso, a provisoriedade, ou não, da transferência a que foi submetido o reclamante, de Nova Prata/PR para Dois Vizinhos/PR, que perdurou de julho de 1995 e julho de 2000, a fundamentar o pagamento do adicional de transferência previsto no artigo 469, § 3º, da CLT. De acordo com o posicionamento sedimentado nesta Corte superior, o adicional de transferência será devido quando a transferência for provisória, conforme se extrai do teor da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SbDI-1, que dispõe: "ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória". Ademais, quanto à caracterização da provisoriedade, o entendimento predominante neste Tribunal é o de que essa se constata se levando simultaneamente em consideração o tempo de contratação, o tempo de transferência e o número de mudanças de domicílio a que o empregado foi submetido. Incontroverso nos autos, porquanto alegado pelo embargado, ora reclamante, neste recurso, que trabalhou no banco reclamado de 1977 a 2001. Iniciou suas atividades em Capitão Leônidas Marques/PR. As transferências iniciaram-se em julho de 1992. Dessa data até julho de 1995, permaneceu em Nova Prata/PR; de 1995 a 2000, permaneceu em Dois Vizinhos/PR; e, em julho de 2000, foi transferido para Curitiba, onde permaneceu até seu desligamento, em 2001. Nesse contexto, verifica-se o caráter provisório das transferências, até mesmo da segunda, objeto específico de insurgência recursal, tendo em vista o número de transferências (três) e o tempo em que o reclamante permaneceu em cada localidade (três anos, cinco anos e um ano e quatro meses) em um interregno de pouco mais de nove anos, o que permite concluir, como fez a Turma julgadora, pela provisoriedade das transferências, estando a decisão, assim, em completa sintonia com o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SbDI-1 do TST, portanto não há falar em contrariedade ao seu teor, tampouco em caracterização de divergência de teses, visto que superada pela jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte uniformizadora, nos termos em que estabelece o artigo 894, § 2º, da CLT. Embargos não conhecidos. (E-ED-RR - 84300-35.2002.5.09.0005 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 01/03/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018) (g.n)

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS. OJ 113 DA SBDI-1 DO TST. A Turma decidiu que a transferência que obriga o trabalhador a permanecer por período de aproximadamente dois anos em cada local de trabalho possui nítido caráter provisório. Diante dessa decisão, inviável divisar contrariedade à OJ 113 da SbDI-1 do TST. Com efeito, tal critério temporal tem sido endossado pela Subseção de Dissídios Individuais 1 para a caracterização da transferência provisória . Incensurável, pois, a decisão denegatória. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR-E-RR - 431-84.2010.5.10.0000 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 19/05/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/05/2016) (g.n)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. TRANSFERÊNCIA EM CARÁTER DEFINITIVO. ADICIONAL INDEVIDO. Esta Corte superior, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 113 da SBDL-I, sedimentou entendimento no sentido de que o caráter provisório da transferência constitui requisito necessário para o deferimento do respectivo adicional. Resultando evidente, na presente hipótese, o caráter definitivo das duas transferências do autor - a primeira com duração aproximada de treze anos e a segunda por pouco mais de três anos - e não caracterizada a existência de transferências sucessivas , não há como manter a condenação dos reclamados ao pagamento do adicional em comento. Recurso de embargos conhecido e provido. (...) (E-RR- 1726700-34.2001.5.09.0651, SBDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 21/8/2015) (g.n.)

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. DESLOCAMENTO ÚNICO, POR INICIATIVA DO EMPREGADOR. NATUREZA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 113 DA SBDI-1 DO TST 1. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho restringe o direito à percepção do adicional de transferência às hipóteses em que a transferência dá-se de forma provisória (Orientação Jurisprudencial nº 113 da SbDI-1 do TST). 2. A concessão do adicional de transferência exige plena demonstração acerca da interinidade do deslocamento do empregado, a bem do serviço e com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho. Deve-se assegurar, portanto, de que não se cuida de transferência com ânimo definitivo, mensurado pela estabilidade da alteração no decurso do contrato, o que preexclui o direito ao respectivo adicional. 3. A submissão do empregado a um único deslocamento para atender aos interesses do empregador, durante a vigência de contrato de trabalho que perdurou por cerca de quinze anos, evidencia o caráter definitivo da transferência, a afastar o direito ao pagamento do respectivo adicional. Precedentes da SbDI-1 do TST. 4. Embargos de que não se conhece. (E-ED-RR-465740-08.2005.5.09.0673, SBDI-1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT de 2/2/2015)

Assim, na hipótese, imperioso reconhecer a natureza definitiva do deslocamento e afastar o pagamento do adicional de transferência, pois ausentes os seus pressupostos, merecendo reforma o acórdão regional neste tópico.

Dessarte, o Tribunal Regional, ao manter o pagamento do adicional de transferência durante todo o período imprescrito, violou o art. 469, S 3º, da CLT e contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST .

Ante todo o exposto, conheço do recurso de revista quanto ao adicional de transferência, por violação do art. 469, § 3º, da CLT e por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-l do TST.

1.4. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT

O Reclamado sustenta, em síntese, que o Autor era gerente comercial principal, detendo poderes de mando, gestão e representação, ou seja, autoridade máxima na agência, enquadrando-se na previsão do art. 62, II, da CLT.

Aponta violação do art. 62, II, da CLT e contrariedade à Súmula nº 287 do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses.

Consta do acórdão regional:

A respeito da aplicação da regra do art. 62, II, da CLT, assim manifestou-se o Juízo de origem (fls. 275/277):

Cita o autor na inicial que trabalhava segunda a sexta das 7h30min às 20h com trinta minutos de intervalo, sendo que nos quinze primeiros dias do mês e no último, bem como nos que antecediam e sucediam os feriados, a jornada o término se dava às 21h. Além de reuniões e treinamentos em sábados das 8h às 18h, com uma hora de intervalo.

A ré, por seu turno, afirma que o autor exerceu, no período imprescrito, a função de gerente principal da agência, o que justifica a ausência de controle, eis que inserido na regra do art. 62, II da CLT.

A análise do referido dispositivo compreende o aspecto objetivo (pagamento da gratificação, o que restou cumprido) e subjetivo: exercício do cargo de gestão.

Pois bem, analisando as provas produzidas, observo que no período em questão o autor era gerente da agência de PIEN/PR e Canoinhas/SC, ambas, pelo nível fixado no seu plano de cargos era de pequeno porte (cito fls. 32 - que traz gerente de agência PP, ou seja, de pequeno porte), o que já traz uma necessidade de análise diferenciada quando comparada a agência de maior movimento.

A testemunha JOSE LUIZ que trabalhou com o autor na agência de PIÊN (até meados de 2001), explica que o reclamante era a figura máxima na referida agência, e tinha apenas um subordinado (a própria testemunha), mas não tinha poderes de admissão ou dispensa, nem mesmo para concessão de limites (o qual já era pré-aprovado pelo sistema).

Esclarece ainda que o reclamante constava do horário de trabalho no quadro da agência.

A testemunha GILSON, cliente do banco, também esclarece que não recebia a resposta de aprovação do crédito na hora, explicando que seu cadastro deveria ser analisado em outro setor (fls. 186).

PAULO SERGIO, por sua vez, afirma que o autor detinha procuração (mas não utilizou), poderia fazer indicações a promoção, advertências e indicação para dispensa (testemunha BRUNO); a alçada para liberação de empréstimos era pré-determinada pelo réu; a chave do cofre era concedida em forma de rodízio entre os empregados comissionados. Menciona ainda que o horário de trabalho do autor não era controlado.

A simples outorga da procuração não traz o exercício de gestão. No caso em análise, observo que o autor tinha número reduzido de subordinados (quando não apenas um ou nenhum).

Por seu turno, qualquer empréstimo já era concedido de acordo com o pré fixado pelo réu.

Ademais, como já dito acima, o autor, ainda que figura máxima na agência, trabalhava em unidade de pequeno porte.

Os cargos em instituições bancárias, de acordo com o grau de confiança, acabam por se dividir em três patamares, o primeiro, preponderantemente técnico; o segundo, com certo grau de confiança, mas sem poderes de gestão e decisão; e o terceiro, esse sim, com grau claro de gestão e maior confiança.

Não vislumbro que o autor estivesse nesse terceiro nível privilegiado, que pudesse ser considerado com extensão do empregador, o que pode ser averiguado inclusive pela disposição dos cargos na ré (fls. 32 - volume de documentos do autor).

Assim, entendo que o reclamante, no período imprescrito se encontrava na posição intermediária, cujos poderes a ele outorgados permitam certa liderança, enquadrando-se no art. 224 §2º da CLT."

Inconformado o Réu pretende a reforma do Julgado a fim de que seja reconhecido o enquadramento do Autor no artigo 62, II, da CLT durante todo o período imprescrito e, por consequência, sejam excluídas as horas extras deferidas e seus reflexos. Sustenta que o Autor exerceu a função de "Gerente Geral de Agência" - autoridade máxima, com poderes de mando e gestão. Afirma ter o Autor confessado que não possuía, em nível hierárquico, Funcionário superior a si, na própria Agência em que laborou, reportando-se, somente, à Superintendência Regional. Também não estava sujeito a Controle de Jornada. Diz que as Testemunhas informaram que o Autor tinha Procuração para representar o Banco, alçada, chave da Agência e do cofre e detinha poderes para admitir e demitir Funcionários (fls. 331/341).

O Autor, por sua vez, requer o seu reenquadramento no caput do art. 224 da CLT e o consequente deferimento das horas extras acima da 6ª diária e 30ª semanal. Assevera ter restado comprovado que a administração das Agências do Réu eram divididas em duas partes distintas, uma administrativa/operacional e, a outra, negocial/comercial, sendo que estava, exclusivamente, adstrito às questões da área comercial, sem qualquer fidúcia e amplos poderes, sendo que suas atribuições eram controladas pela Superintendência, com ausência de autonomia.

Sem razão. 

Para se provar a existência de Cargo de Confiança do art. 62, II, da CLT, imperativo esteja presente o requisito objetivo (remuneração diferenciada, com gratificação de no mínimo 40%) e subjetivo (fidúcia especial).

Com efeito, do início do período imprescrito até agosto/2001, quando ocorreu a divisão da Gerência em comercial e administrativa na agência de Pien, o Autor já recebia gratificação de cargo (R$ 569,40) superior a 40% do salário base (R$ 1.404,10) (fl. 06/07), e a partir dessa data, a diferença aumentou ainda mais, recebendo o Autor, como gratificação de cargo R$ 1.169,00 e salário base R$ 1.408,43 (fl. 07).

Todavia, ainda que a gratificação de cargo seja superior a 40% do salário base, os valores recebidos não são compatíveis com o que se pode atribuir à remuneração de um "Gerente Geral" de agência.

Quanto à fidúcia especial, extrai-se da prova oral o seguinte:

Depoimento do Autor (fls. 183/184):

"A partir de set/00 gerente da área comercial , até ago/04, quando foi transferido para a agência de Canoinhas, quando passou a exercer a função de gerente comercial da agencia , até o final do contrato. ... Quando trabalhou em Fazenda Rio Grande e Pien os funcionários da área administrativa eram seus subordinados, cobrando metas, distribuindo serviços, orientando o trabalho, advertindo verbalmente , mas não por escrito, sendo que em Pien trabalhou na área comercial. Na agencia de Canoinhas possuía subordinados, sendo que os funcionários se reportavam ao depoente . Não possuía a chave do cofre, mas possuía da agência . Não possuía alçada, nem negociar taxas. Reconhece como sua a assinatura no documento de fl. 48, e esclarece que a alçada era atribuída pelo sistema ao cliente, sendo que eventual proposta diferente do cliente era encaminhado para a superintendência de créditos que fazia a análise, não podendo o depoente negociar nem valores diversos daquela alçada. Não se recorda o que se refere alçada nível quatro. Recebeu procuração do banco , mas não exerceu qualquer dos poderes ali descritos. Não sabe se outro funcionário da agencia também tinha procuração. Não era o autor quem representava o banco em órgão administrativo judicial quando estava na agencia de Canoinhas, sendo que o banco, através da superintendência, nomeava algum funcionário da área específica. Na agencia de Piên o gerente operacional era o sr. PAULO. As funções exercidas em Piên e em Canoinhas eram idênticas, sendo apenas que nesta última cidade possuía uma funcionária subordinada, tratando-se da sra. IDERLANE, sendo que esta era gerente de contas. Não sabe dizer quem tinha a maior remuneração dentro da agencia. Não sabe dizer se algum outro funcionário também não anotava a jornada. Acredita que o banco controlava seu horário de trabalho através do acesso ao sistema na estação de trabalho. O depoente assinava contratos de empréstimo pessoal, sempre conjuntamente com outro funcionários da área administrativa. Não assinava contrato de leasing. O depoente não possuía superior hierárquico dentro da agencia, sendo que era subordinado apenas ao superintendente regional . ..." (sublinhei).

Depoimento do Preposto (fl. 184):

"... O gerente operacional do Itaú exerce o trabalho da seguinte forma: está subordinado ao gerente de processamento de serviços da agencia, o qual não fica dentro da agência, possui um subordinado que não existia no Banestado, que é o chefe de controle de negócios, os caixas também são subordinados. O gerente operacional também possui a chave da agencia e do cofre. A partir de ago/01, a agencia de Piên passou a ser dividida em área comercial e operacional. O chefe de controle de negócios verifica a formalidade dos contratos firmados pelo banco. A partir de ago/01, o autor passou a ser gerente exclusivo da área comercial ." (sublinhei)

Depoimento da primeira Testemunha do Autor, Sr José Luiz de Barros (fls. 184/185):

"... Na agencia de Piên, trabalhou de final de 1998 até meados de 2001, quando foi transferido para Agudos do Sul. Trabalhou com o autor na agencia de Piên . O autor trabalhava na função de gerente comercial, sendo que o autor era a autoridade máxima dentro de sua área na agencia . Somente o depoente era subordinado do reclamante. ... O autor assinava contrato conjuntamente com outro funcionário. Os funcionários da área administrativa estavam subordinados ao gerente administrativo. O autor não podia admitir ou dispensar empregados, bem como dar aumente salarial . O autor não possuía limite individual para conceder empréstimos sozinho. Somente até 1999 existia o comitê de crédito, sendo que posteriormente o limite de crédito do cliente já era aprovado pelo sistema. Na agencia havia o gerente administrativo e o comercial . O horário de trabalho do reclamante era controlado pela superintendência, através do acesso ao sistema, sendo que o autor possuía uma senha pessoal para acessar. O autor fazia visitas externas a clientes, sendo que nessas oportunidades o autor saía do sistema. Havia quadro de horários na agencia, no qual constava o nome do autor, com a jornada de trabalho . ... A partir do ano de 2000, não existiu mais a figura do gerente geral da agência, sendo que passou a existir um gerente administrativo e um gerente comercial . Ambos os gerentes representavam o banco em órgãos administrativos e judiciais . O gerente geral da agencia, na época do Banestado, pode ter ficado como gerente administrativo ou como gerente comercial no Itaú. ... " (sublinhei)

Depoimento da segunda Testemunha do Autor, Jonas Kurovski (fls. 185/186):

"trabalhou como vigilante para o Banestado e posteriormente para o Itaú, na agencia de Piên, de 1995 a 2003. Haviam dois gerentes, o administrativo e o operacional, sendo que estes eram autoridade máxima na agência. na época do Bano Itaú o autor era gerente comercial e na época do Banestado, gerente administrativo, não se recordando ao certo...." (sublinhei).

Depoimento da terceira Testemunha do Autor, Gilson de Jesus dos Santos (fl. 186):

"não trabalhou para o banco reclamado, apenas é cliente desde mai/96, sempre da agência Piên. Tinha contato com o autor dentro do banco. O reclamante era gerente da área comercial . Quando o depoente precisava de serviços na área de seguros, fazer aplicações, falava com o reclamante, não sabendo se existia algum funcionário superior hierarquicamente a este na agência. ..." (sublinhei).

Depoimento da primeira Testemunha do Réu, Paulo Sérgio Tavares da Costa:

"trabalha para o reclamado desde 1995, como gerente administrativo na época do Banestado e operacional na época do Banco Itaú, esclarecendo que houve apenas mudança na nomenclatura do cargo. ... O autor tinha procuração para representar o banco em órgãos administrativos e judiciais , mas nunca chegou a fazê-lo. O autor tinha alçada , a qual era pré-determinada pelo banco, não podendo excedê-la. O autor tinha chave da agência e do cofre, assim como todos os funcionários comissionados . A chave do cofre era distribuída mediante rodízio aos funcionários. ... Na época do banco Itaú, somente o gerente de agência tem procuração , sendo que este trabalha apenas na área de atendimento a clientes comercial, sendo que há na agência também o gerente operacional, o qual não tem procuração do banco. O gerente da agência é o gerente comercial . O gerente da agência tem determinados subordinados, e o gerente operacional tem outros subordinados, sendo que aquele não dá ordens aos subordinados deste. A autoridade máxima dentro da agência é o gerente de agência, pela hierarquia do banco. O cargo de gerente de agência é superior ao gerente operacional. Até ago/01, todos os funcionários da agência eram subordinados ao autor, sendo que após possuía apenas um subordinado, sendo que em uma época era do cargo de gerente de contas e outra era gerente comercial. O horário de trabalho do reclamante não era controlado, nem pela superintendência. O gerente operacional registra o horário de trabalho. O autor poderia indicar funcionários para ser promovidos . O autor poderia advertir seus subordinados de forma escrita e verbal . Os contratos de leasing e créditos eram assinados pelo autor junto com outro funcionário . O gerente operacional poderia advertir seus subordinados de forma escrita e verbal e indicá-los para promoção. A área comercial e a área operacional estão subordinadas à superintendentes diferentes. Acima do gerente comercial somente há o superintendente e acima do gerente operacional há um gerente regional e somente após o superintendente. Não sabe dizer ao certo a partir de quando o reclamante passou a não ter mais subordinados. ..." (sublinhei).

A Testemunha do Réu, ouvida através de Carta Precatória, Bruno Lofhagen Cherubino, prestou os seguintes esclarecimentos (fls. 226/227):

"trabalhou com o reclamante por dois há três anos aproximadamente, nesta ocasião o depoente era superintendente regional e o autor que era gerente administrativo, foi promovido a gerente geral de agencia; que quando o autor era gerente geral de agência não tinha controle de horário; ... que o autor era gerente geral e detinha todos os funcionários como subordinados; que o autor era subordinado ao depoente, superintendente regional, que o autor tinha procuração da reclamada e assinatura autorizada; que o autor tinha poderes para indicar funcionários a serem demitidos ou contratados; ... que as agências eram divididas em áreas, operacional e comercial, ambas de responsabilidade do gerente geral; o gerente operacional está subordinado ao gerente geral que dá a palavra final na agencia ..."

Estou convencida de que o Autor não atuava de forma fundamental no Réu, pois, no período imprescrito, quando o Empregador já era o Banco Itaú, a agência era dividida entre dois gerentes, o administrativo e o comercial, sendo que o Autor exercia a função de gerente comercial, tanto na Agência de Pien, quanto na de Canoinhas, até o final do Contrato. Possuía subordinados, porém em Canoinhas ele tinha somente um subordinado, poderia adverti-los e indicá-los para serem demitidos ou promovidos, mas, não, diretamente. Tinha a chave da Agência, mas os outros funcionários comissionados também tinham. A sua alçada era limitada ao que o Banco estipulava e, a aprovação do crédito, tinha que ser analisada por outro setor do Banco. Podia representar o Réu, pois possuía Procuração, embora nunca tenha exercido tais poderes. Não possuía superior hierárquico dentro da agência, sendo que era subordinado apenas ao Superintendente Regional e não tinha horário controlado, contudo o acesso ao sistema permitia aos seus superiores conferir a sua jornada, sendo que a Testemunha José Luiz, afirmou, ainda, que o Autor constava do horário de trabalho no quadro da Agência.

Ressalta-se, ainda, que o Autor, juntamente, com o Gerente Administrativo, ainda que se tratassem como figuras máximas na Agência, o poder de ambos era dividido, além do que tal unidade não era de grande porte.

Desse modo, resta clarividente, que as funções exercidas pelo Autor, conquanto, não tão expressivas quanto aquelas exigidas pelo art. 62, II, da CLT, também, não podem ser atribuídas ao empregado bancário comum (que não exerce cargo de confiança), enquadrado na jornada normal e legal de seis horas.

Esta E. Terceira Turma, por maioria, entende que para o Empregado bancário ser enquadrado na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT não é necessário que detenha amplos poderes de mando e gestão, nem que tenha subordinados, bastando que reste configurada a outorga de fidúcia especial do empregador ao empregado, que, necessariamente, deve ser diferenciada da que é outorgada ao empregado bancário não exercente de cargo de confiança, enquadrado na jornada normal e legal de seis horas, e que receba gratificação de função não inferior a um terço do ordenado padrão.

Assim, diante do expendido, reputo que, a função desempenhada pelo Autor ainda que não possa ser enquadrada na exceção prevista no art. 62 da CLT, também, não pode ser considerada dentre aquelas desempenhadas pelo empregado bancário comum (sem cargo de confiança).

Portanto, indene de correções a r. Sentença Primeira, que, afastando a incidência ao caso, da exceção contida no inciso II do art. 62, enquadrou as funções exercidas pelo Autor dentre aquelas previstas no § 2º do art. 224, também, da Consolidação Trabalhista.

Nos termos supra expendidos, MANTENHO. (fls. 1.053/1.061)

Em embargos de declaração, o Tribunal Regional assim se manifestou:

Quanto ao cargo de confiança - o Acórdão encaixou o Autor no art. 224, § 2º, da CLT. Não aplicou, ao caso, o art. 62, II, da CLT, porque "o Autor, juntamente com o Gerente Administrativo, ainda que se tratassem como figuras máximas na Agência, o poder de ambos era dividido, além do que tal unidade não era de grande porte" . Portanto, segundo convencimento do Colegiado o Autor, embora exercesse cargo de confiança, não era a autoridade máxima da Agência, pois o poder era compartilhado entre dois Bancários, o que difere da situação usual, que permitiria o enquadramento dele no art. 62, II, da CLT. (fl. 1.151)

A discussão diz respeito, portanto, ao enquadramento do Reclamante na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, de modo a autorizar a dispensa do controle de jornada.

Sobre o tema, releva salientar que os comandos dos arts. 62, II, e 224, § 2º, da CLT se direcionam a dois tipos de empregados. O art. 224, § 2º, estabelece a função de gerência interna e setorizada, por exemplo, gerente de caixa, gerente de atendimento, etc. Já o artigo 62, II, se direciona aos gerentes gerais de agências, com amplos poderes de mando e gestão. Tal enquadramento somente pode ser efetuado quando o empregado, de fato, é a autoridade máxima na agência (ou em determinada região), com um grau de fidúcia excepcional.

Assentou o TRT que "o Autor, embora exercesse cargo de confiança, não era a autoridade máxima da Agência, pois o poder era compartilhado entre dois Bancários " (fl. 1.151).

E concluiu que " resta clarividente, que as funções exercidas pelo Autor, conquanto, não tão expressivas quanto aquelas exigidas pelo art. 62, II, da CLT, também, não podem ser atribuídas ao empregado bancário comum (que não exerce cargo de confiança), enquadrado na jornada normal e legal de seis horas " (fls. 1.060/1.061).

Conforme consta dos excertos acima transcritos, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, com base nas provas dos autos, notadamente a testemunhal, concluiu que o Reclamante tinha atribuições compatíveis com o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT, de modo que não se enquadra na previsão do art. 62, II, da CLT, ante a ausência de prova da fidúcia excepcional.

Nesse cenário, somente com o revolvimento do conjunto fático-probatório é que se poderia concluir em sentido contrário, procedimento que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.

Ante o exposto, não se cogita de configuração de divergência jurisprudencial, violação do art. 62, II, da CLT e contrariedade à Súmula nº 287 do TST.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.5 COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DE HORAS EXTRAS

Sobre o tema em epígrafe, o Tribunal Regional de origem assim decidiu:

Requer o Réu a reforma da Sentença, que incluiu, na base de cálculo das horas extras, as parcelas variáveis, como comissões, tendo em vista haver previsão expressa na cláusula 8ª, § 2º, das CCT's em sentido contrário.

Sem razão.

As comissões foram pagas habitualmente. Detêm nítida natureza salarial. Isso justifica a integração dessas ao salário, nos termos do disposto no art. art. 457, § 1º, da CLT.

Assim, não se pode cogitar a exclusão das comissões da base de cálculo das horas extras, destacando-se que a indicação das verbas que a integram, nos Instrumentos Normativos mencionados, é exemplificativa e, não, exaustiva.

MANTENHO. (fl. 1.067).

O Reclamado alega não ser possível integrar as comissões na base de cálculo de horas extras, por tratar-se de parcela variável.

Afirma que os instrumentos coletivos aplicáveis somente contemplam na base de cálculo de horas extras as verbas salariais fixas.

Aduz, no aspecto, que não há como deixar de observar a regra inserta no acordo coletivo.

Pugna, pois, pela exclusão das comissões da base de cálculo de horas extras.

Indica violação dos arts. 7º, XXVI, e 8º, VI, da Constituição Federal e 114 do Código Civil Brasileiro.

Ao exame.

O Tribunal Regional pontuou que " as comissões foram pagas habitualmente. Detêm nítida natureza salarial. Isso justifica a integração dessas ao salário, nos termos do disposto no art. art. 457, § 1º, da CLT " (fl. 1.067).

O TRT de origem é soberano na análise da prova produzida no feito e não consignou em seus fundamentos o teor das normas convencionais aplicáveis aos bancários, o que obsta a esta Corte Superior, que atua como Instância Extraordinária, proceder à apuração dos termos das cláusulas convencionais a que o Reclamado faz referência em seu recurso, para averiguar se, de fato, por força dos instrumentos de negociação coletiva aplicáveis à categoria profissional do Reclamante, apenas as parcelas salariais fixas é que devem compor a base de cálculo das horas extras.

Incide, portanto, na hipótese o teor da Súmula nº 126 do TST.

Não se cogita, assim, de violação dos arts. 7º, XXVI, e 8º, VI, da Constituição Federal e 114 do Estatuto Civil Pátrio.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

1.6. INDENIZAÇÃO PELO TRANSPORTE DE VALORES

O TRT de origem assim se manifestou a respeito do pedido de indenização pelo transporte de valores do Banco-Reclamado, feito pelo Autor, no decorrer do contrato de trabalho:

O MM. Juízo de Origem condenou o Réu ao pagamento de indenização pelo transporte de valores, nos seguintes termos (fl. 281):

"Restou comprovado nos autos (testemunha JOSÉ LUIZ - fls. 184 e PAULO SÉRGIO - fls. 187), que o autor fazia o transporte de valores (inclusive porque o serviço especializado era elevado), mas tal ocorreu na época do Banco Banestado apenas.

Entendo que a exposição do trabalhador não parece medida justificável, em especial quando há a possibilidade de contratação de serviço especializado.

Todavia, não vislumbro que o autor tenha exercido dupla função, mesmo porque sua atividade não se compara a de funcionários de portaria e segurança.

Evidente a transgressão a dignidade da pessoa humana quando o empregador transfere tamanho risco ao trabalhador, quando essa não é sua atividade.

Por sua vez, considerando que tais fatos ocorreram até determinado período, entendo que elogiável a conduta do sucessor e não mais admitir esse comportamento, o que também é levado em consideração, mesmo porque a indenização detém o caráter pedagógico.

Assim, fixo a indenização no valor de R$5.000,00, levando em conta, a frequência citada no depoimento da testemunha JOSÉ LUIZ, a possibilidade de comportamento diferente, evitando o prejuízo, mas também a alteração da conduta.

Na fixação foi observado o tempo transcorrido até a presente."

O Réu pretende a exclusão, da condenação, da indenização fixada pelo MMº Juízo de Origem. Sucessivamente, requer um novo arbitramento a título de indenização, em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, já que, esporadicamente, o Autor efetuava o transporte de valores. Sustenta que havia Empresa especializada, contratada para tanto, e que os transportes efetuados pelo Autor, de acordo com a prova oral, eram eventuais - ocorreram somente na época do Banestado.

O Autor, por sua vez, requer a majoração do valor da indenização fixada na Sentença. Alega ser devido o pagamento do piso salarial, em dobro,  conforme previsão nos Instrumentos Coletivos, em todos os meses do período imprescrito, mais reflexos (fls. 471/476).

Sem razão.

O Autor, na Inicial, disse que:

"... fazia com habitualidade, durante todo o período imprescrito, o transporte de numerários e valores, com veículo próprio e a mando do réu. Regularmente tinha o reclamante por incumbência a coleta/entrega de malotes de numerários e valores entre as agências do reclamado, bem como para as agências do Banco do Brasil".

O Réu, em Defesa (fls. 106/107), NEGOU o exercício, pelo Autor, do transporte de valores. A título de argumentação, admitiu-o, apenas, eventualmente.

Em depoimento, o Autor disse (fl. 184):

"Até jan/01, fazia transporte de valores da agência de Piên até São Bento do Sul, tanto buscando quanto levando dinheiro e documentos, não se recordando dos valores. Quando estava em Fazenda Rio Grande, transportava os valores para Mandirituba. Esse transporte era feito quase todos os dias. Não havia empresa contratada para transportar os valores à época".

A Testemunha José Luiz de Barros trabalhou com o Autor na agência de Piên, até meados de 2001. Disse:

"O gerente transportava valores, às vezes duas vezes por dia nos dias de pico, para a agência de São Bento do Sul, Agudos do Sul e algumas vezes Rio Negro. Na época do Banestado, havia uma empresa que fazia este serviço, mas pelo custo ser alto, era o reclamante quem fazia".

A Testemunha Jonas trabalhou, também, na agência de Piên, até 2003. A Testemunha Gilson Jesus dos Santos era Cliente do Banco, na Agência de Piên. Houve outra Testemunha indicada pelo Réu, Edy Elizabeth Guimarães Pereira (fl. 213). Estas, NADA falaram, sobre o assunto.

A Testemunha indicada pelo Réu, Paulo Sérgio Tavares Costa, disse:

"Na época do Banestado, o reclamante transportava valores do banco, assim como o depoente e o sr. JOSÉ LUIZ, para São Bento do Sul e Agudos do Sul, não se recordando a frequência. O transporte era alternado entre os três funcionários comissionados da agência".

A Testemunha Bruno Lofhagen Cherubino, indicada pelo Réu (fl. 226), disse que laborou, com o Autor, por dois ou três anos. Disse:

"que durante o período em que o autor laborou na reclamada, acima referido, havia empresa de vigilância encarregada do transporte de numerário".

Restou PROVADO, principalmente, pelo depoimento da Testemunha indicada pelo próprio Réu, Paulo, que o Autor efetuava o transporte de valores na época do Banestado (a assunção do Contrato de Trabalho pelo Itaú ocorreu em agosto/2001 - documentos de fls. 51/52 do quarto vol. de docs). Quanto à frequência - a Testemunha José Luiz disse que ocorria até duas vezes por dia, no período de pico. A Testemunha Paulo Sérgio disse que NÃO se recordava da frequência. Assim, concluo que o Autor realizava o transporte de valores TODOS os dias.

A Lei  n° 7.102/1983, em seu artigo 3º, dispõe o seguinte:

"ART. 3º. A VIGILÂNCIA OSTENSIVA E O TRANSPORTE DE VALORES SERÃO EXECUTADOS:

I - POR EMPRESA ESPECIALIZADA CONTRATADA; OU

II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça.

Parágrafo único. Nos estabelecimentos financeiros estaduais, o serviço de vigilância ostensiva poderá ser desempenhado pelas Polícias Militares, a critério do Governo da respectiva Unidade da Federação. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 9.017, de 30.03.1995)".

A redação do dispositivo legal transcrito demonstra que a Lei é taxativa ao estabelecer que o transporte de valores deve ser feito por Empresa especializada contratada, ou, quando realizado pelo próprio Estabelecimento financeiro, por pessoal próprio, aprovado em Curso de formação de Vigilante, autorizado pelo Ministério da Justiça, e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação.

Os limites mencionados no artigo 4º da Lei nº 7.102/1983 são referentes ao tipo de veículo usado para o transporte de valores, mas, não afasta as determinações contidas no artigo 3º.

Observe-se a redação dos artigos 4º e 5º:

"Art. 4º. O transporte de numerário em montante superior a vinte mil Ufir, para suprimento ou recolhimento do movimento diário dos estabelecimentos financeiros, será obrigatoriamente efetuado em veículo especial da própria instituição ou de empresa especializada. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 9.017, de 30.03.1995)"

"Art. 5º. O transporte de numerário entre sete mil e vinte mil UFIRS poderá ser efetuado em veículo comum, com a presença de dois vigilantes. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 9.017, de 30.03.1995)".

Esta Lei, ainda, estabelece o seguinte em seu artigo 7º:

"Art. 7º. O estabelecimento financeiro que infringir disposição desta lei ficará sujeito às seguintes penalidades, conforme a gravidade da infração e levando-se em conta a reincidência e a condição econômica do infrator:

I - ADVERTÊNCIA;

II - MULTA, DE MIL A VINTE MIL UFIRS;

III - interdição do estabelecimento. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 9.017, de 30.03.1995)".

Esta Lei nada dispõe sobre indenização ao Empregado de Estabelecimento Bancário que efetue o transporte de valores em desrespeito às suas disposições.

Observa-se que há norma convencional que dispõe a respeito (cláusula 37ª do ACT 1999/2000 - fl. 503 do terceiro volume de documentos do Banco, por exemplo, autorizada a prorrogação de sua vigência - fls. 527/539, do mesmo volume de docs.), a qual, apesar de proibir o transporte de valores por Empregado não contratado para tal, prevê o pagamento de indenização apenas quando da ocorrência de sinistro, hipótese não verificada.

Esta Turma fixou o seguinte entendimento, quanto à matéria (OJ 23, I):

"I - bancário que comprovadamente efetue transporte de malotes contendo numerário, ainda que a norma coletiva o proíba (além de defeso por força do art. 3º da Lei nº 7.102/1983), faz jus à remuneração adicional por exercício dessa função incompatível, correspondente a um piso normativo do porteiro a cada mês, valor que é integrado ao conjunto das parcelas salariais, à exceção de eventual gratificação de função e gratificação semestral ou repousos semanais remunerados, considerando ter sido o demandante empregado-mensalista (vencida Desembargadora Fátima quanto à natureza indenizatória e inexistência de reflexos, e Desembargador Archimedes na totalidade).

II - é imprescindível haver expresso pedido e a respectiva causa de pedir na petição inicial, além da remuneração ser restrita ao período que comprove ter executado a tarefa". 

Desse modo, é devida ao Autor a indenização deferida.

O piso salarial previsto para os Empregados da Portaria e Segurança, previsto nos Instrumentos Coletivos da categoria (cláusula 3ª do ACT 1999/2000 - fl. 492 do terceiro volume de documentos do Banco, por exemplo) era de R$ 412,74.

Levando-se em consideração o período imprescrito e até a assunção do Contrato de Trabalho do Autor pelo Banco Itaú (agosto/2001, documentos de fls. 51/52 do quarto vol. de docs.), o valor encontrado assemelha-se ao deferido, não merecendo alterações, portanto.

MANTENHO. (fls. 1.068/1.074).

O Reclamado alega, em síntese, que não há nenhum fundamento legal, contratual ou normativo para a concessão de indenização pelo transporte de valores.

Assevera que " o ordenamento jurídico veda o recebimento de duplo salário, para o caso de acúmulo de função, já que o artigo 460 da CLT preceitua somente na falta de pagamento de salário, o que não é o caso, já que percebia maior remuneração no desempenho das funções de bancário " (fl. 1.276).

Sustenta que o acórdão " admitiu que a norma convencional apenas e tão somente prevê pagamento de indenização quando ocorrer sinistro, hipótese diversa do caso em comento" (fl. 1.278).

Acrescenta, ainda, que a concessão de indenização somente é devida quando ocorrer dano ou prejuízo material, o que não ocorreu no caso dos autos.

Aponta violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal, 460 da CLT e 186 e 927 do Código Civil. Traz arestos para o cotejo de teses.

Ao exame.

A discussão cinge-se, a saber, se é devido ao Reclamante o pagamento de indenização em razão do transporte de valores.

Com efeito, verifica-se que o Tribunal Regional analisou tese somente quanto à comprovação de que o Autor efetuava o transporte de valores, bem como a frequência em que a atividade era realizada.

No ponto, consignou o acórdão que " restou PROVADO, principalmente, pelo depoimento da Testemunha indicada pelo próprio Réu, Paulo, que o Autor efetuava o transporte de valores na época do Banestado (...) Quanto à frequência (...) concluo que o Autor realizava o transporte de valores TODOS os dias" (fl. 1.071).

A indenização deferida pela Turma Regional não teve como base os instrumentos coletivos de trabalho aplicáveis ao Reclamante, mas sua orientação jurisprudencial, que entende devida a indenização em tela mesmo que as normas coletivas aplicáveis aos bancários a estabeleçam tão somente para os casos de ocorrência de sinistro.

Com efeito, observa-se que não houve emissão de tese quanto à alegada ausência de fundamento legal, contratual ou normativo para o deferimento da indenização como posta, bem como, no que se refere à necessária ocorrência de dano ou prejuízo material.

Assim, deixando a parte interessada de opor embargos de declaração objetivando o pronunciamento da matéria, fica evidenciada a ausência de prequestionamento, que obsta o processamento do recurso de revista (Súmula nº 297 do TST).

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

1.7. COMISSÕES. ABATIMENTO/COMPENSAÇÃO DE VALORES

O Reclamado pede que se determine a compensação das comissões pagas nos contracheques no período de 2001 até a rescisão contratual.

Afirma que o acórdão restringiu-se à análise do período de janeiro de 2001 a junho de 2001, quando é incontroverso que o contrato de trabalho do Autor perdurou até 21/02/2005.

Aponta violação dos arts. 5º, LV, e 884 do Código Civil Brasileiro. Traz aresto para o cotejo de teses.

Consta do acórdão regional:

COMISSÕES - REDUÇÃO DOS VALORES

A esse respeito, assim pronunciou-se o MMº Juízo de Origem (fl. 272):

"Tratando-se de valores pagos por produtividade, os recibos de pagamento indicam a continuidade no pagamento de comissões, cuja alteração de valores se refere à própria natureza da remuneração e movimentação do mercado.

Desta forma, rejeito o pedido de diferenças pela redução havida."

Inconformado, requer o Autor seja deferido o pagamento de diferenças salariais, mês a mês, a partir de janeiro/2001 até a rescisão, pela média mensal dos valores reconhecidos por esta E. Turma, com base nos parâmetros já delimitados na Sentença. Assevera que as comissões eram pagas a latere,  na tentativa de evitar o reconhecimento salarial e que, a partir de janeiro/2001 "abrupta e simplesmente, resolveram reduzir expressivamente o pagamento das comissões, em que pese os funcionários terem que continuar a vender os produtos e a atingir as metas estabelecidas" (fl. 427). Alega que após janeiro/2001, o Réu passou a pagar as comissões em folha de pagamento sob os títulos "Prêmio Seguros" e "Prêmio Capitalização", mas em valores irrisórios se comparados aos anteriormente percebidos, os quais eram creditados em conta-corrente, levando-se em consideração os valores reconhecidos em Juízo.

Com, parcial, razão.

Assim decidi, nos autos 322-2005-665-09-00-7 (julgamento em 03-10-2007):

"Como em outros casos análogos julgados por esta Turma (por exemplo, de minha relatoria - TRT-PR-00314-2004-665-09-00-0-ACO-11494-2007-publ-08-05-2007), certo que o obreiro recebia comissões pela venda de papéis/produtos de empresas coligadas ao Banco, pagas mediante crédito em conta corrente. Portanto, é plenamente aplicável à hipótese o disposto na Súmula 93 do C. TST:

"BANCÁRIO - VENDA DE PAPÉIS OU VALORES MOBILIÁRIOS - INTEGRAÇÃO NOS SALÁRIOS - Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, quando exercida essa atividade no horário e local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador" (Res. Adm. 121, de 21.11.79, DJ 27.11.79).

Logo, como é certo que o autor efetuava venda de papéis/produtos de empresas coligadas ao Banestado, as quais foram suprimidas/reduzidas a partir de janeiro de 2001, os valores referentes a comissões pelas vendas que efetuou devem integrar a remuneração do autor para todos os efeitos. Com base nos extratos de conta-corrente, fixo a média mensal de R$ 200,00 a título de comissões suprimidas.

REFORMO para acrescer, à condenação, o pagamento de comissões suprimidas, no valor de R$ 200,00 mensais, a partir de janeiro de 2001 até a rescisão contratual, com reflexos em repousos semanais remunerados (domingos e feriados), férias + 1/3, 13º salários, FGTS +40% . Outrossim, a parcela deve integrar a base de cálculo das horas extras".

Também vejo, neste caso, que, partir de janeiro de 2001, as comissões passaram a ser pagas nos Comprovantes de Pagamento. Houve evidente queda, na venda de produtos bancários, sobre os quais já houve integração.

