A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

DCVA/farg/la

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. 1. PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. LEGITIMIDADE DA CONTEC. 2. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. INAPLICABILIDADE DO ART. 224, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. 3. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM ADICIONAL DE FUNÇÃO. SÚMULA 109/TST. 4. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. 5. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. 6. JUSTIÇA GRATUITA. Não merece ser provido o agravo de instrumento que não logra êxito em desconstituir os fundamentos do despacho denegatório de processamento ao recurso de revista. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1533-49.2012.5.10.0008 , em que é Agravante BANCO DO BRASIL S.A. e Agravado JOSÉ LUIS DOS SANTOS EVANGELISTA .

O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto, cuja parte recorrente inconformada apresentou agravo de instrumento sustentando regularidade para o processamento de seu apelo.

Apresentadas contrarrazões ao recurso de revista e contraminuta ao agravo de instrumento, dispensando-se remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório .

V O T O

I – CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

O Banco ora agravante insurge-se reiterando argumentos lançados no recurso de revista, sustentando restarem preenchidos os requisitos do art. 896 da CLT.

Sem razão, no entanto, ao subsistirem os termos da decisão agravada por seus próprios fundamentos aqui endossados, que assim passam a integrar a razão de decidir, ipsis litteris:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (publicação em 09/05/2014 - fls. 1046; recurso apresentado em 16/05/2014 - fls. 1050).

Regular a representação processual (fls. 1054/1055).

Satisfeito o preparo (fl(s). 857, 864, 862 e 1051).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

PRESCRIÇÃO.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula 294 do TST;

- violação do art. violação do artigo 178/CC;

- divergência jurisprudencial.

O juízo originário, considerando o pedido de horas extras formulado, a lesão ao patrimônio jurídico do empregado renova-se mês a mês e, assim, não há prescrição total a se declarar.

Em suas razões de revista, o reclamado sustenta a incidência da prescrição total do direito de ação alegando que o pedido de horas extras fundamenta-se em ato único do empregador, devendo ser aplicado o entendimento contido na Súmula 294 do TST.

Contudo, a questão não foi objeto de recurso e, por conseqüência, não foi analisada pela decisão recorrida, o que impede qualquer manifestação da Corte Superior a respeito, sob pena de supressão instância. Tem pertinência o Enunciado nº 297, I, ante a falta de prequestionamento.

Assim, despicienda a análise dos dispositivos apontados, bem como dos arestos apresentados para confronto de teses.

HORAS EXTRAS - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - COMPENSAÇÃO.

Alegação(ões):

- contrariedade à OJ 17 /SDI-I e à OJ Transitória 70 SDI-I/TST.

- violação do art. 37, II, da CF da CF;

- ofensa ao artigo 224, § 2º, da CLT e 884/CC;

- divergência jurisprudencial.

A eg. 3ª Turma, pela decisão de fls. 1002/1045, condenou o reclamado ao pagamento das sétima e oitava horas como extras. Afastou, ainda, a compensação de gratificação de função com horas extras, fundamentando-se na diretriz da Súmula nº 109 do TST.

Irresignado, o reclamado sustenta ter ficado provado nos autos que o Autor exerceu cargo de confiança, sujeito à jornada de 8 horas diárias, com percepção de gratificação de função superior a 1/3 do seu salário, de acordo com a exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, não fazendo jus, portanto, à percepção das 7ª e 8ª horas como extras. Argumenta que, para a caracterização da fidúcia de que trata o referido dispositivo celetista, não são necessários amplos poderes de mando, de gestão e de representação. Na eventualidade de manutenção da condenação, alega que deve haver compensação entre a gratificação paga e as horas extras deferidas, visto que o feito deve ser analisado sob a luz da OJ Transitória 70. Reputa violados os dispositivos em destaque e apresenta arestos para confronto de teses.

Todavia, conforme delineado no acórdão regional, do conjunto probatório produzido nos autos extraiu-se que as atividades exercidas pelo autor não são de confiança bancária a que alude o §2º do art. 224 da CLT, porquanto as atribuições inerentes à função comissionada exercida não demandavam elevado grau de fidúcia para o seu desempenho, de forma a eximir o reclamado do pagamento da sétima e oitava horas trabalhadas, na forma do §2º do art. 224 da CLT. Dessa forma, os argumentos apresentados não são aptos a viabilizar o processamento do recurso de revista, diante da aplicação, na hipótese, das Súmulas nºs 102, item I, 109, 126 e 333 da Col. Corte Superior, bem como porque não ficou configurada a alegada ofensa ao artigo celetista em questão.

Não há se falar, ainda, em contrariedade aos termos da OJSBDI-1 Transitória nº 70, vez que se refere especificamente à situação fática existente no âmbito da Caixa Econômica Federal, atraindo, portanto, a incidência da Súmula nº 296, I, do TST. Nesse sentido, os seguintes precedentes do TST: E-ARR - 2301-13.2011.5.03.0005 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 20/03/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/03/2014, E-ED-RR - 218-84.2011.5.10.0019 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 20/03/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/03/2014.

Da mesma forma, não se divisa o dissenso de teses quanto ao tema, porque os arestos colacionados não guardam identidade fática ou especificidade com a situação ora analisada (Súmula nº 296, I, do TST).

Vale destacar, ademais, no tocante à alegada validade da instituição, por parte do banco reclamado, do plano de cargos comissionados como forma de extensão da jornada de seis para oito horas, mediante o pagamento correspondente a este acréscimo temporal, considerando-se a regra contida no artigo 224, § 2º, da CLT, a iterativa, atual e dominante jurisprudência da Superior Corte Trabalhista, mediante a sua Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em análise equivalente nos processos autos em que figura como polo passivo o Banco do Brasil, que firmou tese no sentido de a existência de plano não se constituir em óbice à pretensão, entendendo ser irrelevante o fato de os bancários terem optado, sem nenhum vício de consentimento, pela adesão aos seus termos, considerando-se os princípios da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da primazia da realidade. Nesse sentido, tem-se os seguintes precedentes do TST: E-RR-1040/2006-005-10-00.0, DJ 9/5/08; E-RR-252/2006-029-05-00.7, DJ 6/3/09; E-ED-RR-857/2005-021-03-00.7, DJ 29/8/08; E-RR-672/2005-004-10-00.9, DJ 22/8/08. Neste particular, incide o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º da CLT, a afastar a alegação de divergência jurisprudencial.

Também não há falar em aplicação da OJSBDI1 nº 17, que diz respeito ao pagamento de AP, ADI e AFR, situação alheia à discussão nestes autos.

Afasto, pois, as alegações.

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

Alegação(ões):

- contrariedade às Súmulas 115 e 253/TST.

Em suas razões, o banco insiste na tese de ser impertinente a inclusão da gratificação semestral na base de cálculo para apuração de labor extraordinário, a teor das súmulas invocadas.

Conforme delimitação do julgado - delimitação essa intangível, a teor da Súmula nº 126 do TST -, restou demonstrada a habitualidade do pagamento da parcela, razão pela qual concluiu a Turma que devia constar da base de cálculo das horas extras deferidas.

Não se trata, portanto, da hipótese tratada na Súmula nº 253/TST.

Nesse sentido também é a jurisprudência uniforme e reiterada do TST: E-RR-591.071/1999.7, SBDI1, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJU de 25/8/2006; E-ED-RR-584.265/1999.0, SBDI1, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJU de 29/6/2007; E-ED-RR-628.602/2000.0, SBDI1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJU de 14/11/2008.

Afasto a alegação.

HORAS EXTRAS - REFLEXOS - DSR.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula 291/TST;

- violação do artigo 7º, XVI, da CF;

- ofensa aos artigos 71, §2º, da CLT;;

- divergência jurisprudencial.

A Turma, ao tratar do tema, manteve a determinação acerca dos reflexos das horas extras nos dias correspondentes ao DSR (sábados, domingos e feriados), fundamentando-se nas normas coletivas carreadas aos autos que autorizavam tal repercussão.

O banco reclamado, por seu lado, insurge-se contra a decisão, mediante as alegações em destaque. Com efeito, nos termos delineados na decisão, o valor das horas extras habitualmente prestadas refletiu no cálculo dos repousos semanais remunerados e das parcelas de natureza salarial, a teor das normas coletivas.

Ademais, o julgado guarda sintonia com a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 172 do TST. Afasto, pois, as alegações.

REFLEXOS NO FGTS

Alegação(ões):

- violação dos artigos 144 da CLT e 15 da lei nº 8.036/90.

O Colegiado pontuou a repercussão das verbas reflexas (13º salário, gratificação semestral, RSR, conversão em espécie das férias e da licença-prêmio e da licença saúde superior ou não a 15 dias) sobre o FGTS.

O reclamado afirma que não pode prevalecer a decisão quanto aos reflexos de FGTS sobre férias indenizadas e/ou proporcionais, eis que o fundo de garantia não incide sobre tais parcelas.

Todavia, como destacado no julgado, reconhecido o direito dos empregados do Banco do Brasil ao pagamento de reflexos das horas extras habituais sobre a conversão em espécie das férias, a teor do normativo interno do banco, seria devido o reflexo dos valores que fosse apurado a esse título sobre o FGTS, haja vista o reconhecimento do caráter salarial das parcelas, nos moldes dos artigos 457 e 458 da CLT.

Não há, pois, que se cogitar de ofensa aos artigos em destaque, tendo-se em vista o reconhecimento da repercussão reflexa da parcela pelo próprio demandado.

HORAS EXTRAS - REPERCUSSÃO - CONTRIBUIÇÃO - PREVI.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula 291/TST;

- violação do art. 202, § 2º, da CF;

O Juízo originário determinou os descontos em favor da Previ sobre as horas extras deferidas, esclarecendo que cada parte devia arcar com sua cota parte, fundamentando-se na diretriz da OJSBDI-1 nº 18 do TST.

Em sede de recurso de revista, o reclamado insurge-se contra a decisão mediante as alegações em destaque.

Contudo, a questão não foi analisada pela decisão recorrida, o que impede qualquer manifestação da Corte Superior a respeito, sob pena de supressão instância. Tem pertinência o Enunciado nº 297, I, ante a falta de prequestionamento.

Afastam-se, pois, as alegações.

JUSTIÇA GRATUITA.

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 14, §1º, da Lei nº 5.584/70;

O reclamado insurge-se contra a decisão que deferiu a Justiça gratuita ao reclamante, sustentando não ter o laborista cumprido as exigências do artigo 14, §1º, da Lei nº5.584/70.

Conforme consignado na decisão turmária, a prova da miserabilidade jurídica é feita por mera declaração da parte ou do advogado, cuja veracidade de presume (Súmula nº126/TST), nos termos da Lei nº 7.115/83, o que restou atendido nos autos (fls. 25), não havendo que se falar em ofensa ao dispositivo constitucional apontado, especialmente levando em consideração o conteúdo da OJSBDI-1 304 do TST.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

A parte agravante não logrou êxito em infirmar os fundamentos acima, os quais são aqui adotados como razão de decidir.

No tocante ao protesto judicial , com a consequente interrupção da prescrição acresça-se à fundamentação já haver entendimento nesta Corte Superior quanto à legitimidade da CONTEC para representar os empregados de empresas com agência em todo território nacional, adotando quadro de carreira unificado, seguindo o critério da amplitude territorial do interesse coletivo envolvido, no qual se inclui o Banco do Brasil.

Esta Turma, inclusive, já se manifestou nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO BANCO DO BRASIL. PROTESTO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ALCANCE. LEGITIMIDADE DA CONTEC. A jurisprudência desta Corte Superior é de que a Contec tem legitimidade para representar empregados de empresas que adotam quadro de carreira único em todo território nacional, seguindo o critério da amplitude territorial, como é o caso dos empregados do Banco do Brasil, cujas agências estão espalhadas por todo território nacional. No que se refere à interrupção da prescrição não é crível cogitar-se de que a interrupção da contagem do lapso prescricional incida apenas em relação à prescrição nuclear da pretensão. Nesse sentido se orienta esta Corte Superior, cujo entendimento é de que o protesto judicial acarreta a interrupção tanto da prescrição bienal quanto da quinquenal. Precedentes. (...). Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 1501-76.2010.5.10.0020, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/03/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015);

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. PROTESTO JUDICIAL - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. LEGITIMIDADE DA CONTEC. HORAS EXTRAS - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - COMPENSAÇÃO. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. HORA EXTRA - DIVISOR 150. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS EXTRAS - REFLEXO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não merece ser provido o agravo de instrumento em que não se consegue infirmar os fundamentos do despacho denegatório do processamento do recurso de revista. Agravos de instrumento conhecidos e desprovidos. (AIRR - 1957-88.2012.5.10.0009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 22/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/10/2014);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1) PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. LEGITIMIDADE DA CONTEC. 2) COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. VEDAÇÃO. SÚMULA 109/TST. 3) BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL PAGA MENSALMENTE E COM HABITUALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 253/TST À PRESENTE HIPÓTESE. DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. MANUTENÇÃO. Esta Corte tem se decidido pela legitimidade da CONTEC para representar empregados de empresas com agências em todo o território nacional, adotando quadro de carreira unificado, seguindo o critério da amplitude territorial do interesse coletivo envolvido, no qual se inclui o Banco do Brasil. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista, uma vez que o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. (AIRR - 1326-82.2010.5.10.0020 Data de Julgamento: 17/09/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 20/9/2013).

No que tange à prescrição , não há que se cogitar de interrupção da contagem do lapso temporal apenas em relação à prescrição nuclear da pretensão, ou seja, do direito de ação, uma vez que a jurisprudência desta Corte Superior é assente no tocante ao entendimento de que o protesto judicial interrompe todas as espécies de prescrição do art. 7º, XXIX, da CF (bienal e quinquenal).

São os precedentes:

I - RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO BRASIL. 1. (...). 2. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PROTESTO JUDICIAL. O protesto judicial interrompe todas as espécies de prescrição do art. 7°, XXIX, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. 3. de (...) (RR-1008500-53.2009.5.04.0271, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 20/3/2013, 3ª Turma, DEJT 26/3/2013)

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ANTERIOR. A Corte Regional confirmou a sentença, em que se rejeitou a prejudicial de prescrição, por entender que a interrupção decorrente do ajuizamento de anterior reclamação trabalhista atinge tanto a prescrição bienal quanto a prescrição quinquenal. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a interrupção da prescrição (art. 202 do Código Civil) se estende a ambos os prazos prescricionais previstos no art. 7º, XXIX, da CF/88 (bienal e quinquenal). Assim, a prescrição bienal recomeçará a contar a partir do trânsito em julgado da decisão proferida na reclamação que ocasionou sua interrupção e, por sua vez, a prescrição quinquenal será contada a partir da data do ajuizamento dessa primeira reclamação. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento." (TST-RR-48900-69.2007.5.15.0149, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT de 25/3/2011)

Concernente ao cargo de confiança que o Banco agravante alega ser exercido pelo reclamante, nos termos da Súmula 102, I, deste C. TST: " A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, depende da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou embargos ".

Desse modo, haveria necessidade da comprovação de que o reclamante efetivamente exercia as funções hábeis a caracterizar o exercício de confiança, bem ainda de que elas se revestiam de fidúcia especial, cuja situação, todavia, não restou caracterizada, como consignado pelo Regional no sentido de que "analisando o conjunto probatório, entendo não haver provas no sentido de se confirmar a fidúcia que justificaria a alteração contratual, o que indica que o recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório", assim, correto o posicionamento quanto a não se enquadrar o reclamante no art. 224, § 2º, da CLT.

Assim, decidir em sentido diverso demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta via extraordinária, conforme a Súmula 126/TST.

Acerca da compensação , a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a Súmula 109/TST, nos seguintes termos: " O bancário não enquadrado no §2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem ".

A propósito, não há que se falar em aplicação analógica da OJT 70/SBDI-1/TST aos empregados do Banco do Brasil, ante a peculiaridade da situação vivenciada pelos empregados da Caixa Econômica Federal, em que excepcionalmente admitiu a diferença da gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão, compensar-se com horas extraordinárias.

Frise-se ser regra geral o que estabelece a Súmula 109, a qual não foi cancelada, sendo a OJT 70, entrementes, mera exceção restrita à peculiaridade da CEF.

Quanto à inclusão da gratificação semestral na base de cálculo das horas extras , malgrado a nomenclatura "semestral", o Regional de origem consignou que referida parcela era paga mensalmente, aplicando, por conseguinte, o estabelecido no art. 457, § 1º, da CLT e na Súmula 264 deste C. TST.

O recurso de revista, portanto, encontra óbice no art. 896, § 7º, da CLT, e na Súmula 333/TST.

No mais, reiteram-se os termos do despacho denegatório, valendo registrar que a motivação do v. Acórdão, por adoção dos fundamentos da decisão denegatória, não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal entende que se tem por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões, mesmo na hipótese de o Poder Judiciário lançar mão da motivação referenciada per relationem , isto é, mesmo quando apenas se reporta às razões de decidir atacadas, sequer as reproduzindo. Nessa linha, o precedente STF-MS 27350 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 04/06/2008.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 16 de Setembro de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR

Desembargadora Convocada Relatora