A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/SK/sm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÕES. ÔNUS DA PROVA (SÚMULA 126 DO TST; CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 6, VIII, DO TST) . HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA (SÚMULA 126 DO TST). ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE (ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 113 DA SBDI-1 DO TST). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.° TST-AIRR-801-69.2012.5.03.0006 , em que é Agravante TIM CELULAR S.A. e Agravado LUIS FERNANDO AMARAL .

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada.

Inconformada, a reclamada interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar.

Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta .

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 – MÉRITO

O recurso de revista da reclamada teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Salário por Equiparação/Isonomia. Duração do Trabalho / Horas Extras. Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho / Transferência.

A recorrente não logrou demonstrar divergência jurisprudencial válida e específica, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, como exige o artigo 896, alíneas "a" e "c", da Consolidação das Leis do Trabalho.

No tocante à equiparação salarial , o Colegiado decidiu em sintonia com os itens III e VIII da Súmula 06 do TST, estando, assim, superados os arestos que adotam tese diversa, não se configurando quaisquer violações aos artigos 461 e 818, da CLT; 348, 460 e 333, I, do CPC, pois não seria razoável supor que o Colendo TST fixasse sua jurisprudência com base em decisões que já não correspondessem mais a uma compreensão adequada do direito positivo (artigo 896, parágrafo 4º, da CLT e Súmula 333/TST).

Quanto às horas extras , a análise das alegações suscitadas pela parte demandaria reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST.

Por fim, a matéria atinente ao adicional de transferência foi decidida em conformidade com Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1 do TST (artigo 896, parágrafo 4º, da CLT e Súmula 333/TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista."

A reclamada sustenta que a condenação em diferenças salariais por equiparação com um dos paradigmas André Luiz Fernandes, Simone A. Senna Talin Normando ou Daniele Helena Silva, aquele que se apresente mais vantajoso no todo, é incabível, mormente no que se refere à existência de trabalho de igual valor, com a mesma qualificação e quantificação técnica, com distintas funções e metas . Indica os arts. 461 e 818 da CLT, 333, I, 348 e 460 , do CPC . Quanto às horas extras , alega que demonstrado que o autor exercia função incompatível com o controle e fiscalização de horário e a isenção na marcação da jornada encontrava-se registrada na ficha de registro. Invoca os arts. 5.º, II e LIII, da Carta Federal, 62, I, e 40 da CLT, 334, I, do CPC. Por fim, acerca do adicional de transferência , suscitando ofensa dos arts. 469 e 818, da CLT e 333, I, do CPC e contrariedade à OJ 113 da SBDI do TST, entende que restou comprovado que a transferência realizada foi espontânea, de forma definitiva, não havendo imposição empresarial nesse sentido. O recorrido não comprovou que foi obrigado em mudar para a cidade de Montes Claros . Nas razões do agravo de instrumento, renova a divergência jurisprudencial e a arguição de violação dos artigos suscitados .

O Tribunal de origem,   com base na prova oral produzida nos autos, constatou a presença dos requisitos do art. 461 da CLT.   Destacou que fora provada a identidade funcional, fato constitutivo do direito do autor, incumbindo à reclamada o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação salarial, o que não se verificou.

Da leitura, percebe-se que não cabe a esta instância superior proceder à reanálise das provas dos autos para constatar a inobservância dos requisitos do art. 461 da CLT, em vista do que dispõe a Súmula 126 do TST.

Quanto ao ônus da prova, a decisão recorrida encontra-se em consonância com o disposto na Súmula 6, item VIII, do TST, pelo que, o recurso esbarra no óbice da Súmula 333 do TST.

No que se refere às horas extras , controle e fiscalização do horário do reclamante, às fls. 506, ficou assentado que "... o conjunto probatório demonstrou que havia, sim, possibilidade de controle de jornada, e efetiva ingerência por parte da empregadora, embora a ficha de registro de empregados uma informe ausência de subordinação, outra sujeição a jornada de trabalho determinada (fls. 142 ). A não apresentação injustificada dos controles de frequência do reclamante gerou presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial (Súmula 338, I, do C. TST)."

Note-se ainda os termos da decisão impugnada ao esclarecer que a agenda da semana seguinte normalmente era entregue à empresa para controle do coordenador, que por vezes até acompanhava da depoente, que o horário de trabalho era controlado durante o dia mediante ligações telefônicas constantes; que não poderiam desligar o aparelho celular durante a jornada, que o reclamante não tinha autonomia quanto ao horário e também não poderia conceder descontos aos parceiros, que o horário de trabalho era controlado pelo coordenador Wanderlei, através do planejamento semanal do controle de quilômetro rodado e reuniões junto aos parceiros, que algumas vezes o coordenador acompanhava o consultor nas reuniões.

Com efeito, apenas exercer o trabalho externo, por si só, não afasta o direito às horas extras, sendo necessária ainda a impossibilidade de o empregador controlar ou fiscalizar a jornada de trabalho do reclamante. E ultrapassar as premissas ora fixadas, no sentido de que não havia controle de jornada porque incompatível com as funções do reclamante, atrai o óbice da Súmula 126 do TST.

Quanto ao adicional de transferência , ficou taxativamente registrado ser "incontroverso que o obreiro foi contratado em Belo Horizonte e que a sua transferência implicou mudança de domicílio desta Capital (fs. 138) para a cidade de Montes Claros", não prosperando a tese de mudança definitiva porque o autor voltou pra Belo Horizonte. Fls. 508-509.

Deixando o Tribunal Regional consignado que o autor demonstrou a transferência provisória durante o contrato de trabalho, incide os termos da OJ 113 da SBDI-1 deste TST .  

A decisão recorrida, pois, está em consonância com entendimento já consagrado por esta Corte, atraindo a incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4.º, da CLT.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 26 de Agosto de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora