A C Ó R D Ã O
(PLENO)
ACV/sp
INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO DA FUNDAÇÃO CASA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A questão jurídica posta à análise diz respeito a: " O Agente de Apoio Socieducativo da Fundação Casa tem direito ao adicional de insalubridade, em razão do local da prestação de serviços ?" O adicional de insalubridade encontra-se regulamentado no art. 192 da CLT, sendo possível o pagamento em grau médio, nos termos da NR 15, anexo 14, para os "trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. A Súmula 448, I, do c. TST enuncia acerca da necessidade de que a classificação da atividade insalubre esteja contida na relação oficial elaborada pelo Ministério do trabalho". É certo que a atividade do Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa demanda o encaminhamento de pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas. Contudo, além de não ser possível afirmar que há contato permanente com os adolescentes, necessário salientar que a falta de previsão na NR 15, anexo 14, do direito ao adicional de insalubridade àquele que trabalha em um estabelecimento que não se destina aos cuidados da saúde humana, como a Fundação Casa, inviabiliza a condenação ao adicional, ainda que possa ser constatado o contato com adolescentes com doenças infectocontagiosas . Firma-se a seguinte tese jurídica: O Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa não tem direito ao adicional de insalubridade, em razão do local da prestação de serviços, na medida em que o eventual risco de contato com adolescentes que possuem doenças infectocontagiosas ocorre no estabelecimento, cuja atividade é a tutela de adolescentes em conflito com a lei e não se trata de estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana . Tese jurídica fixada sem modulação.
RECURSO DE EMBARGOS AFETADO E-RR-1086-51.2012.5.15.0031. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO DA FUNDAÇÃO CASA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. A decisão da c. Turma manteve a decisão do eg. Tribunal Regional que determinou a condenação da Fundação Casa a pagar ao reclamante adicional de insalubridade, com fundamento em laudo pericial em que se constatou que havia contato com pessoas doentes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Contudo, O trabalho desempenhado pelo profissional que mantém contato com adolescentes em conflito com a lei, em centro de atendimento socioeducativo, não se enquadra na classificação constante do Anexo 14 da NR 15 do MTE, por não se equiparar àquele exercido em hospitais e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, sendo indevido o pagamento de adicional de insalubridade. Aplica-se, portanto, a tese jurídica fixada no julgamento do IncJulgRREmbRep-1086-51.2012.5.15.0031, alçado ao c. Tribunal Pleno no Tema 8 da Tabela de Recursos Repetitivos, que afastou o direito do adicional de insalubridade aos agentes de apoio socioeducativo da Fundação Casa, por não retratar estabelecimento destinado aos cuidados da saúde. Recurso de embargos conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-1086-51.2012.5.15.0031 , em que é Embargante FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO - EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP e é Embargado TIAGO MARTINS BRAGA, FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO - EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP, SINDICATO DOS TRABALHADORES EM ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA E EDUCAÇÃO À CRIANÇA AO ADOLESCENTE E À FAMÍLIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI, FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE e SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS E EMPREGADOS CELETISTAS NAS FUNDAÇÕES E ENTIDADES DO SISTEMA ESTADUAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI, DO ESTADO DE SÃO PAULO - SITSESP .
Peço vênia para adotar o Relatório do Exmo. Relator originário Ministro Hugo Carlos Scheuermann:
"Trata-se de Incidente de Recurso Repetitivo, que visa a dirimir a seguinte questão jurídica: "O Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa tem direito ao adicional de insalubridade, em razão do local da prestação de serviços?".
Os embargos interpostos pela Fundação Casa contra decisão da 1ª Turma, de relatoria do Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, foram originalmente distribuídos para o Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. Contudo, em sessão ordinária de julgamento, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho decidiu: I- por maioria, acolher a proposta de Incidente de Recurso Repetitivo apresentada pelos Ministros João Oreste Dalazen e Alexandre de Souza Agra Belmonte e, II- por unanimidade, afetar à SDI-1, com a participação de todos os ministros que a integram, a questão relativa ao tema ‘Agente de Educação da Fundação Casa. Adicional de Insalubridade. Laudo Pericial. Súmula 448, I, do TST’, matéria constante dos presentes autos, na forma do artigo 896-C da CLT (fls. 398-399).
Tendo o processo sido a mim distribuído, mediante sorteio (fl. 403), determinei que passasse a correr junto ao IRR-1001796-60.2014.5.02.0382 (fl. 404).
Considerado o afastamento definitivo do Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte (revisor originário) da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, a revisão dos presentes autos passou para o Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão (fl. 954).
Fixada a questão jurídica do incidente, determinei: I – a suspensão dos recursos de revista e de embargos que versassem sobre a matéria; II – a expedição de ofício aos Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho da 2ª e da 15ª Regiões para que prestassem as informações que julgassem relevantes e remetessem ao Tribunal Superior do Trabalho até dois recursos de revista representativos da controvérsia; III – a expedição de edital a fim de cientificar as pessoas, órgãos ou entidades interessadas, por escrito, para eventual admissão no feito, na condição de amici curiae; IV – o encaminhamento de cópia da decisão a todos os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho (fls. 582-583).
A Presidência do e. TRT da 15ª Região enviou o inteiro teor do acórdão proferido nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 6268-09.2015.5.15.0000, por meio do qual aquele Tribunal, em sua composição plenária, concluiu: "comprovado que o trabalhador [da Fundação Casa] mantém contato habitual com doentes e materiais infectocontagiosos, o adicional de insalubridade é devido" (fls. 651-669). Da mesma forma, encaminhou a esta Corte Superior, como representativos da controvérsia, os processos 12435-73.2014.5.15.0001 e 11502-39.2016.5.15.0031.
O TRT da 2ª Região indicou o RR 1002192-34.2014.5.02.0383 como recurso representativo da controvérsia (fl. 677).
Sem qualquer particularidade que contribuísse para o debate da matéria, os processos originários do TRT da 15ª Região foram devolvidos àquela Corte para exame da admissibilidade do recurso de revista, bem como resultou determinada a regular distribuição do agravo de instrumento originário do TRT da 2ª Região (fls. 700-704).
À mingua de representatividade, alguns pedidos de admissão como amicus curiae resultaram indeferidos (fls. 700-704; 1363-1365).
Considerando a sua representatividade e a possibilidade de contribuição para a tese jurídica a ser firmada no presente incidente de recurso repetitivo, deferi os pedidos de admissão na lide como amicus curiae formulados pela 1- Confederação Nacional das Indústrias – CNI, pela 2- Fundação de Atendimento Socioeducativo do Rio Grande do Sul - FASE e pelo 3- Sindicato dos Trabalhadores em Entidades de Assistência e Educação à Criança ao Adolescente e à Família do Estado de São Paulo – SITRAEMFA/SP, 4- Sindicato dos Servidores Públicos e Empregados Celetistas nas Fundações e Entidades do Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente em Conflito com a Lei, do Estado de São Paulo – SITSESP (fls. 700-704; 1363-1365; 1569-1570).
A CNI alegou que "o Anexo 14 – ‘Agentes Biológicos’ – da NR-15 do Ministério do Trabalho, posteriormente alterado pela Portaria nº 12/79, traz rol taxativo das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa". Sustentou a "impossibilidade técnica de deferimento de adicional de insalubridade aos agentes educacionais da Fundação Casa, com fundamento no Anexo 14 da NR-15, da Portaria nº 3.214/78, do MTb ("Agentes Biológicos"), em razão do disposto nos artigos 155, 189, 190 e 200, da CLT, c/c artigo 5º, inciso II, da CF/88, Súmulas 194 e 460, do E. STF, Súmula 448, I, do C. TST, artigos 2º e 87, parágrafo único, inciso II, da CF/88 Convenção 155, da OIT, c/c Portaria 1.127/2003, inclusive, sob pena do pena do Poder Judiciário usurpar a competência do Poder Executivo" (fls. 850-862).
O SITRAEMFA asseverou que, "se o art. 7º, XXIII da Constituição garante ao trabalhador o recebimento de adicional em razão de atividade insalubre, a lógica é a de que, uma vez verificado a presença deste agente, o trabalhador deverá ser remunerado com o adicional correspondente". Sustentou que "a Súmula n. 448, I/TST decorre da redação original da OJ n. 4 da SDI que, por seu turno, fora construída a partir de decisões que utilizaram como fundamento a Súmula n. 460/STF que, por sua vez, dava interpretação ao art. 187 da CLT". Ressaltou que "somente a redação original (já revogada) é quem estabelecia como requisito para o adicional de insalubridade a inscrição nos quadros do Ministério do Trabalho de atividades desenvolvidas em indústrias com caldeiras, fornos e recipientes sob pressão, que nada têm a ver com as atividades desempenhadas pelos agentes de educação da Fundação Casa/SP". Destacou que, "buscando aparar as divergências a respeito da aplicação da garantia constitucional ao adicional de insalubridade, bem como diante da dificuldade em se manter um arcabouço de normas que acompanhem as constantes mudanças do mercado de trabalho, o Ministério do Trabalho editou a Norma Regulamentadora n. 32, que trata da segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde". Disse que, "em análise preliminar, poder-se-ia sustentar que referida norma está adstrita a ambientes hospitalares e ambulatórias que tem por finalidade precípua o atendimento e a prestação de serviços de saúde". Aduziu que, em seu item 32.1.2, a referida norma esclarece: "para fins de aplicação desta NR entende-se por serviços de saúde qualquer edificação destinada à prestação de assistência à saúde da população, e todas as ações de promoção, recuperação, assistência, pesquisa e ensino em saúde em qualquer nível de complexidade". Concluiu, então, que "com a edição da NR 32, o Ministério do Trabalho buscou garantir maior amplitude à garantia constitucional ao estabelecer que ambientes, ainda que não considerados hospitalares, mas que de algum modo promovam a realização de serviços e atendimento à saúde, são ambientes que geram exposição a agentes biológicos que, por conseguinte, atraem a incidência da NR15 anexo 14". Enfatizou que o presente feito e os laudos produzidos a partir de processos em que debatida a questão evidenciam a exposição a agentes biológicos a que os Agentes de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa estão sujeitos – "doenças infectocontagiosas que, na letra das normas regulamentadoras em questão, garantem o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, devido ao seu elevado risco de contaminação". Finalizou afirmando que "também à luz das normas regulamentadoras n. 15, anexo 14 e 32, não restam dúvidas a respeito do direito ao adicional de insalubridade em grau máximo devido aos trabalhadores em questão, uma vez apontado na perícia a existência de agentes biológicos" (fls. 1237-1250).
A Fundação de Atendimento Socioeducativo do Rio Grande do Sul – FASE sustentou que está em jogo o próprio Enunciado 448 da Súmula do TST, em seu inciso I. Refere "o conhecimento que detém sobre as atividades dos agentes socioeducativos, bem como considerando a peculiaridade de ter instituído adicional de penosidade, originalmente por ato de liberalidade como empregadora, e, posteriormente, por acordos judiciais firmados em reclamatórias trabalhistas, tendo sido renovado em sede de acordo coletivo firmado pela Fundação e o Sindicato laboral (SEMAPI)". Defendeu a necessidade de pronunciamento sobre o art. 193, § 3º, da CLT (fls. 1353-1360).
O Ministério Público do Trabalho asseverou que "as atividades desenvolvidas pelo Agente de Educação estão definidas no acórdão regional exarado nos autos do processo AI-RR-1002192-34.2014.5.02.0383, encaminhado pelo TRT da 2ª Região", concluindo que o conjunto de atividades exercidas "não se enquadra, a priori, nas situações previstas, como o permanente contato com enfermos e o trabalho a ser desenvolvido em hospitais e similares" (fls. 686-697).
Fixada a data de 15.06.2018 para a realização de audiência pública, nos termos do art. 10 da Instrução Normativa do TST nº 38/2005 (fls. 865-866), determinei a expedição de ofício convidando para a audiência pública os representantes das entidades estaduais responsáveis pela execução das medidas socioeducativas aplicáveis a adolescentes autores de atos infracionais e os representantes dos seus empregados; b) os integrantes da Sociedade Brasileira de Infectologia; e c) os peritos que atuam nos Tribunais Regionais do Trabalho da 2ª e da 15ª. Mediante edital de convocação, foi facultada a inscrição dos interessados (fls.868-869).
Eis os expositores que apresentaram suas contribuições na audiência pública realizada neste Tribunal Superior do Trabalho:
1. RAFAEL RODRIGUES DE OLIVEIRA - advogado do Sindicato dos Trabalhadores em Entidades de Assistência e Educação à Criança, ao Adolescente e à Família do Estado de São Paulo (SITRAEMFA/SP) - sustentou que o item I da Súmula nº 448 do TST resultou da conversão da OJ 4, que remontava a tempos passados de legislação que não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro. Asseverou que o verbete inverte a sistemática constitucional e interpreta a Constituição à luz da norma infraconstitucional. Sustentou que, considerando o status de direito social e princípio da dignidade da pessoa humana, entrelaçado às condições no ambiente de trabalho, não se admite a aplicação das normas infraconstitucionais em contrariedade ao comando constitucional. Sustenta que, "se o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição garante ao trabalhador o adicional de insalubridade, uma vez que se tenha constatado a condição insalubre do ambiente de trabalho, não se faz razoável que, se mesmo detectada a condição insalubre, esse direito só seja exercido mediante um reconhecimento da Administração Pública por meio do Ministério do Trabalho". Defendeu que esse entendimento contraria o princípio da primazia da realidade que rege o Direito do Trabalho no caso de constatação de ambiente insalubre e condicionamento do pagamento do adicional de insalubridade a ato da Administração Pública. Aduziu que a OJ 4, que antecedeu o item I da Súmula 448, foi editada no ano de 1996 e se alinhava à Súmula 460 do STF, editada em 1964, período em que a interpretação da Constituição ficava submetida à lei. Referiu que a Súmula 460 do STF buscou aclarar a interpretação da redação do então art. 187 da CLT, que originalmente se referia apenas às atividades da indústria - desenvolvidas em caldeiras, locais de alta pressão, fornos – e condicionava o direito à previsão dessas atividades nos quadros do Ministério do Trabalho. Alegou que o art. 187 já sofreu três alterações, subsistindo essa distorção histórica (fls. 967-970).
2. SILMAR ANTÔNIO DUTRA – Advogado do SITRAEMFA – Asseverou que o anexo 14 da NR-15 da Portaria 3214/78 "fala em atividades que envolvem agentes biológicos cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação quantitativa em trabalhos ou operações de contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como com objetos não previamente esterilizados de uso desses pacientes". Defendeu que, embora não classificados como pacientes, os adolescentes internos vivem em sistema de confinamento, em realidade prática bastante semelhante à experimentada por pacientes hospitalares, além de comum serem portadores de doenças infectocontagiosas. Sustentou que o Anexo 14 da NR-15 não é norma taxativa, mas norma orientadora, que ressalta a insalubridade para os trabalhos em operações de contato permanente com pacientes, animais ou material infectocontagioso. Ressaltou que os agentes convivem diariamente com adolescentes em medida de internação e tem contato direto com os pertences desses adolescentes que, em muitos casos, também são portadores de doenças infectocontagiosas. Alegou que o fato de não ser ambiente hospitalar não descaracteriza a condição de material infectocontagioso dos pertences dos internos. Sublinhou que o ambiente unificado em que convivem os adolescentes saudáveis e doentes, sem separação ou identificação daqueles portadores de doenças infectocontagiosas, "por si só já acaba por expor ao risco de contaminação todos aqueles que lidam diariamente com esses adolescentes internados e lidam também com seus pertences pessoais, expondo, de modo permanente, tais profissionais". Lembrou que , "no ambiente hospitalar, todos os pacientes são separados, muitas vezes, por alas, nas quais todos os funcionários que com estes lidam em sua jornada diária de trabalho sabem previamente com que tipos de doença ou com que tipo de material infecto-contagiante estão lidando, o que muitas vezes não ocorre no ambiente de trabalho da Fundação Casa". Finalizou ressaltando que a falta de previsão da categoria no Anexo 14 não teria o condão de afastar o direito ao adicional de insalubridade (fls. 970-971).
3. ADRIANO DA SILVA NEIVA - Consultor da Associação dos Agentes de Segurança e Socioeducadores do Estado de São Paulo (ASSESP) - alegou que a Fundação Casa é alvo de investigações do Ministério Público Estadual, Corregedoria-Geral do Estado, Ministério Público do Trabalho e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em razão de irregularidades relacionadas a questões estruturais diretamente ligadas ao tema da salubridade. Referiu que uma parte dos servidores da Fundação Casa já percebe o adicional de insalubridade por força de decisões judiciais em ações individuais. Afirmou que as condições insalubres continuam colocando em risco servidores e os próprios adolescentes internos. Aduziu ainda que as condenações já impostas oneram o Estado de São Paulo, e que, se houver o reconhecimento do direito por meio do presente incidente de recurso repetitivo, o ônus do Estado com sua representação em juízo, custas processuais e parcelas vencidas será diminuído. Alegou que os profissionais que executam o serviço de higienização nos banheiros da Fundação são agentes operacionais, que já recebem o adicional de insalubridade, mas que esses agentes não podem fazer a limpeza interna dos espaços socioeducativos, que fica a cargo dos agentes educacionais e de apoio socioeducativo, que precisam demonstrar aos adolescentes como realizar referida limpeza. Ressaltou que "os Agentes de Apoio Socioeducativo e educacionais, por muitas vezes, recolhem o lixo e as roupas sujas que os adolescentes dispensam diariamente". Disse, ainda, que alguns dos sessenta e quatro cursos profissionalizantes oferecidos aos adolescentes envolvem o uso de produtos químicos, como tintas diversas, corrosivos, gás encanado, ferramentas, entre outros. Afirmou que muitas unidades estão em locais ermos, possuem postos de serviços expostos a condições climáticas, bem como mato crescendo ao redor, sem condições ergonômicas adequadas, com umidade, goteiras, improvisação para alimentação, repouso e higienização dos empregados. Destacou elevado índice de absenteísmo, referindo que 30% dos servidores estariam doentes – decorrência, em sua grande maioria, de problemas ortopédicos, doenças infectocontagiosas e diversos quadros de saúde mental relacionados ao exercício da função (mencionou o próprio quadro de bipolaridade desenvolvido na instituição). Disse que a falta de efetivo de empregados e a superlotação das unidades só agravam a insalubridade e periculosidade do ambiente de trabalho (fls. 972-976).
4. ALDO DAMIÃO ANTÔNIO - Presidente do Sindicato dos Socioeducadores do Estado de São Paulo (SITSESP) e Presidente do Conselho Nacional das Entidades Representativas dos Servidores e Trabalhadores Socioeducativos (CONASSE) - alegou que muitos adolescentes já são internados na Fundação Casa com sarna, escabiose, AIDS, tuberculose e outras doenças infectocontagiosas, razão pela qual seria devido o adicional de insalubridade aos referidos trabalhadores. Destacou que os trabalhadores da Fundação Casa acompanham os adolescentes até a enfermaria e/ou laboratórios (fl. 1146).
5. JÚLIO DA SILVA ALVES - ex-presidente do Sindicato dos Trabalhadores em Entidades de Assistência e Educação à Criança e Adolescente do Estado de São Paulo - alegou que o Inquérito Civil Público nº 6.255/2003 concluiu pela existência de condições insalubres de trabalho nas dependências da Fundação Casa, tendo resultado em Termo de Ajuste de Conduta, no qual fixado prazo de três anos para solução das irregularidades, que não foram sanadas até o fim daquele prazo ou mesmo na prorrogação do prazo inicial por mais dois anos. Prosseguiu lembrando que a Ação Civil Pública 15943/2012 teve sentença proferida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) por colocar em risco seus servidores no que concerne à questão da salubridade das instalações físicas (fls. 1147-1149).
6. JOSELITO PEREIRA - Presidente do Sindicato dos Trabalhadores do Sistema Socioeducativo do Estado da Bahia (SINDSEBA) e membro do Conselho Nacional de Entidades Representativas de Servidores e Trabalhadores do Sistema Socioeducativo (CONASSE) - disse que, em São Paulo e em todo o País, as unidades de atendimento socioeducativo oferecem péssimas condições de trabalho. Alertou que as revistas pessoais e o manuseio de pertences dos adolescentes internos ocorrem sem equipamento algum de proteção ou apenas com luvas inadequadas. Aduziu que os socioeducadores estão adoecendo em razão dessas condições insalubres de trabalho. Destacou doenças contagiosas – sarna, escabiose – que são, por vezes, adquiridas pelos empregados no serviço e transmitidas a seus familiares. Esclareceu que o SINASE é uma Lei Federal que veio para se sobrepor ao ECA no tocante ao sistema socioeducativo. Sublinhou que, em algumas instituições, os socioeducadores são terceirizados, o que seria mais uma evidência de precarização do sistema. Referiu a inadequação das unidades ao SINASE. Asseverou que, sendo o SINASE "uma lei federal que veio para adequar todas as unidades do sistema socioeducativo, o MTE e o Ministério Público necessitam intervir urgentemente para que esses Estados Federativos venham estar condizentes com o que preconiza o SINASE". Sublinhou que os Agentes de Apoio Socioeducativo "não têm condições específicas para fazer o trabalho que é colocado, ou por falta de material humano, ou por falta de condições para exercer essa função" (fls. 1151-1154).
7. NAZÁRIO CLEODON DE MEDEIROS - Assessor Jurídico da Fundação Casa, ex-Corregedor e ex-Dirigente Regional da Fundação Casa- sustentou que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade alguma na Súmula nº 448, I, do TST ou na norma da CLT atinente à previsão do agente insalubre pelo Ministério do Trabalho. Referiu que o STJ já reconheceu a relevância do trabalho desenvolvido pela instituição. Destacou que o Termo de Ajuste de Conduta de 2005 versava sobre contratação de pessoal e insalubridade no meio de trabalho, e foi seguido por ação civil pública que, embora julgada procedente na primeira instância, está em grau de recurso. Por fim, alegou que o trabalho dos empregados da Fundação Casa não se enquadra nas previsões do Anexo 14 da NR-15, a saber, trabalho em contato com pacientes em isolamento, carnes, lixo urbano, hospitais, serviços de emergência, enfermarias ou assemelhados (fls. 1156-1159).
8. LÍCIA MAHTUK FREITAS - Engenheira em Segurança do Trabalho e Perita Judicial- destacou que, de acordo com a NR-32, é considerado risco biológico a mera probabilidade da exposição ocupacional ao agente biológico. Defendeu que, embora a Fundação Casa não seja um estabelecimento destinado ao cuidado da saúde humana, mas uma autarquia para exercer a atividade socioeducativa, tem o dever de oferecer também cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos aos destinatários da atividade socioeducativa – dever cumprido por médicos, enfermeiros e demais empregados dos centros de atendimento, por força de disposição contida no Regimento Interno da Fundação Casa acerca da promoção à saúde. Aduziu que essa condição caracteriza contato permanente para fim de percepção do adicional de insalubridade. Ressaltou que a Fundação Casa não pratica os métodos químicos ou físicos de esterilização, que os ambulatórios não atendem o mínimo previsto pela Anvisa, que as condições de trabalho são degradantes tanto do ponto vista biológico quanto do ergonômico. Afirmou que a triagem dos adolescentes, ao chegarem nos centros de atendimento, consiste apenas em perguntar se sente alguma dor: em caso afirmativo, é medicado; se negativo, é unido aos demais internos. Disse que, nas perícias realizadas nos centros de atendimento, jamais presenciou o uso de equipamentos de proteção individual, como luvas, fichas ou máscaras. Afirmou que as salas de estudo são pequenas, pouco ventiladas, improvisadas em qualquer área. Comentou que as instalações sanitárias não são adequadas: azulejos, quando existentes, estão faltando. Referiu o anseio pelo dia em que as fotos da realidade correspondam às fotos do site da Fundação Casa (fls. 1161-1163).
9. GERSON ARRA - Engenheiro em Segurança do Trabalho, Perito Judicial e Consultor em Segurança, Saúde e Meio Ambiente, disse que não há como negar o contato permanente do Agente de Apoio Socioeducativo com risco de contaminação por agentes biológicos. Referiu que os Agentes de Apoio Socioeducativo fazem vistoria física nos internos, tendo "contato com as vestes e corpo físico". Asseverou que "toda vez que há um deslocamento de jovem para outra área, é feita uma nova revista". Acrescentou que, "quando existem casos de queixas de doenças ou lesões por brigas ou descuido, o reclamante acompanha o jovem infrator à enfermaria para o atendimento ambulatorial, mas fora do horário de atendimento da enfermaria", o Agente de Apoio Socioeducativo "ministra os primeiros socorros aos jovens infratores, tais como colocação de ataduras, cortes, escoriações e contusões". Sustentou que "não há como negar que há o contato do agente socioeducacional com riscos biológicos, porque ele tem contato com sangue, com secreções, com roupas contaminadas" dos adolescentes internos. Sublinhou que o Agente de Apoio Socioeducativo "realiza vistoria nos dormitórios dos jovens infratores, examinando todos os utensílios de camas, roupas e lixo existente no local, inclusive dos banheiros". Comentou que "há lençóis contaminados com secreção, alguns deles com mancha de sangue, e os banheiros são lixos biológicos das necessidades fisiológicas das pessoas". Conclui que "não há como negar a exposição ao risco biológico". Referiu que, "nos casos em que existe a necessidade de transferência do jovem infrator para hospitais ou unidades de saúde devido a ferimentos ou enfermidades, o reclamante faz acompanhamento na ambulância, na entrada do pronto-socorro, e permanece junto ao jovem infrator durante todo o período em que durar o atendimento e os procedimentos médicos, retornando junto com o jovem infrator à unidade Fundação Casa", concluindo que há exposição ao risco também nessas circunstâncias. Aduziu que o Agente de Apoio Socioeducativo "faz o recolhimento das vestes dos jovens infratores após as atividades esportivas, vestes essas impregnadas de suor, e as coloca em containers para serem levadas à lavanderia". Referiu a presença de vários contaminantes no suor. Acresceu que o Agente de Apoio Socioeducativo sem saber recebe jovens portadores de muitas doenças – HIV, doenças venéreas, sarnas, doenças de pele, furúnculos, feridas, acne –, que somente são conhecidas posteriormente em ambulatório (fls. 1180-1183).
10. ALESSANDRO MAZARO - Engenheiro de Produção, Mecânica e Segurança do Trabalho e Perito Judicial- sustentou que, em algumas das perícias que realizou nas unidades da Fundação Casa, encontrou condições de trabalho muito melhores do que aquelas verificadas em escolas da rede pública. Disse que "não podemos dizer que existe uma função ou um cargo insalubre", pois "o que temos é uma atividade insalubre, que independe do título que a pessoa tenha". Afirmou que "a situação dos adolescentes é degradante, mas não a do ambiente". Referiu que "o pagamento não vai atenuar os riscos, não vai garantir a não contaminação, não vai garantir sequer o reparo da saúde do trabalhador que pode ser contaminado, mesmo porque o reparo e o valor que ele recebe são insuficientes para pagar qualquer convênio médico", e "sabemos que as condições de saúde pública não darão suporte a ele depois". Concluiu referindo que as condições que encontrou nesses locais não dão direito ao adicional de insalubridade para os agentes educacionais (fls. 1191-1193).
11. RAFAEL GONÇALVES MIELE - Engenheiro em Segurança do Trabalho e Perito Judicial – examinando legislação aplicável, asseverou que "a insalubridade em grau máximo é prevista em trabalho ou operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como com objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos, e dejeções de animais etc.; esgotos (galerias e tanques); lixo urbano, nas atividades mais precisamente de coleta e industrialização". Concluiu que o agente de educação da Fundação Casa não tem direito ao adicional de insalubridade por não existir previsão nesse sentido no Anexo 14 da NR-15 (fls. 1200-1202).
12. PEDRO TIZIOTTI - Procurador do Estado de São Paulo - inicialmente afirmou que o objeto da audiência pública seriam os agentes de educação da Fundação Casa, e não os Agentes de Apoio Socioeducativo. Alegou, ainda, que é preciso evitar o estigma dos adolescentes internos, que são pessoas em desenvolvimento, e não doentes ou "pessoas do baixo mundo"; e ainda, que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) "reconheceu a Fundação Casa como uma referência dentre os centros de atendimento no Brasil". Sustentou que o rol contido no Anexo 14 da NR-15 é taxativo, razão porque os agentes de educação não fazem jus ao adicional de insalubridade. Afirmou que referidos agentes têm finalidade pedagógica institucional, relacionada com a ressocialização dos adolescentes, atividades que não se confundem com aquelas desenvolvidas por profissionais de saúde e servidores de hospitais, enfermarias, ambulatórios e outros estabelecimentos destinados ao cuidado da saúde humana. Sucessivamente, disse que, se contato houvesse, seria meramente eventual ou esporádico (fls. 1228-1230).
Encerrada a audiência pública, foi concedido prazo sucessivo ao reclamante e à Fundação Casa para que se manifestassem acerca dos argumentos e elementos de prova trazidos aos autos durante ou após a audiência pública pelo ex adverso e pelos amici curiae (fl. 1383).
A Fundação Casa apresentou manifestação (fls. 1385-1416).
O feito foi chamado à ordem pela SDI-I para retificar erro material na certidão da sessão em que afetada a matéria à SDI-1 (certidão das fls. 398-399), pois a discussão não envolve o cargo de "agente de educação" - como constou na mencionada certidão-, mas o cargo de "Agente de Apoio Socioeducativo" da Fundação Casa (fl. 1574-1575).
Mediante despacho, esclareci que a constatação do aludido erro material não contaminaria os atos processuais realizados, visto que o foram considerando o cargo correto - "Agente de Apoio Socioeducativo" (fls. 1576-1577).
Ciência às partes e ao Ministério Público acerca da decisão de correção do erro material, apenas a Fundação Casa se manifestou. Reiterou seus argumentos no sentido da inaplicabilidade do adicional requerido ao Agente de Apoio Socioeducativo. Sublinhou que "as atividades desenvolvidas pelo Agente de Apoio Socioeducativo não o expõe ao contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas". Asseverou que "para a caracterização da condição insalubre de trabalho, a situação vivenciada pelo empregado deve corresponder específica e integralmente àquela descrita pela norma", destacando o respectivo caráter restritivo (fls. 1602-1608).
Na sessão de 14.10.2021, a Seção de Dissídios Individuais I, considerado o empate no julgamento, decidiu, por unanimidade, aplicando por analogia os artigos 140, §3º, 89, II, e 72 do RITST, remeter o processo ao Tribunal Pleno para apreciação da questão jurídica apresentada no presente Incidente de Recurso Repetitivo – Tema nº 8. Votaram pela aprovação da tese de que os agentes de apoio socioeducativo têm direito ao adicional de insalubridade, em razão do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, do artigo 192 da CLT, do Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, os Ministros Hugo Carlos Scheuermann (Relator), Cláudio Mascarenhas Brandão (Revisor), Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Lelio Bentes Corrêa, Augusto César Leite de Carvalho e José Roberto Freire Pimenta; no sentido da tese contrária - ausência do direito ao adicional de insalubridade -, votaram os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos, Renato de Lacerda Paiva, Guilherme Augusto Caputo Bastos e as Ministras Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e Dora Maria da Costa."
Os autos do IncJulgRREmbRep foram julgados na sessão do dia 22/08/2022 no Tribunal Pleno, quando por maioria, firmada a tese
É o relatório.
V O T O
I- INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO
Peço vênia para me reportar ao inteiro teor dos fundamentos a seguir erigidos pelo Exmo. Relator originário Ministro Hugo Carlos Scheuermann, no que se refere à fixação da questão jurídica em debate, da explanação sobre o tema em face do direito a um meio ambiente de trabalho seguro, quanto ao direito ao adicional de insalubridade e normas correlatas e, ainda, quanto à jurisprudência trazida por S. Exa. em que se verifica conflito entre as Turmas desta c. Corte.
"1. QUESTÃO JURÍDICA FIXADA
Considerada a divergência jurisprudencial existente acerca do tema, o presente incidente busca analisar se há respaldo no ordenamento jurídico brasileiro para a percepção do adicional de insalubridade pelos Agentes de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa em razão do contato habitual com internos doentes OU material infectocontagioso – o que não afasta a possibilidade de ulterior análise por outros fatores estranhos aos limites deste feito.
A questão jurídica do incidente resultou fixada nos seguintes termos:
"O Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa tem direito ao adicional de insalubridade, em razão do local da prestação dos serviços?"
1. O DIREITO A MEIO AMBIENTE DE TRABALHO SEGURO, SAUDÁVEL E EQUILIBRADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
O vetor da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, orienta a proteção à saúde e a proteção ao trabalhador na Constituição Federal. Elevado a fundamento da República, em íntima relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho aparece como farol para as atividades estatais.
GUILHERME JOSÉ PURVIN DE FIGUEIREDO, Procurador do Estado de São Paulo, Doutor em Direito/USP, Coordenador Internacional da Associação dos Professores de Direito Ambiental do Brasil (APRODAB), Presidente do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública (IBAP), em obra destinada ao estudo da proteção ao meio ambiente do trabalho, destaca a aplicação dos princípios ambientais ao meio ambiente laboral, sublinhando o direito à integridade física como centro do direito ao meio ambiente de trabalho equilibrado:
"O Direito do Trabalho, nascido com o advento da Revolução Industrial, desde suas origens ocupou-se com a promoção da dignidade humana do trabalhador pela adoção de instrumentos normativos de tutela de sua vida, saúde e segurança.
(...)
As preocupações comuns do Direito do Trabalho e do Direito Ambiental, todavia, não resultaram numa unificação do tratamento da matéria em uma mesma disciplina jurídica, acarretando isto uma anomalia na administração ambiental, decorrente de uma concepção fragmentária do meio ambiente.
(...)
Inserido no contexto do Direito Ambiental, é natural que os princípios que regem essa disciplina deverão nortear também a tutela da qualidade de vida do trabalhador em seu meio ambiente de trabalho. Ao Direito Ambiental do Trabalho, assim, aplicam-se os princípios da obrigatoriedade da intervenção estatal, da prevenção e da precaução, da participação, da educação ambiental e do desenvolvimento sustentado.
Os princípios da prevenção e precaução, basilares do Direito Ambiental, aplicam-se integralmente ao meio ambiente de trabalho, não se podendo ter como lícita a exposição dos trabalhadores ao risco de uma doença com o único fim de potencializar a capacidade produtiva de uma empresa. Cada vez que se revele um perigo para a saúde do profissional, deverá o empregador reduzir até o limite máximo oferecido pela tecnologia os males provocados ao trabalhador. Quando, porém, os incômodos forem de tal monta a ponto de minar a saúde do trabalhador, havendo um conflito entre a exigência produtiva e o direito à saúde, este último deverá prevalecer, pois o direito subjetivo à integridade física e à vida constitui um consectário do princípio da dignidade humana.
(...)
Ainda hoje verificamos, no Direito Ambiental brasileiro, um descompasso entre a tutela da fauna, da flora, do ambiente urbano e do patrimônio cultural, de um lado, e a tutela da vida do trabalhador em seu meio ambiente de trabalho, de outro.
Vemos a Constituição de 1988, tal como foi redigida, em especial seus artigos sobre direitos e garantias individuais, direitos sociais, ordem econômica e social, como o resultado de um consenso a que se chegou num momento particularmente inspirador da política nacional.
(...)
Vale dizer, o descumprimento das normas relativas à proteção do meio ambiente traz consequências alarmantes, pois a degradação do meio ambiente é irreversível. Não se devolve a vida a quem quer que a tenha perdido" (destaquei - Direito ambiental e a saúde dos trabalhadores / Guilherme José Purvin de Figueiredo. — São Paulo: LTr, 2000, pp. 235-243).
Nessa linha, RENATO DE SOUSA RESENDE - Juiz do Trabalho do TRT da 3ª Região - destaca a centralidade do ser humano no estabelecimento das prioridades do Estado, bem como na estruturação da atividade empresarial:
"Ser fundamento da República implica dizer que o Estado todo deve organizar-se pautado pelos valores sociais do trabalho, da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana, assim, como por aqueles outros relacionados no artigo 1º da Carta Política de 1988.
Isso significa que o Estado reconhece que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.
Tal é importante para nortear o legislador e o aplicador da lei, ou seja, à sociedade de maneira geral, de que o valor do ser humano existe por si só e não pela sua utilidade. Assim, o ser humano, no desempenho do valor social do trabalho, não poderá ser utilizado como mero objeto ou meio para realização do querer alheio.
A empresa não poderá ser desenvolvida, portanto, afastada de sua função social de valorização do primado do trabalho e da dignidade da pessoa humana, aliado à sua livre iniciativa" (grifei - Direitos humanos e direito do trabalho / Flávia Piovesan; Luciana Paula Vaz de Carvalho, coordenadoras. — São Paulo: Atlas, 2010, pp. 85- 91).
A proteção à saúde do trabalhador no ambiente de trabalho desponta como direito corolário da própria dignidade da pessoa humana, sendo, na Constituição Federal de 1988, elevada à categoria de direito fundamental:
"A promoção da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho são objetivos do Estado Democrático de Direito. O Direito do Trabalho, a partir do marco constitucional de 1988, que tem raiz inclusiva e democrática deve ir além da proteção aos direitos materiais do trabalhador, caminhando em direção aos bens imateriais impostergáveis como a vida, a saúde, a moral, assim como a integridade física e mental da pessoa humana, visando alcançá-los com o seu cordoamento protetor sociocultural.
(...)
O Direito do Trabalho, portanto, tem como objetivo maior a melhoria das condições de vida do trabalhador, assegurando-lhe e preservando-lhe a existência digna, ou seja, garantindo-lhe o acesso a condições dignas de trabalho, sob cujo eixo se preserva e reconhece o seu valor social" (Luiz Otávio Linhares Renault e Marcela Pagani in "Como aplicar a CLT à luz da Constituição: alternativas para os que militam no foro trabalhista"/Márcio Túlio Viana, Cláudio Jannoptti da Rocha, coordenadores. – São Paulo: LTr, 2016, p. 328) .
O trabalhador é agente essencial à dinâmica do empregador, não podendo ser coisificado. Nesse sentido, FÁBIO KONDER COMPARATO - Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra, Doutor em Direito da Universidade de Paris, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – alerta para o equívoco na priorização do capital em detrimento da dignidade dos trabalhadores, que servem aos objetivos do empreendimento:
"A transformação das pessoas em coisas realizou-se de modo menos espetacular, mas não menos trágico, com o desenvolvimento do sistema capitalista de produção. Como denunciou Marx, ele implica a reificação (Verdinglichung) das pessoas; ou melhor, a inversão completa da relação pessoa-coisa. Enquanto o capital é, por assim dizer, personificado e elevado à dignidade de sujeito de direito, o trabalhador é aviltado à condição de mercadoria, de mero insumo no processo de produção, para ser ultimamente, na fase de fastígio do capitalismo financeiro, dispensado e relegado ao lixo social como objeto descartável" (Afirmação histórica dos direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 23).
Ao estudar o meio ambiente como direito fundamental, em recente obra, o Juiz do Trabalho ANDRÉ SOUSA PEREIRA afirma que "o vínculo estabelecido entre homem, natureza e seu meio social se traduz em componente vital para a própria existência humana de maneira que o comprometimento desse equilíbrio levaria, em última análise, à própria deterioração da sua vida com prejuízo dos demais direitos humanos a si inerentes":
"A compreensão dessa relação anelar, cuja transcendência tem reflexo direto no desenvolvimento ou mesmo na concretização da existência humana é alicerce e justificação para a consagração do direito ao meio ambiente equilibrado como fundamental, porquanto, sua qualidade é essencial para o viver humano com dignidade e bem-estar.
Direito de maior envergadura dentre aqueles que compõem os chamados direitos humanos de 3ª dimensão, o meio ambiente saudável se apresenta como exemplo notável do processo dialético constante no desenvolvimento jurídico-humanístico reativo aos "(...) novos enfrentamentos históricos de natureza existencial postos pela crise ecológica (...), ampliando e tornando mais complexo os direitos de 1ª e 2ª dimensões pela via da interdisciplinariedade e interdependência" (PEREIRA, André Sousa. Meio ambiente do trabalho e o direito à saúde mental do trabalhador: uma abordagem construtiva do meio ambiente do trabalho psicologicamente hígido a partir da relação entre os riscos psicossociais laborais e os transtornos mentais ocupacionais – São Paulo: LTr, 2019, pp. 131-132).
Segundo lembra o Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, em sua obra "Direito do Trabalho: curso e discurso" (3ªed. – São Paulo: LTr, 2019, p 338), "o direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado remete à Declaração de Estocolmo, de 1972, pois nela se estabeleceu, como princípio primeiro, que ‘o homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras’".
Considerada a estreita ligação com o direito à vida humana digna, o direito ao meio ambiente saudável - aí incluído o ambiente de trabalho - também encontra patamar de Direito Humano, consoante destaca FÁBIO DE ASSIS F. FERNANDES, Procurador do Trabalho, no estudo "Meio Ambiente do Trabalho e a Dignidade do Cidadão Trabalhador" :
"Importante observar que o artigo III da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), ao enunciar que toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal, implicitamente, quando diz ‘à vida’, incluiu o meio ambiente equilibrado, pois essa é uma das condições essenciais à existência da vida em toda a sua plenitude e formas.
Mas essa concepção somente se tornou mais clara à comunidade internacional a partir do surgimento do movimento ambientalista na década de 60 e das pesquisas científicas que chamaram a atenção do mundo para a questão ambiental e para a necessidade urgente de adoção de posturas conservacionistas.
Assim, o primeiro documento internacional a tratar do direito ao meio ambiente saudável, incluindo aí o meio ambiente do trabalho, foi o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais (PIDESC), aprovado em 16 de dezembro de 1966, através da Resolução n° 2.200-A da Assembleia Geral das Nações Unidas cuja vigência ocorreu três meses após o depósito do 35º instrumento de adesão ou ratificação junto ao Secretário Geral da ONU, em 3 de janeiro de 1976.
Referido Pacto Internacional assegura no artigo 7º, b, condições de trabalho seguras e higiênicas, e o artigo 12.1 impõe aos Estados-Partes que propiciem ‘direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde e mental através da melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente’ (art. 12.2, b).
Mas foi na Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano que a expressão Meio Ambiente, agora em um foro específico para discuti-lo, foi trazida à baila como categoria de Direito Humano, cuja Declaração por ela gerada enuncia em seu Princípio número 1:
O homem tem direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute das condições de vida adequadas em meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem estar e tem a solene obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras.
Aportava assim o direito ao meio ambiente sadio ao seu lugar de destaque ao lado do direito à vida, cuja concreção imprescinde da higidez do meio ambiente.
Veja que o direito ao meio ambiente adequado como direito humano abrange o meio ambiente do trabalho, porquanto, como afirma Evanna Soares (2004, p. 74-75), o ‘direito ao meio ambiente do trabalho saudável e seguro, como segmento daquele, é também um direito humano cujo objeto consiste na proteção à saúde e à vida no habitat laboral’" (in Direitos humanos e direito do trabalho/Flávia Piovesan; Luciana Paula Vaz de Carvalho, coordenadoras. — São Paulo: Atlas, 2010, pp. 307-8).
CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO define o meio ambiente do trabalho como o "local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais relacionadas à sua saúde, sejam remuneradas ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independente da condição que ostentem (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores públicos, autônomos etc.)" (FIORILLO, Celso Antônio Pacheco, Curso de direito ambiental brasileiro /Celso Antônio Pacheco Fiorillo.— 12. ed. rev., atual, e ampl. — São Paulo : Saraiva, 2011, p. 77).
Nessa linha, RAIMUNDO SIMÃO DE MELO, lecionando que o Direito Ambiental do Trabalho "constitui direito difuso fundamental inerente às normas sanitárias e de saúde do trabalhador (CF, art. 196), que, por isso, merece a proteção dos Poderes Públicos e da sociedade organizada, conforme estabelece o art. 225 da Constituição Federal", afirma que "é difusa a sua natureza, ainda, porque as consequências decorrentes da sua degradação, como, por exemplo, os acidentes de trabalho, embora com repercussão imediata no campo individual, atingem, finalmente, toda a sociedade, que paga a conta final". Oportuna a transcrição de observações do autor:
"A definição geral de meio ambiente abarca todo cidadão, e de meio ambiente do trabalho, todo trabalhador que desempenha alguma atividade, remunerada ou não, homem ou mulher, celetista, autônomo ou servidor público de qualquer espécie, porque realmente todos receberam a proteção constitucional de um ambiente de trabalho adequado e seguro, necessário à sadia qualidade de vida.
Por outro lado, o meio ambiente do trabalho não se restringe ao local de trabalho estrito do trabalhador. Ele abrange o local de trabalho, os instrumentos de trabalho, o modo da execução das tarefas e a maneira como o trabalhador é tratado pelo empregador ou tomador de serviços e pelos próprios colegas de trabalho.
(...)
O meio ambiente do trabalho adequado e seguro é um direito fundamental do cidadão trabalhador (lato sensu). Não é um mero direito trabalhista vinculado ao contrato de trabalho, pois a proteção daquele é distinta da assegurada ao meio ambiente do trabalho, porquanto esta última busca salvaguardar a saúde e a segurança do trabalhador no ambiente em que desenvolve suas atividades.
De conformidade com as normas constitucionais atuais, a proteção do meio ambiente do trabalho está vinculada diretamente à saúde do trabalhador enquanto cidadão, razão por que se trata de um direito de todos, a ser instrumentalizado pelas normas gerais que aludem à proteção dos interesses difusos e coletivos" ( MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a saúde do Trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético, indenização pela perda de uma chance, prescrição – 5ª ed. –São Paulo: LTr, 2013, p. 29 ).
Segundo a OIT, o trabalho decente é desenvolvido em ocupação produtiva, remunerada de forma justa e exercida em condições de liberdade, equidade, seguridade e respeito à dignidade da pessoa humana. Como metadireito, o trabalho decente está diretamente relacionado ao ambiente laboral, consoante ressalta LUCIANE CARDOSO BARZOTTO – Professora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Juíza do Trabalho da 4ª Região – em "Trabalho decente: dignidade e sustentabilidade":
"O meio ambiente do trabalho pode ser caracterizado como a soma das influências do local em que se desenrola o labor produtivo. A OIT entende que o meio ambiente do trabalho é parte integrante e importante do meio ambiente considerado em sua totalidade, refletindo a melhora deste no meio ambiente em geral. Como está vinculado estreitamente ao direito à vida, por isso é o direito ao meio ambiente equilibrado um direito fundamental. O direito ao meio ambiente saudável está vinculado à noção de solidariedade e dignidade humana' representando, ao mesmo tempo, pressuposto e síntese das demais gerações ou dimensões de direitos humanos'. Na medida em que reinterpretam os direitos sociais, as novas situações e exigências impõem que os trabalhadores interajam com um bem que é de todos: o ambiente" (Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organização Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007).
Em estudo intitulado "Meio Ambiente do Trabalho: Direito Fundamental", SANDRO NAHMIAS MELO, Juiz do Trabalho e Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, conclui que "não há como se falar em ‘sadia qualidade de vida’ (CF, art. 225, caput) se não houver qualidade de trabalho, nem se pode atingir o meio ambiente equilibrado e sustentável, ignorando-se o aspecto do meio ambiente do trabalho":
"A exigência da dignificação das condições de trabalho, consignada na Constituição de 1988, inverte uma ordem de prioridade histórica, colocando o homem como valor primeiro a ser preservado, em função do qual trabalham os meios de produção. Esta dignidade, prevista no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal, tem como enfoque o ser humano–trabalhador e é essencial, assim como as condições de trabalho saudáveis, para alcançar-se o equilíbrio no meio ambiente de trabalho. O próprio art. 170 da constituição, que trata sobre a ordem econômica, deixa clara a prevalência do homem sobre os meios de produção na medida em que preconiza ‘a valorização do trabalho humano" (grifei - São Paulo: LTr, 2001, pp. 113).
Na já referida obra, PURVIN DE FIGUEIREDO ressalta que o direito do trabalhador à saúde e à segurança não pode ser mitigado, somente se justificando o trabalho em condições insalubres ou perigosas quando o trabalho desempenhado envolva valores tão nobres quanto a dignidade do direito à saúde:
"Na defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, urge que os Estados e Municípios elenquem a variável meio ambiente do trabalho em sua Política de Meio Ambiente. Essa regulamentação não precisa necessariamente se situar no corpo legislativo de um texto versando sobre o tema genericamente considerado.
A iniciativa econômica privada não pode desenvolver-se em contraste com a utilidade social ou de modo a acarretar dano à segurança, à liberdade e à dignidade humana. Ao direito do trabalhador à saúde e à segurança corresponde o dever do empregador de assegurar que o desenvolvimento da atividade empresarial ocorra em condições tais de não lesar este direito. Consequentemente, não se deve permitir a monetização dos riscos à saúde. A proteção necessária dos trabalhadores no meio ambiente de trabalho não pode ser substituída pelo pagamento de indenização aos trabalhadores que deveriam ser beneficiários daquela proteção. O desenvolvimento de atividades em ambiente insalubre ou em condições de perigo somente se justifica quando a atividade laboral envolva valores que tenham paritária dignidade com a do direito à saúde" (grifei - FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Direito ambiental e a saúde dos trabalhadores. São Paulo: LTr, 2007, p. 240).
Para os casos em que a saúde ou a segurança do trabalhador se apresenta, de alguma forma, abalada ou ameaçada, o ordenamento jurídico prevê adicionais.
2. ADICIONAIS SALARIAIS: ACRÉSCIMO PARA TRABALHO EM SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
De acordo com a OMS, "saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não meramente a ausência de doenças ou enfermidades". (Guilherme José Purvin de Figueiredo, Direito Ambiental e a Saúde do trabalhador, 2ª ed., LTR, 2007, p. 88).
Adicional "é acréscimo que tem como causa o trabalho em condições mais gravosas para quem o presta", destaca MÁRCIO TÚLIO VIANA, entendendo como condições mais gravosas "a noite, a jornada excessiva, certos tipos de insalubridade, certas formas de perigo, a transferência do trabalhador ou a penosidade do trabalho" (Adicionais em Geral. In: Curso de Direito do Trabalho: Estudos em Memória de Célio Goyatá/coordenação de Alice Monteiro de Barros. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: LTr, 1997).
Nas palavras do saudoso mestre MARTINS CATHARINO:
"A lei intervém para, toda vez que o trabalhador tiver de trabalhar em situações desvantajosas, fixar o ‘quantum dos adicionais ou para, simplesmente, determinar limites mínimos, caso em que é cerceada, mas não anulada a livre contratação. De um lado, está o poder diretivo do empregador. Do outro, a necessidade de ser compensado o trabalho sujeito a encargos menos favoráveis. Acima, se encontram o interesse público de garantir a normalidade da produção e o superior desígnio de proteger a pessoa do trabalhador" (CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1951, p. 263)
MARTINS CATHARINO, partindo do conceito legal, sublinha que insalubre é o que dá causa a doença, que gera perigo à saúde. O pressuposto da norma é a inevitabilidade do trabalho em condições insalubres , inerentes a muitas atividades. Sabido que é "melhor prevenir do que remediar", contudo, na inviabilidade de se evitar ou erradicar as condições insalubres do labor, cabe o remédio.
A imperatividade do pagamento do adicional de insalubridade surge como medida compensatória ao desempenho de tais atividades.
A Constituição Federal expressamente previu acréscimo salarial para as atividades insalubres, entregando à legislação ordinária seu detalhamento:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;"
Por sua vez, o art. 189 consolidado estabelece que a insalubridade abarcada por adicional é aquela que sacrifica a saúde do trabalhador acima de limites toleráveis:
"Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos".
Incumbindo ao Ministério do Trabalho a definição desse quadro das atividades insalubres (art. 190 da CLT), a NR 15 da Portaria 3.214/78 do Trabalho, em seu Anexo 14, traz a relação das atividades e operações que envolvem agentes insalubres de origem biológica, tendo sido aprovado pela Portaria SSMT 12 de 12.11.1979, com a inclusão do parágrafo único:
AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização).
Insalubridade de grau médio
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais , serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios , postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;
- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
- cemitérios (exumação de corpos);
- estábulos e cavalariças; e
- resíduos de animais deteriorados
Parágrafo único. Contato permanente com pacientes, animais ou material infecto-contagiante é o trabalho resultante da prestação de serviço contínuo e obrigatório, decorrente de exigência firmada no próprio contrato de trabalho, com exposição permanente aos agentes insalubres" (grifei).
Oportunas as observações extraídas da obra "Insalubridade e Periculosidade – aspectos técnicos e práticos", escrita pelos Engenheiros de Segurança do Trabalho Tuffi Messias Saliba e Márcia Angelim Chaves Corrêa, já em sua 17ª edição:
"A Portaria n. 3.214, em se anexo 14, relacionou as atividades e operações que envolvem o contato permanente com agentes biológicos, divididas em dois grupos e caracterizadas como insalubres de graus máximo e médio.
No grupo de insalubridade de grau máximo está o contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e em isolamento ; condição, portanto, imprescindível para que se gere o adicional de insalubridade.
(...)
Assim, a norma estabeleceu três condições para o enquadramento da atividade como insalubre de grau máximo: contato permanente, pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e em isolamento (...)" (Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos/ Tuffi Messias Saliba, Márcia Angelim Chaves Corrêa. – 17. ed.- São Paulo: LTr, 2019, pp. 139-140).
Importante destacar que apenas para o adicional de insalubridade em grau máximo é exigido o contato com " pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas ", pois é justamente a natureza infectocontagiosa da doença que enseja o isolamento do paciente – também referido no Anexo 14.
Para a percepção do adicional de insalubridade em grau médio basta o contato com pacientes – contato que pode ser intermitente (Súmula 47/TST)-, em locais determinados – onde também estão incluídos ambulatórios, emergências, enfermarias e hospitais-, ou o contato com material infectocontagioso . Note-se que a palavra "infecto-contagiante" está no singular justamente porque qualifica apenas a palavra "material" – também no singular, enquanto a palavra "pacientes" se apresenta no plural, consoante emerge da própria norma: "Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante " (anexo 14 da NR 15).
Nessa mesma linha, os Engenheiros de Segurança do Trabalho já citados, Tuffi Messias Saliba e Márcia Angelim Chaves Corrêa, destacam os aspectos exigidos ao deferimento do adicional de insalubridade em grau médio:
" No grupo de insalubridade de grau médio, a norma inscreve o contato com paciente, animais ou material infectocontagiante, sem condicionar a insalubridade a pacientes portadores de doenças infectocontagiosas . Assim sendo, quem procura um médico ou dentista, por exemplo, é um paciente que pode ou não ser portador de doença infectocontagiosa.
(...)
No grupo de insalubridade de grau médio, a norma estabelece o contato permanente com pacientes, animais ou material infectocontagiante em hospitais, ambulatórios, enfermarias, entre outros, sem condicionar o requisito de o paciente se encontrar em isolamento devido a doença infectocontagiosa. Contudo, essa norma restringe o adicional de insalubridade somente ao pessoal que tem contato com pacientes ou com objetos de uso deles.
(...)
O anexo 14 menciona expressamente hospitais, enfermarias, ambulatórios e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana.
(...)
Cabe destacar que, de acordo com a Portaria n. 12, de 12.11.1979, o contato permanente com pacientes, animais ou material infectocontagiante é a prestação de serviço contínuo, decorrente do próprio contrato de trabalho, com exposição permanente aos agentes insalubres. O contato intermitente equivale ao permanente para efeitos de caracterização da insalubridade, conforme entendimento da Súmula n. 47 do TST (Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos/ Tuffi Messias Saliba, Márcia Angelim Chaves Corrêa. – 17. ed.- São Paulo: LTr, 2019, pp. 143-145).
Diferentemente da insalubridade por critérios quantitativos, a insalubridade por exposição a agentes biológicos, a que se refere o Anexo 14 da NR 15 , é de natureza qualitativa, ou seja, não se submete a níveis de tolerância, tampouco é neutralizada com o uso de EPIs - que, no máximo, minimizam o risco:
"A análise da insalubridade por agentes biológicos é feita de maneira qualitativa , isto é, não há limites de tolerância fixados , o que torna a análise mais difícil e complexa.
(...) a insalubridade por agentes biológicos é inerente à atividade, isto é, não há eliminação com medidas aplicadas ao ambiente nem neutralização com o uso de EPIs. A adoção de sistema de ventilação e o uso de luvas, máscaras e outros equipamentos que evitem o contato com agentes biológicos podem apenas minimizar o risco" (Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos/ Tuffi Messias Saliba, Márcia Angelim Chaves Corrêa. – 17. ed.- São Paulo: LTr, 2019, pp. 140;146).
Compete-nos, portanto, considerados os limites em que proposto este incidente de recurso repetitivo, verificar as peculiaridades das atribuições e do local de trabalho dos Agentes de Apoio Socioeducativo para a percepção, ou não, do adicional de insalubridade em razão do contato habitual com internos doentes ou material infectocontagioso – o que não afasta a possibilidade de ulterior análise por outros fatores estranhos aos limites deste feito.
3. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Esta Corte já concluiu, em muitos momentos, em que a matéria foi submetida à SDI, por maioria, que não há suporte regulamentar para o deferimento do adicional de insalubridade, nos termos do Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, considerada a falta de equiparação do trabalho desenvolvido em centros de internação àquele desencadeado em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana:
RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - TRABALHO EM LOCAIS DESTINADOS AO ATENDIMENTO SÓCIOEDUCATIVO DO MENOR INFRATOR - FUNDAÇÃO CASA - NÃO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ROL PREVISTO NO ANEXO 14 DA NR 15 DO MTE - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 4, I, DA SBDI-1. Nos termos do item I da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1, "Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho". Sendo assim, além da constatação, por laudo pericial, do contato do empregado com agente insalubre, é necessário o enquadramento de sua atividade no rol taxativo contido no Anexo 14 da NR 15 do MTE. Posto isso, convém observar que esta Corte vem entendendo que o contato com pacientes ou materiais infecto-contagiosos em locais destinados ao atendimento sócioeducativo do menor infrator não se encontra previsto na referida norma, pelo que é indevido o adicional de insalubridade , sendo errônea a equiparação de tais ambientes com aqueles destinados a pacientes em isolamento, hospitais ou outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-RR - 1600-72.2009.5.15.0010 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 13/10/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017)
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM ADOLESCENTES INFRATORES EM LOCAIS DESTINADOS AO CUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. O contato com adolescentes infratores em locais destinados ao cumprimento de medida socioeducativa não se equipara ao trabalho realizado em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento ou em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, consoante o previsto no Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Dessa forma, ante a ausência de enquadramento da atividade realizada no presente caso entre as insalubres previstas na lista elaborada pelo Ministério do Trabalho, é indevido o adicional de insalubridade. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento. "(E-ARR-2900-88.2012.5.02.0022, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 18/08/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016)
"1. AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS. FUNDAÇÃO CASA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM AGENTES BIOLÓGICOS. Ante a plausibilidade da contrariedade à Súmula 448 desta Corte, dá-se provimento ao Agravo para o amplo julgamento do Recurso de Embargos. 2. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM ADOLESCENTES INFRATORES EM LOCAIS DESTINADOS AO CUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. AUSÊNCIA DE ESTADO DE ISOLAMENTO. Ressalvados os casos em que comprovado o contato habitual com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, o que não é a hipótese, o contato com adolescentes infratores em locais destinados ao cumprimento de medida socioeducativa não se equipara ao trabalho realizado em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento ou em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, consoante o previsto no Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Dessa forma, ante a ausência de enquadramento da atividade realizada no presente caso entre as insalubres previstas na lista elaborada pelo Ministério do Trabalho, é indevido o adicional de insalubridade. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento." (E-RR-4514-68.2010.5.02.0000, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 20/10/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)
RECURSO DE EMBARGOS. FUNDAÇÃO CASA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE SEGURANÇA. ATENDIMENTO AO MENOR INFRATOR. Malgrado a conclusão do laudo pericial pela caracterização da insalubridade devido à exposição a agentes biológicos (o autor realizava revistas corporais nos menores internos e manipulava material infecto-contagiante), esta e. Subseção vem entendendo no sentido de que o estabelecimento destinado ao atendimento de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa não se equipara àqueles destinados a cuidados da saúde humana, tais como hospitais, ambulatórios, enfermarias ou similares. Logo, a atividade nele exercida não se insere na NR-15 da Portaria nº 3.214/78, não fazendo jus o agente de segurança ao adicional de insalubridade nos termos da Súmula nº 448/TST. Recurso conhecido por divergência jurisprudencial e não provido. ( E-ED-RR-163000-84.2008.5.15.0025 Data de Julgamento: 09/10/2014, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/10/2014).
RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - TRABALHO EM LOCAIS DESTINADOS AO ATENDIMENTO SÓCIOEDUCATIVO DO MENOR INFRATOR - FUNDAÇÃO CASA - NÃO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ROL PREVISTO NO ANEXO 14 DA NR 15 DO MTE - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 4, I, DA SBDI-1. Nos termos do item I da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1, -Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho-. Sendo assim, além da constatação, por laudo pericial, do contato do empregado com agente insalubre, é necessário o enquadramento de sua atividade no rol taxativo contido no Anexo 14 da NR 15 do MTE. Posto isso, convém observar que esta Corte vem entendendo que o contato com internos em locais destinados ao atendimento socioeducativo do menor infrator não se encontra previsto na referida norma, pelo que é indevido o adicional de insalubridade, sendo errônea a equiparação de tais ambientes com aqueles destinados a pacientes em isolamento, hospitais ou outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-RR- 114800-83.2008.5.15.0142 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 10/04/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 2/5/2014)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE APOIO TÉCNICO. TRABALHO EM UNIDADE DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO MENOR INFRATOR (FUNDAÇÃO CASA). O contato do empregado com o menor infrator que está cumprindo medida socioeducativa em unidade de atendimento não se equipara àquele descrito no Anexo 14 da NR-15 do MTE, razão pela qual não enseja o direito ao adicional de insalubridade, nos termos da OJ nº 4 da SDI-1 do TST. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 239200-09.2007.5.02.0065 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 15/08/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 23/8/2013)
"RECURSO DE EMBARGOS. AGENTE DE APOIO TÉCNICO. CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE. CONTATO COM INTERNOS PORTADORES DE DOENÇAS INFECTO-CONTAGIOSAS. RECURSO DE REVISTA DA FUNDAÇÃO CASA CONHECIDO E PROVIDO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO. Nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 4 , I, da SBDI-1 do col. TST, o deferimento do adicional de insalubridade pressupõe o prévio enquadramento da atividade desenvolvida na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. Nesse sentido, o contato dos profissionais com menores infratores que estão cumprindo medidas sócioeducativas, em unidades de internação, não pode ser equiparado ao contato dos profissionais da área de saúde com pacientes de hospitais, ambulatórios e postos de vacinação, descritos na NR 15, Anexo 14, da Portaria Ministerial n.º 3.214/78. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR - 17200-11.2007.5.02.0061, Data de Julgamento: 2/5/2013, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/5/2013.)
O posicionamento no sentido de que inviável o alcance do adicional de insalubridade aos agentes de apoio socioeducativo pelo contato com internos portadores de moléstias contagiosas também se encontra em julgados das Turmas:
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FUNDAÇÃO CASA. AGENTE DE APOIO TÉCNICO SOCIOEDUCATIVO. Esta Corte superior firmou entendimento no sentido de que o empregado da Fundação Casa que mantém contato com menor infrator que está cumprindo medida socioeducativa em unidade de atendimento não tem jus ao recebimento de adicional de insalubridade, porquanto tal atividade não se assemelha à desenvolvida em hospitais e em outros estabelecimentos de saúde, não se enquadrando, portanto, nos termos do Anexo 14 da Norma Regulamentadora n.º 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Precedentes. Agravo de Instrumento não provido." (AIRR-2845-31.2013.5.02.0046, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 03/02/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/02/2016)
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEVIDO. FUNDAÇÃO CASA. UNIDADES DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. Discute-se, no caso, se a reclamante que mantém contato direto com menores infratores, que estão cumprindo medidas socioeducativas em unidades de internação, tem direito ao adicional de insalubridade. Impõe como condição necessária ao deferimento do adicional de insalubridade que a atividade insalubre esteja inserta na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a sua constatação por laudo pericial. O Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho classifica como atividade insalubre, em grau médio, aquelas operações em que ocorre contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto contagiante em "hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana". Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte tem entendido que o contato dos profissionais com menores infratores nesses locais de atendimento socioeducativo não pode ser equiparado àquele que ocorre em estabelecimentos destinados aos cuidados com a saúde humana, como os hospitais, os ambulatórios, os postos de vacinação , razão pela qual não enseja o recebimento do adicional de insalubridade. Recurso de revista não conhecido." (RR-96700-66.2009.5.15.0006, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 24/08/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FUNDAÇÃO CASA. AGENTE DE SEGURANÇA. Apesar de o laudo pericial concluir pela caracterização da insalubridade em grau médio por considerar que o empregado era exposto permanentemente a agentes biológicos, nos termos do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/1978, o Tribunal a quo entendeu que as atividades desenvolvidas na função de agente de segurança em centro de atendimento socioeducativo para adolescentes não pode ser equiparado a trabalho em contato permanente com pacientes ou com material infecto-contagiante em estabelecimentos destinados a cuidados da saúde humana , tais como hospitais, ambulatórios, enfermarias ou similares. Ressaltou ainda o fato de o autor trabalhar do lado de fora da unidade, realizando intervenções e revistas quando necessário, não exercendo, portanto, suas funções em área hospitalar, como enfermaria. Sendo assim, a decisão regional está de acordo com o entendimento firmado nesta c. Corte no sentido de que o trabalho realizado em centros socioeducativos de atendimento a adolescentes não pode ser enquadrado nas atividades descritas no Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho, a teor do que dispõe a Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1. Precedentes, com a ressalva de entendimento do Relator. O recurso encontra óbice no artigo 896, § 4º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 234500-51.2007.5.02.0077, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 14/05/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/05/2014)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA (APRESENTADO EM FACE DO TEOR DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 40/2016 DO TST). APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. DEDUÇÃO DA GRET DA CONDENAÇÃO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MARCO INICIAL PARA COBRANÇA DO ADICONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Demonstrada a contrariedade à Súmula n.º 448, I, do TST, dá-se parcial provimento ao Agravo de Instrumento. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. RECURSO DE REVISTA. FUNDAÇÃO CASA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LOCAL DESTINADO AO ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO MENOR INFRATOR. Conforme jurisprudência sedimentada nesta Corte, o trabalho exercido por agentes que mantêm contato com menores infratores em cumprimento de medidas socioeducativas, em unidades de internação, não se equipara àquele executado em estabelecimentos destinados aos cuidados com a saúde humana, como clínicas e hospitais , previstos no Anexo 14 da NR 15 da Portaria n.º 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Indevido, pois, o adicional de insalubridade, por incidência da Súmula n.º 448, I, do TST (antiga OJ n.º 4 da SBDI-1). (...) Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (RR-899-90.2013.5.15.0101 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 16/08/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017)
"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. FUNDAÇÃO CASA. ATIVIDADE NÃO PREVISTA NO ANEXO 14 DA NR 15 DO MTE. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 448, ITEM I, DO TST. CONFIGURAÇÃO. I - O Tribunal de origem entendeu devido o adicional de insalubridade com esteio no laudo pericial, o qual constatou que o recorrido, na função de agente de apoio socioeducativo, mantinha contato com menores internos e realizava revistas nas celas de internação, concluindo pela exposição a agentes nocivos à saúde. II - Não obstante a conclusão do laudo pericial, esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a atividade exercida pelo agente de apoio em locais destinados ao atendimento socioeducativo do menor infrator não se enquadra nas hipóteses descritas no Anexo nº 14 da NR 15 do MTE, porquanto não se assemelha à desenvolvida em hospitais e em outros estabelecimentos de saúde. Precedentes desta Corte. III - Desse modo, avulta a convicção de que é indevido o adicional de insalubridade decorrente da atividade de apoio socioeducativo ao menor infrator, prestada em instituição destinada ao atendimento de adolescentes que cumprem medidas socioeducativas, por não se enquadrar nas hipóteses previstas no Anexo nº 14 da NR 15 do MTE. IV - Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1988-61.2011.5.15.0088, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 19/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. IN 40 DO TST. FUNDAÇÃO CASA. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PACIENTES E COM AGENTES BIOLÓGICOS. UNIDADE DE INTERNAÇÃO DE MENORES INFRATORES. PROVIMENTO. Diante de provável contrariedade à Súmula 448, I, do TST, deve ser processado o recurso de revista para melhor exame. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DA FUNDAÇÃO CASA IN 40 DO TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PACIENTES E COM AGENTES BIOLÓGICOS. UNIDADE DE INTERNAÇÃO DE MENORES INFRATORES. Nos termos da Súmula 448, I, do TST, o deferimento do adicional de insalubridade pressupõe o prévio enquadramento da atividade desenvolvida na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. Assim, não é possível equiparar a atividade do reclamante, com menores infratores que estão cumprindo medidas socioeducativas, em unidades de internação, com a atividade dos profissionais da área de saúde que mantém contato com pacientes de hospitais, ambulatórios e postos de vacinação , descrita na NR 15, Anexo 14, da Portaria Ministerial nº 3.214/78. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR-157-88.2014.5.15.0082 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 19/04/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. IN 40 DO TST. FUNDAÇÃO CASA. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UNIDADE DE INTERNAÇÃO DE MENORES INFRATORES. PROVIMENTO. Diante de provável contrariedade à Súmula 448, I, do TST, deve ser processado o recurso de revista para melhor exame. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DA FUNDAÇÃO CASA. IN 40 DO TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UNIDADE DE INTERNAÇÃO DE MENORES INFRATORES. Nos termos da Súmula 448, I, do TST, o deferimento do adicional de insalubridade pressupõe o prévio enquadramento da atividade desenvolvida na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. Assim, não é possível equiparar a atividade do reclamante, com menores infratores que estão cumprindo medidas socioeducativas, em unidades de internação, com a atividade dos profissionais da área de saúde que mantém contato com pacientes de hospitais, ambulatórios e postos de vacinação, descrita na NR 15, Anexo 14, da Portaria Ministerial nº 3.214/78. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (ARR-10204-91.2015.5.15.0113 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 30/08/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/09/2017)
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FUNDAÇÃO CASA. CENTRO DE ASSISTÊNCIA AO ADOLESCENTE INFRATOR. LAUDO PERICIAL. Esta Corte Superior entende que os centros de assistência ao adolescente infrator não se equiparam a hospitais e estabelecimentos destinados ao cuidado da saúde. Desse modo, o simples contato com internos em entidades de atendimento socioeducativo não enseja o pagamento do adicional de insalubridade, porquanto tal atividade não está classificada como insalubre no Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Incidência do item I da Súmula 448/TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1502-19.2012.5.15.0031 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 28/09/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016)
"FUNDAÇÃO CASA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LOCAL DESTINADO AO ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO MENOR INFRATOR - MERO CONTATO COM ADOLESCENTES INFRATORES. O Anexo 14 da Norma Regulamentar n.º 15, Portaria n.º 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, prevê o direito ao pagamento do adicional de insalubridade para o empregado em contato direto e permanente com pacientes ou com material infecto-contagiante em hospitais e estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. Todavia, o profissional que trabalha com menores infratores em centro de atendimento socioeducativo não se inclui na regra prevista na citada norma regulamentar, porque o local de trabalho não é equiparável a estabelecimentos de saúde humana e o contato com o agente insalubre é meramente eventual. Logo, o simples convívio com adolescentes infratores não gera direito ao adicional de insalubridade. Recurso de revista não conhecido" (RR - 24100-59.2009.5.02.0022, Data de Julgamento: 17/4/2013, Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/4/2013).
"DA RECLAMANTE - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO 1. A C. SBDI-1 firmou o entendimento de que, para deferir o adicional de insalubridade, é necessário que a atividade insalubre esteja classificada na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, por meio de normas complementares. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 4, I, da SBDI-1, convertida na Súmula nº 448, item I, do TST (cf. Resolução nº 194 de 19/5/2014). Precedentes. 2. Depreende-se do quadro fático delineado que a atividade desenvolvida pela Reclamante - agente de apoio socioeducativo em centro de atendimento socioeducativo destinado a menores infratores - não se enquadra naquelas descritas no Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, sendo incabível a concessão de adicional de insalubridade" (AIRR-250900-17.2008.5.02.0042, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 30/03/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016).
Contudo , noutras oportunidades, esta Corte concluiu pelo cabimento do adicional de insalubridade, à luz do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, ante quadro fático regional retratando a rotina dos Agentes de Apoio Socioeducativo no exercício de suas atribuições ordinárias diretamente com os internos - por vezes portadores de moléstias até mesmo infectocontagiosas:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE APOIO TÉCNICO. UNIDADES DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. FUNDAÇÃO CASA/SP. 1. Cinge-se a controvérsia em torno do direito a adicional de insalubridade do profissional que trabalha com menores em centro de atendimento socioeducativo em razão do contato com os detentos. 2. No caso, a egrégia Sétima Turma desta Corte Superior, ao examinar o tema "adicional de insalubridade - trabalho com adolescentes infratores, nas unidades de atendimento socioeducativo", afastou a alegação de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 e de ofensa aos dispositivos apontados pela Fundação em seu recurso de revista, sob o fundamento de que o laudo pericial teria reconhecido o contato permanente do reclamante com portadores de doenças infectocontagiosas. 3. Consignou que "a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de não admitir a equiparação desse labor àquele desenvolvido em hospitais e outros estabelecimentos de saúde, para o fim de se caracterizar a insalubridade por contato com agentes biológicos, prevista no Anexo 14 da NR 15 do MTE, exceto quanto ficar comprovado o contato habitual com doentes ou com materiais infectocontagiosos, o que ficou demonstrado no presente caso". 4. De fato, esta colenda Corte Superior vem sedimentando o entendimento segundo o qual a referida classificação de atividade insalubre não se aplica ao profissional que trabalha com menores em centro de atendimento socioeducativo, por tratar-se de local não equiparável a hospitais e estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, ressalvados os casos em que comprovado o efetivo contato habitual com doentes e/ou materiais infecto-contagiantes. 5. Assim, uma vez constatada, na hipótese a habitualidade de contato com doentes, exigida pela NR nº 15, não há falar em contrariedade com Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 448, I, não se viabilizando o afastamento da classificação da atividade do embargado como insalubre. 6. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento (E-RR-211700-48.2006.5.15.0062, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicado no DEJT de 30/06/2015).
AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UNIDADE DE INTERNAÇÃO PARA MENORES. FUNDAÇÃO CASA SP. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. Além de incabível o conhecimento do recurso de embargos por violação de dispositivo de lei e da Constituição Federal, de igual modo improsperável é o pedido de reforma da decisão recorrida fundamentado em divergência jurisprudencial e contrariedade à antiga OJ 4 da SbDI-1 deste Tribunal. Os arestos paradigmas concluem indevido o pagamento do adicional de insalubridade a partir do disposto no Anexo 14 da NR nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, descrevendo as atividades desempenhadas pelo profissional que trabalha com menores em centro de atendimento socioeducativo, o que não ocorreu no acórdão proferido pela 5ª Turma no presente feito, que apenas afirmou que a atividade exercida pela reclamante constava da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e que a objeção da fundação reclamada no sentido de que a reclamante não estava exposta ao agente insalubre, demandaria o reexame de fatos e provas. De igual modo, não há como entender que a condenação no pagamento do adicional de insalubridade contrariou a OJ 4 da SbDI-1, atualmente cancelada em decorrência da sua conversão no item I da Súmula 448 do TST. No presente feito houve afirmação pelo Tribunal Regional, a parir de laudo pericial, de que a reclamante acompanhava menores inclusive nas saídas para atendimentos hospitalares e que alguns menores eram portadores de doenças infectocontagiosas, sem registro de eventualidade desse contato. Deve, pois, ser mantida a inadmissibilidade do recurso de embargos. Agravo não provido. (Ag-E-RR - 224400-36.2008.5.02.0066 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 16/06/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PESSOAS COM DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. AGENTES BIOLÓGICOS. ANEXO Nº 14 DA NR-15 DA PORTARIA 3.214/78 DO MTE. 1. A Corte de origem, com base no laudo pericial, condenou a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, ao registro de que a reclamante, mantinha "contato, com agentes biológicos aptos a desencadear variadas afecções, não só pelo contato físico com adolescentes - portadores eventualmente de moléstias contagiosas - como também pelo manuseio de objetos e vestimentas usadas, sem esterilização e sem o emprego de adequados equipamentos de proteção individual". Valeu-se, para tanto, de precedente da e. Subseção 1 de Dissídios Individuais desta Corte, em que ficou consignado que "As atividades desempenhadas por educadora, desenvolvidas, segundo o Regional, mediante contato com agentes biológicos, infecto-contagiantes, porque inseridas nas hipóteses previstas no Anexo 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho, geram direito à percepção de adicional de insalubridade". 2. Nesse contexto, em que a prova pericial é no sentido de que havia o contato do autor com pessoas acometidas por doenças infectocontagiosas , a conclusão do Tribunal Regional, pelo pagamento do adicional de insalubridade, não viola o art. 190 da CLT, tampouco contraria a OJ 04 da SDI-I do TST (atual Súmula 448, I, do TST). 3. Divergência jurisprudencial específica não demonstrada (Súmula 296 do TST). (TST-AIRR-2048-14.2012.5.02.0071, Data de Julgamento: 22/04/2015, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015)
RECURSO DE REVISTA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. O egrégio Tribunal Regional concluiu, com suporte na prova pericial, que no desempenho das suas atividades, a reclamante mantinha contato com portadores de doenças infectocontagiosas que se encontravam em isolamento, caracterizando-se, assim, a insalubridade em grau máximo . O contexto fático evidenciado no acórdão afasta a alegada contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 4, I, da SBDI-1, uma vez que fixado o adicional de insalubridade no grau estabelecido na Norma Regulamentadora nº 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho. Para concluir em sentido diverso, necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta fase recursal, a teor da Súmula nº 126. Recurso de revista não conhecido. (RR-41500-67.2007.5.15.0031, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 03/10/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2011)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LOCAL DESTINADO AO ATENDIMENTO SÓCIOEDUCATIVO DO MENOR INFRATOR. AGENTE DE APOIO TÉCNICO. É de ser mantida a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade quando efetivamente constatado que o reclamante mantinha contato direto e físico com os menores portadores de doenças infectocontagiosas, consignando o perito que, na função de agente sócio educativo, o reclamante tinha como atribuição acompanhar e permanecer com os adolescentes nas atividades da unidade durante todo o seu turno e fora dela, especialmente para acompanhamento e permanência em hospitais e clínicas , estando em conformidade com que preceitua o anexo 14, da NR 15, das Normas Regulamentadoras de Segurança e Medicina do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (TST-ARR - 810-52.2010.5.02.0063, Data de Julgamento: 25/03/2015, Redator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO COM ADOLESCENTES INFRATORES NAS UNIDADES DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que o trabalho prestado em unidades de internação para adolescente autor de ato infracional não gera, por si só, o direito ao adicional de insalubridade, por não se equiparar ao desenvolvido em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. A exceção fica por conta dos casos em que se apura o contato com agentes insalubres, nos moldes definidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, como, por exemplo, quando há contato permanente com menores portadores de doenças infectocontagiosas. Essa é a hipótese dos autos, já que, nos termos da prova pericial consignada no acórdão regional, o reclamante, em razão das atividades desempenhadas, possuía "contato com pessoas portadoras de moléstias infectocontagiosas" e não foram fornecidos EPI's. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 393-04.2011.5.15.0031, Data de Julgamento: 15/04/2015, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)
A divergência também existente nesta Corte Superior Trabalhista acerca do direito do Agente de Apoio Socioeducativo ao adicional de insalubridade também justifica o aprofundamento da análise no presente incidente de recurso repetitivo."
Posta a matéria no relevante e qualificado trabalho de estudo pelo Exmo. Ministro Relator Originário, procede-se ao exame do tema específico, quanto ao cargo de agente de apoio socioeducativo e o direito ao adicional de insalubridade, à luz das normas que regem a matéria, e em coerência com a atividade e o local de prestação de serviços que envolvem o tema repetitivo em julgamento.
4. TESE JURÍDICA FIXADA. DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES DE APOIO SOCIOEDUCATIVO DA FUNDAÇÃO CASA.
De início, incumbe analisar acerca do cargo de Agente de Apoio Socioeducativo existente em todos os Centros da Fundação Casa.
Tais centros recepcionam os adolescentes em conflito com a lei, e pela natureza das atribuições é certo que demandam cuidados que são adotados para a ressocialização do jovem, com a execução de medidas socioeducativas aplicadas pelo Poder Judiciários aos autores de atos infracionais.
O tema central cinge-se em saber se o empregado que exerce a função de Agente de Apoio Técnico na Fundação Casa faz jus a adicional de insalubridade.
O tema demanda um estudo cauteloso na medida em que se discute meio ambiente de trabalho que, por sua natureza, já que se trata de trabalho com internamento e monitoramento de menores infratores, equivale a cuidados, em regra, também em relação à saúde física, cediço que é o sistema em que se busca a efetividade de medidas sócio-educativas, em face da violência entre os adolescentes.
O resgate do menor na sociedade é apurado com o trabalho dos agentes da instituição que, no processo de acompanhamento da rotina desses menores, acabam sendo expostos a ambiente em que a saúde e a higiene não restam protegidos.
Ocorre que o Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego classifica como insalubridade, em grau máximo, o " trabalho ou operações, em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados" e, em grau médio, "os trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados".
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069/90, em seu art. 112, §3º, define o ambiente em que se encerra o menor:
"Art.112- verificada a pratica do ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I – advertência; II – obrigações de reparar o dano; III – prestação de serviços comunitários; VI – liberdade assistida; V - inserção no regime de semiliberdade; VI – internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer das previstas no art. 101, I a VI;
§ 1º - A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
§ 2º - Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.
§ 3º - Os adolescentes portadores de doenças ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições."
Ou seja, a norma legal impõe que as instituições que recepcionam os menores infratores cuidem para um ambiente saudável e higiênico, a denotar que não há como se considerar como hospital a internação do menor, para a sua ressocialização e educação.
Os arts. 189 e 190 da CLT definem a insalubridade quando o empregado se expõe a agentes nocivos à saúde, sendo que o art. 195 da CT desobriga o empregador ao pagamento do adicional, quando constatada pela perícia a existência de agente prejudicial no ambiente de trabalho, mas a atividade do reclamante não está incluída entre aquelas previstas como insalubres.
Ocorre que, ainda que constatada a insalubridade por meio de laudo pericial, não há direito da reclamante ao pagamento do adicional de insalubridade.
É o teor do item I da Súmula nº 448 do c. TST:
- Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho - .
O fato de não haver norma legal ou regulamentar prevendo o adicional para o tipo de atividade realizada nas casas de internação de adolescentes em conflito com a lei impede que se considere as normas específicas, todas elas enfrentadas com fundamentos de grande relevância durante os debates.
Cabe destacar que não há equivalência entre atividade dos profissionais que atuam como educadores sociais, como os agentes de apoio socioeducativo e os profissionais da área de saúde e não pode ser deixado ao largo a previsão contida na Súmula Vinculante 37, que impede a equiparação de vencimentos sem previsão em lei, por iniciativa do Poder Judiciário.
Ainda que a atividade do Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa demande o encaminhamento de pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas, necessário salientar que, além de não ser possível afirmar que há contato permanente com os adolescentes, a falta de previsão na NR 15, anexo 14, do direito ao adicional de insalubridade àquele que trabalha em um estabelecimento que não se destina aos cuidados da saúde humana, como a Fundação Casa, inviabiliza a condenação ao adicional, ainda que possa ser constatado o contato com adolescentes com doenças infectocontagiosas .
De tal modo, fixa-se a tese vinculante para o Tema 8 da Tabela de Recursos Repetitivos no c. TST:
O Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa não tem direito ao adicional de insalubridade em razão do local da prestação de serviços, na medida em que o eventual risco de contato com menores que possuem doenças infectocontagiosas ocorre no estabelecimento cuja atividade é a tutela de adolescentes em conflito com a lei, e não se trata de estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana .
Peço vênia para adotar a fundamento do voto do Exmo. Relator Originário, Ministro Hugo scheuermann, quanto aos pedidos formulados, nos termos da decisão de seu voto:
5. COMPENSAÇÃO
A Fundação Casa requer, em caso de reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade, a compensação do adicional com a Gratificação por Regime Especial de Trabalho, alegando que "a finalidade é a compensação pelo trabalho especial, de modo que, a cumulação acarretaria o ‘ bis in idem’ ". Alega que "justamente por tratar-se de uma Autarquia Fundacional cujo fim precípuo é o cumprimento da medida socioeducativa de internação, todos os funcionários recebem uma Gratificação por Regime Especial de Trabalho no importe de 30% sobre seu salário, como acréscimo salarial em razão da atividade fim que esta Fundação Pública está obrigada por lei a desempenhar".
Prejudicado o exame do tema, em razão do provimento do recurso.
6. AMICUS CURIAE. FORMULAÇÃO DE PEDIDO
A Fundação FASE/RS, em sua manifestação, na condição de amicus curiae, também requereu a aplicação do §3º do art. 193, alegando que "todos os empregados - ainda que não substituídos processualmente pela Associação dos Funcionários da FEBEM - AFUFE -, mesmo os admitidos após os acordos, passaram a receber a verba denominada adicional de penosidade, observado o percentual aplicável ao estabelecimento ou setor em que cada um deles trabalhasse". Aduziu que "no ano de 2010, a FASE e o Sindicato (SEMAPI) firmaram Acordo Coletivo sobre o adicional de penosidade, no qual foi renovada a condição de não-cumulatividade do adicional de penosidade com os adicionais de insalubridade e periculosidade".
Diante do provimento do recurso, resta prejudicado o exame do pedido.
II – RECURSO DE EMBARGOS AFETADO - E-RR-1086-51.2012.5.15.0031
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO DA FUNDAÇÃO CASA
CONHECIMENTO
A c. Turma não conheceu do recurso de revista da Fundação Casa, ao fundamento:
"Cinge-se a controvérsia em definir se o reclamante, no exercício das funções de agente de apoio técnico da Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP faz jus ao adicional de insalubridade, em razão do contato com menores infratores.
Conforme se depreende do excerto transcrito, o Tribunal Regional, soberano no exame do conjunto fático probatório dos autos, com base nos elementos de prova produzidos, notadamente a pericial, concluiu que o reclamante, laborava habitualmente com internos do isolamento portadores de doenças infectocontagiosas e ficava exposto a agentes biológicos.
Este Tribunal Superior firmou entendimento no sentido de que o empregado da Fundação Casa, que, exercendo suas funções, mantém contato com menor infrator que está cumprindo medida socioeducativa em unidade de atendimento não faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade, porquanto tal atividade não se assemelha à desenvolvida em hospitais e outros estabelecimentos de saúde, não se enquadrando, portanto, nos termos do Anexo 14 da Norma Regulamentadora n.º 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ressalvados os casos em que comprovado o efetivo contato habitual com doentes e/ou materiais infectocontagiosos.
Consoante registrado pela Corte de origem, no caso dos autos, o reclamante laborava exposto a doenças infectocontagiosas, assim suas atividades se enquadram na NR 15, Anexo 14, sendo-lhe devido, portanto, o adicional de insalubridade.
Nesse sentido, os seguintes precedentes (grifos acrescidos):
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE APOIO TÉCNICO. UNIDADES DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. FUNDAÇÃO CASA/SP. 1. Cinge-se a controvérsia em torno do direito a adicional de insalubridade do profissional que trabalha com menores em centro de atendimento socioeducativo em razão do contato com os detentos. 2. No caso, a egrégia Sétima Turma desta Corte Superior, ao examinar o tema "adicional de insalubridade - trabalho com adolescentes infratores, nas unidades de atendimento socioeducativo", afastou a alegação de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 e de ofensa aos dispositivos apontados pela Fundação em seu recurso de revista, sob o fundamento de que o laudo pericial teria reconhecido o contato permanente do reclamante com portadores de doenças infectocontagiosas. 3. Consignou que "a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de não admitir a equiparação desse labor àquele desenvolvido em hospitais e outros estabelecimentos de saúde, para o fim de se caracterizar a insalubridade por contato com agentes biológicos, prevista no Anexo 14 da NR 15 do MTE, exceto quanto ficar comprovado o contato habitual com doentes ou com materiais infectocontagiosos, o que ficou demonstrado no presente caso ". 4. De fato, esta colenda Corte Superior vem sedimentando o entendimento segundo o qual a referida classificação de atividade insalubre não se aplica ao profissional que trabalha com menores em centro de atendimento socioeducativo, por tratar-se de local não equiparável a hospitais e estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, ressalvados os casos em que comprovado o efetivo contato habitual com doentes e/ou materiais infecto-contagiantes. 5. Assim, uma vez constatada, na hipótese a habitualidade de contato com doentes, exigida pela NR nº 15, não há falar em contrariedade com Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 448, I, não se viabilizando o afastamento da classificação da atividade do embargado como insalubre. 6. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento (TST - E-RR - 211700-48.2006.5.15.0062, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicado no DEJT de 30/06/2015).
III - RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO PELA EMPREGADA. FUNDAÇÃO CASA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SEGUNDO LAUDO PERICIAL, O AUTOR EXERCIA ATIVIDADES EM CONTATO COM AGENTES BIOLÓGICOS PREJUDICAIS À SUA SAÚDE. ENQUADRAMENTO NA NR 15, ANEXO 14 DA PORTARIA 3.214/78 DO MTE. 1. A jurisprudência desta Corte assentou-se no sentido de que somente o fato de trabalhar em uma instituição de internação de menores infratores não justifica o deferimento do adicional de insalubridade. No entanto, se no exercício das atividades o laudo pericial constatar que o Agente de Apoio técnico manteve contato com pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas, o adicional será devido, nos termos da NR 15, Anexo 14 do Ministério do Trabalho. 2. Em Sessão realizada em 21/5/2015, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST definiu que o adicional de insalubridade não se deve tão somente em razão de atendimento a adolescentes infratores, mas sim em razão do contato com pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios e postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. ERR-41500-67.2007.5.15.0031). 3. Logo, quando este Relator passou a integrar a 3ª Turma, em agosto de 2012, em vários processos foi expendido o entendimento que ora se propõe nos presentes autos, qual seja, de que é devido o adicional de insalubridade para empregados da Fundação Casa que efetivamente laborem em contato com doenças infectocontagiosas. Em todos os processos julgados naquela ocasião este Relator saiu vencido, prevalecendo a tese de que era indevido o adicional de insalubridade (Exemplo: RR-109700-33.2007.5.15.0062). Considerando o novo entendimento adotado pela SDI-1 na Sessão do dia 21/5/2015, o Relator restabelece seu entendimento inicial, deferindo o adicional de insalubridade para aqueles casos detectados em perícia. 4. No caso, o laudo pericial concluiu que as atividades exercidas pela autora, na função de "agente de apoio técnico" da Fundação Casa, são insalubres, uma vez que "...na unidade inspecionada os internos eventualmente contaminados e portadores de qualquer doença infectocontagiante, ou seja, HIV, broncopneumonia, casos de escabiose, pediculose, tuberculose, hepatite B, gripe e caxumba etc. ficam nos mesmos aposentos que os demais, ou seja, não há nenhuma segregação do interno contaminado' , para concluir que "a reclamante se submetia a atividade em contato com agentes biológicos". Portanto, as atividades da autora se enquadram na NR 15, Anexo 14, por causa do contato, ainda que intermitente, com agentes biológicos prejudiciais à saúde e, assim, é devido o adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido (ARR-2900-88.2012.5.02.0022, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, publicado no DEJT de 2/10/2015).
RECURSO DE REVISTA - FUNDAÇÃO CASA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LOCAL DESTINADO AO ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO MENOR INFRATOR - EXPOSIÇÃO AOS AGENTES BIOLÓGICOS. O Anexo 14 da Norma Regulamentar nº 15, Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego prevê o direito ao pagamento do adicional de insalubridade para o empregado em contato direto e permanente com pacientes ou com material infectocontagiante em hospitais e estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. Todavia, o profissional que trabalha com menores infratores em centro de atendimento socioeducativo não se inclui na regra prevista na citada norma regulamentar, porque o local de trabalho não é equiparável a estabelecimentos de saúde humana e o contato com o agente insalubre é meramente eventual. A exceção fica por conta dos casos em que se apura o contato com agentes insalubres, nos moldes definidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, como, por exemplo, quando há contato permanente com menores portadores de doenças infectocontagiosas. Essa é a hipótese dos autos, já que, nos termos da prova pericial consignada no acórdão regional, o reclamante, em razão das atividades desempenhadas, "revistava os banheiros, ou seja, os vasos sanitários e esgotos", havendo, portanto, exposição aos agentes biológicos, nos termos do Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria 3214/78 do MTE. Recurso de revista não conhecido. (RR - 2076-42.2012.5.15.0031, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 8/5/2015).
RECURSO DE REVISTA. FUNDAÇÃO CASA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LOCAL DESTINADO AO ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO MENOR INFRATOR. É de ser mantida a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade quando efetivamente constatado que o reclamante mantinha contato direto e físico com os menores portadores de doenças infectocontagiosas, consignando o perito que, na função de agente de segurança, o reclamante tinha como atribuição acompanhar os adolescentes até a enfermaria ou hospital para cuidados médico, prestar os primeiros socorros, fazer revista pessoal dos internos do sexo masculino bem como recolher roupas usadas, estando em conformidade com que preceitua o anexo 14, da NR 15, das Normas Regulamentadoras de Segurança e Medicina do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (RR - 372-91.2012.5.15.0031, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 17/4/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PESSOAS COM DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. AGENTES BIOLÓGICOS. ANEXO Nº 14 DA NR-15 DA PORTARIA 3.214/78 DO MTE. 1. A Corte de origem, com base no laudo pericial, condenou a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, ao registro de que a reclamante, mantinha "contato, com agentes biológicos aptos a desencadear variadas afecções, não só pelo contato físico com adolescentes - portadores eventualmente de moléstias contagiosas - como também pelo manuseio de objetos e vestimentas usadas, sem esterilização e sem o emprego de adequados equipamentos de proteção individual". Valeu-se, para tanto, de precedente da e. Subseção 1 de Dissídios Individuais desta Corte, em que ficou consignado que "As atividades desempenhadas por educadora, desenvolvidas, segundo o Regional, mediante contato com agentes biológicos, infecto-contagiantes, porque inseridas nas hipóteses previstas no Anexo 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho, geram direito à percepção de adicional de insalubridade". 2. Nesse contexto, em que a prova pericial é no sentido de que havia o contato do autor com pessoas acometidas por doenças infectocontagiosas, a conclusão do Tribunal Regional, pelo pagamento do adicional de insalubridade, não viola o art. 190 da CLT, tampouco contraria a OJ 04 da SDI-I do TST (atual Súmula 448, I, do TST). 3. Divergência jurisprudencial específica não demonstrada (Súmula 296 do TST). (AIRR - 2048-14.2012.5.02.0071, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 4/5/2015).
Incólumes, portanto, os dispositivos apontados como violados.
Demais disso, não favorece a revisão pretendida a alegação de contrariedade a súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que essa hipótese não está prevista entre aquelas estabelecidas no artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Revelando a decisão recorrida consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte superior, não há falar em divergência jurisprudencial, em razão do óbice contido na Súmula n.º 333 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista" (fls. 344-353).
Pelas razões de Embargos a Fundação Casa sustenta que o adicional de insalubridade não é devido, porque suas unidades de internação de adolescentes infratores não podem ser equiparadas a hospital ou local de tratamento de doenças infectocontagiosas, indicando violação dos artigos 190 da CLT, 1º, III, 2º, e 5º, II, da Constituição Federal de 1988, e ao Anexo 14 da NR-15, além de sustentar que mesmo que haja perícia pela caracterização das condições insalubres, não cabe o adicional, em razão do que dispõe a Súmula nº 448 do TST e da Súmula 460 do STF. Entende que a exposição é meramente eventual e não dá suporte ao pagamento do adicional de insalubridade. Transcreveu arestos para cotejo.
O aresto oriundo da c. 6ª Turma indica conflito jurisprudencial sobre o tema ao adotar tese no sentido da falta de suporte à concessão de adicional de insalubridade para atividades laborais exercidas em locais destinados ao atendimento de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LOCAL DESTINADO AO ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO MENOR INFRATOR. EQUIPARAÇÃO A HOSPITAIS, AMBULATÓRIOS ETC. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREJUDICADO O EXAME. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. É inviável acolher pleito de adicional de insalubridade em situações nas quais as atividades desenvolvidas pelo obreiro foram exercidas em locais destinados ao atendimento de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa. Isso porque não há como equiparar internos com pacientes de hospital, ambulatório, etc, de modo que não é suficiente o reconhecimento pelo perito do direito ao adicional de insalubridade; ao revés, é necessário o prévio enquadramento da atividade desenvolvida pelo Ministério do Trabalho (OJ 04, SDI-1/TST). Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-4129-23.2010.5.02.0000, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/05/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2011)"
Conheço , por divergência jurisprudencial.
MÉRITO
Trata-se de decisão da c. Turma que manteve a decisão a quo que concedeu adicional de insalubridade ao agente de apoio socioeducativo da Fundação Casa, em face da existência de perícia técnica que reconheceu a existência de contato com internos portadores de doenças infecto-contagiosas de forma habitual, em local isolado dos demais internos.
Pretende a Fundação Casa demonstrar que mesmo diante da constatação de insalubridade por laudo pericial, não há como reconhecer o direito à percepção de adicional de insalubridade, por ser imprescindível que a atividade desenvolvida esteja enquadrada como insalubridade pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Consta o seguinte da Súmula 448, I, do TST:
"ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho".
O trabalho desempenhado pelo profissional que mantém contato com adolescentes em conflito com a lei, em centro de atendimento socioeducativo, não se enquadra na classificação constante do Anexo 14 da NR 15 do MTE, por não se equiparar àquele exercido em hospitais e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, sendo indevido o pagamento de adicional de insalubridade.
No caso em exame, resta assinalado pela decisão regional que efetivamente a condenação se deu com base na prova pericial, de adicional de insalubridade em grau médio: "(...)e mbora tenha o Sr. Perito concluído pelo grau máximo, não houve contato permanente com pessoas doentes em isolamento por doenças infectocontagiosas, Logo, correto o reparo feito pelo D. Magistrado "a quo" para' determinar o pagamento do adicional em questão em grau médio .
Nesse sentido inteiramente aplicável o entendimento do c. Tribunal Pleno no julgamento do Tema 8 da tabela de recursos repetitivos, que integra o julgamento do presente Embargos, em que se definiu em tese vinculante:
O Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa não tem direito ao adicional de insalubridade, em razão do local da prestação de serviços, na medida em que o eventual risco de contato com adolescentes que possuem doenças infectocontagiosas ocorre no estabelecimento, cuja atividade é a tutela de adolescentes em conflito com a lei e não se trata de estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana.
De tal modo, impõe-se o provimento dos Embargos, para excluir da condenação o pagamento de adicional de insalubridade, invertidos os ônus da sucumbência. No caso em exame, verifica-se que houve condenação inicialmente pela r. sentença de pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, mas resta evidenciado o deferimento do benefício da justiça gratuita, com base no §3º do art. 790 da CLT, devendo ser dispensado o Reclamante do pagamento dos honorários periciais, determinando que o pagamento dessa parcela seja feito com observância da Resolução 66/2010 do CSJT, a teor da Súmula 457 do TST e do art. 790-B da CLT.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I) aprovar, sem modulação , tese jurídica para o Tema Repetitivo nº 8, de observância obrigatória (arts. 896-C da CLT e 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da IN 39/2015 do TST), enunciada com o seguinte teor: "O Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa não tem direito ao adicional de insalubridade, em razão do local da prestação de serviços, na medida em que o eventual risco de contato com adolescentes que possuem doenças infectocontagiosas ocorre no estabelecimento cuja atividade é a tutela de adolescentes em conflito com a lei e não se trata de estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana; II) conhecer do recurso de embargos da Fundação Casa TST-E-RR-1086-51.2012.5.15.0031, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar da condenação o adicional de insalubridade, invertidos os ônus da sucumbência. No caso em exame, verifica-se que houve condenação inicialmente pela r. sentença de pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, mas resta evidenciado o deferimento do benefício da justiça gratuita, com base no §3º do art. 790 da CLT, devendo ser dispensado o Reclamante do pagamento dos honorários periciais, determinando que o pagamento dessa parcela seja feito com observância da Resolução 66/2010 do CSJT, a teor da Súmula 457 do TST e do art. 790-B da CLT. Determina-se a comunicação do presente acórdão à Presidência e aos Ministros do TST, bem como aos Desembargadores Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, para o cumprimento dos artigos 896-C, §11, da CLT, 1.039 e 1.040 do CPC/2015
Brasília, 19 de setembro de 2022.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Aloysio Corrêa da Veiga
Redator Designado