A assunção pelo Itaú é suficiente para evidenciar mudanças nas condições de trabalho, o que é corroborado pela consignação de pagamento a título de comissões nos Contracheques, o que não era feito na época do Banestado.

Com base nos documentos de fls. 71 e 189, do quarto volume de documentos, fixo a média mensal de R$ 150,00, a título de comissões suprimidas. Além destas, acresço o valor de R$ 800,00, a título de comissões recebidas da Empresa Gralha Azul, conforme constou no item próprio do Recurso do Réu.

REFORMO, em parte, para acrescer, à condenação, o pagamento de comissões suprimidas, no valor de R$ 950,00 mensais, a partir de janeiro/2001 até à rescisão contratual, com reflexos em RSR¿s (domingos e feriados) e, com estes, em férias + 13, 13º salário, FGTS (11,2%). Outrossim, a parcela deve integrar a base de cálculo das horas extras. (fls. 1087/1089, grifos nossos).

Em embargos de declaração, o Tribunal Regional assim se manifestou:

Quanto ao abatimento de eventuais valores recebidos, sobre a totalidade, a título de comissões/prêmios, constantes nos Recibos, de janeiro de 2001 até a rescisão - do ano de 2001, só há Olerites, no caderno processual, a partir de julho/2001. As Tabelas de fls. 71/72 do volume de documentos 4/6 - mencionadas na Sentença e no Acórdão embargado - vão até junho/2001. NÃO há, então, valores, COMPROVADAMENTE, pagos, sob tais títulos, de janeiro/2001 a junho/2001. (fl. 1.152).

Destaca-se que não houve debate na origem sobre os alegados artigos violados, arts. 5º, LV, e 884 do CCB.

Assim, nessa fração, ergue-se o óbice da Súmula nº 297 do TST ao processamento do recurso de revista, ante a ausência de prequestionamento.

Do mesmo modo, a análise da pretensão recursal, na forma como posta, demandaria o revolvimento de fatos e provas por parte desta Corte Superior, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista quanto ao tema referente à compensação/abatimento das comissões pagas ao Autor nos contracheques no período de 2001 até a rescisão contratual .

2. MÉRITO

2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Discute-se o cabimento do pagamento do adicional de transferência.

No presente caso, o Tribunal Regional verificou que o contrato de trabalho do autor perdurou de 1/6/1988 a 21/2/2005 e o reclamante foi transferido da cidade de Fazenda Rio Grande -— PR para Piên - PR em agosto de 1999 e de Piên - PR para Canoinhas -— SC em agosto de 2004, perdurando até o final do pacto laboral.

Consta no acórdão regional também que a primeira transferência (Fazenda Rio Grande - PR para Piên -— PR) ocorreu com alteração de domicílio. Contudo, na segunda movimentação (Piên — PR para Canoinhas - SC) o autor manteve a sua residência fixa em Piên — PR e se hospedava em hotéis na cidade de Canoinhas - SC, voltando para casa no final de semana.

Partindo dessas circunstâncias fáticas estabelecidas em segunda instância, constata-se que houve apenas uma transferência no curso do contrato de trabalho.

A segunda movimentação não se enquadra no conceito legal de transferência do art. 469, caput , da CLT, pois não acarretou a mudança de residência do reclamante e o autor continuou a morar na cidade original, não tendo o autor fixado residência na nova localidade.

Desta forma, considerando que o pacto laboral perdurou por dezessete anos, houve uma única transferência ao longo de todo o contrato de trabalho e ela se manteve por quase seis anos (agosto de 1999 até fevereiro de 2005 - data da rescisão do contrato de trabalho), impossível reconhecer a transitoriedade da transferência.

Tais elementos são suficientes para evidenciar o caráter definitivo da movimentação do autor e, sendo definitiva a transferência, é indevido o pagamento do adicional respectivo.

O Tribunal Regional, ao manter o pagamento do adicional de transferência durante todo o período imprescrito, violou o art. 469, S 3º, da CLT e contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST .

Uma vez conhecido o recurso de revista, por violação do art. 469, § 3º, da CLT e por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-l do TST, seu provimento é medida que se impõe, para afastar o pagamento do adicional de transferência.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista, para afastar da condenação o pagamento de adicional de transferência e de seus consectários.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, após o voto-vista do Exmo. Ministro Vieira de Mello Filho: (a) não conhecer do recurso de revista interposto pelo Reclamante quanto aos temas " Promoções por Merecimento. Requisitos. Avaliação de Desempenho. Discricionariedade do Empregador" , " Comissões. Integração na Base de Cálculo da Gratificação de Função" e " Comissões. Integração na Base de Cálculo dos Sábados" ; (b) conhecer do recurso de revista interposto pelo Reclamante quanto ao tema " Intervalo intrajornada. Concessão parcial. Súmula 437, I, do TST ", por violação do art. 71, § 4º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento, para condenar o Reclamado ao pagamento integral de uma hora diária a título de intervalo intrajornada, acrescido do respectivo adicional, com reflexos; (c) não conhecer do recurso de revista interposto pelo Reclamado Banco Itaú S.A., quanto aos temas " Negativa de Prestação Jurisdicional. Não configuração" , " FGTS. Prescrição Total. Súmula 362 do TST. Repercussão Geral Reconhecida no ARE 709.212/DF. Não abrangência ", " Adicional de Transferência. Transitoriedade Incontroversa ", " Horas Extras. Bancário. Cargo de Confiança. Art. 224, § 2º, da CLT ", " Comissões. Integração na Base de Cálculo de Horas Extras ", " Transporte de Valores " e " Compensação/Abatimento de Comissões pagas a partir de 2001 " e (d) conhecer do recurso de revista interposto pelo Reclamado Banco Itaú S.A., quanto ao tema " Adicional de Transferência ", por violação do art. 469, § 3º, da CLT e por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-l do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar da condenação o pagamento de adicional de transferência e de seus consectários.

Mantido o valor provisoriamente arbitrado à condenação.

Brasília, 29 de agosto de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

UBIRAJARA CARLOS MENDES

Desembargador Convocado Relator