A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/frp/nt

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT E SÚMULA 6, II, III e VIII, DO TST. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APLICABILIDADE. SÚMULA 455 DO TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. Não prospera o agravo da parte, dadas as questões jurídicas solucionadas na decisão agravada. Em verdade a parte só demonstra o seu descontentamento com o que foi decidido. Não merece reparos a decisão. Agravo não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-20424-88.2018.5.04.0004 , em que é Agravante HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. e Agravada ANDREA MORAES CHANG .

Por meio de decisão monocrática firmada com apoio no art. 932, III, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento da parte.

O reclamado interpõe recurso de agravo.

Não houve manifestação da parte contrária, conforme certidão à fl. 3 . 041.

É o relatório.

V O T O

1 – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT E SÚMULA 6, II, III e VIII, DO TST. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APLICABILIDADE. SÚMULA 455 DO TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT.

Inconformada , a parte interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Renova os argumentos acerca dos temas "Equiparação salarial" e "Honorários advocatícios".

Indica ofensa aos arts. 5º, II, 37, II, IV e XIII e § 9º, da Constituição Federal; 461, § 1º, da CLT e 373, I, e 492 do CPC e contrariedade às Súmulas 6, III, 219 e 329 do TST.

Analiso.

Sobre os temas em epígrafe, assim decidiu o TRT:

"Equiparação salarial

O reclamado impugna a sentença quanto à equiparação salarial. Afirma que a prova testemunhal foi insuficiente para comprovar a identidade de funções. Sustenta que a União é detentora de 99,9% do seu capital social. Defende que é vinculada ao Ministério da Saúde e que presta serviços púbicos primários aos usuários do Sistema Único de Saúde. Refere que detém a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, da Constituição e que integra o Sistema Integrado de Administração Financeira da União - SIAFI. Alega que, por ser sociedade de economia mista e entidade administrativa da administração pública federal indireta, a ele seriam aplicáveis as disposições do art. 37 da Constituição. Invoca a OJ 297 da SDI-1 do TST. Aduz que a reclamante não foi aprovada em concurso público para o cargo a que pretende a equiparação.

O Juízo de origem concluiu que a identidade de funções foi comprovada e que as disposições do art. 37 da Constituição não se aplicam ao reclamado. Deferiu, assim, as diferenças salariais pela equiparação salarial.

Analiso.

A reclamante foi admitida pelo reclamado, HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A., em 09.03.1992, para exercer a função de auxiliar de enfermagem, e o contrato de trabalho está em vigor.

De acordo com o art. 461 da CLT, a equiparação salarial tem como pressupostos a simultaneidade entre os contratos de trabalho dos empregados, o exercício de mesma função, na mesma localidade e para o mesmo empregador, assim como a igualdade de valor do trabalho, entendido como aquele prestado com equivalentes produtividade e perfeição técnica por indivíduos cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 2 (dois) anos.

No caso dos autos, a reclamante busca a equiparação salarial com as paradigmas Andreia dos Santos Pacheco Guimarães e Fabiana Barbosa, as quais exercem a função de técnica de enfermagem, conforme fichas de registro de empregado (ID. 28fa514 e 6a89d21).

Não obstante a nomenclatura diversa das funções desempenhadas, acompanho a conclusão externada na origem de que resultou comprovada a identidade funcional, pois a testemunha FRANCESCA M. de O., convidada pela reclamante e única ouvida no feito, referiu que (ID. 68ae0b1):

trabalha no reclamado desde junho de 2002; que trabalha diretamente com a reclamante há 6 anos, no setor Primeiro B; que tanto a reclamante, quanto a depoente e Fabiana sempre realizaram todas as tarefas necessárias ao cuidado integral do paciente, inclusive punção por abocath; que Andréia Guimarães também fazia estas atividades; que atualmente está enquadrada como auxiliar de enfermagem "a"

Além disso, a partir de janeiro de 2014, por conta de acordo coletivo (ID. 861096a), a autora passou a perceber o mesmo salário dos técnicos de enfermagem, o que também indica a identidade funcional.

Dessa forma, como o recorrente não se desincumbiu de seu ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da reclamante, mantenho a conclusão de que esta faz jus à equiparação salarial pleiteada.

Assim já decidiu esta Turma em caso similar:

HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM

. Caso em que a reclamante, embora exercente da função de auxiliar de enfermagem, cumpre iguais tarefas de colegas exercentes da função de técnico de enfermagem do mesmo setor, sem qualquer distinção, inclusive quanto à formação profissional. Mantida a sentença quanto ao direito à equiparação salarial, com base no art. 461 da CLT. Adoção da Súmula 455 do TST, inexistindo vedação constitucional à equiparação dos empregados do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. Recurso do reclamado desprovido no aspecto. (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0020283-20.2015.5.04.0022 ROT, em 02/06/2017, Desembargador Wilson Carvalho Dias. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargadora Carmen Gonzalez)

Passo a análise da aplicabilidade do instituto da equiparação salarial ao reclamado.

Não obstante o reclamado alegue ser entidade administrativa da administração pública, as próprias normas citadas em seu recurso demonstram que o recorrente é constituído sob a forma de sociedade de economia mista, a qual está sujeita ao disposto no art. 173, II, da Constituição.

Ainda, o STF, no Recurso Extraordinário 580.264, concluiu que, apesar de a União possuir 99,99% das ações da sociedade e de o hospital prestar serviço público essencialmente pelo SUS, o reclamado, ainda sim, é sociedade de economia mista. Incabível, portanto, a adoção da OJ 297 da SDI-I do TST.

Nesse sentido, adoto a Súmula 455 do TST (antiga OJ 353 da SDI-1 do TST), reconhecendo a possibilidade de equiparação salarial quanto às sociedades de economia mista:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE.

(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Efetivamente, é inteiramente aplicável o previsto no art. 461 da CLT, sem que tal implique em ofensa ao previsto no art. 37 da Constituição, nos termos da citada Súmula 455 do TST. Não se aplica ao caso a OJ 297 da SDI-I do TST, uma vez que a reclamante não é servidora pública da administração direta, autárquica ou fundacional.

Nego provimento.

2. Honorários advocatícios

O reclamado busca excluir da condenação os honorários advocatícios. Afirma que os requisitos da Lei 5.584/70 não foram preenchidos. Invoca a Súmula 219 do TST. Requer, sucessivamente, seja fixado como base de cálculo dos honorários o valor bruto da condenação com exclusão do INSS.

O Juízo de origem (ID. 11bf2dc - Pág. 3) assim decidiu:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO: O artigo 133, conjugado com o artigo 1º, inciso IV (princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito), ambos da Constituição de 1988, derrogaram o 14 da Lei nº 5.584-70. Sendo, o Advogado, indispensável à administração da Justiça e tendo, o Brasil, como princípio fundamental, o da valorização social do trabalho, não há como negar ao profissional liberal que prestou serviços, o pagamento de seus honorários. A Lei nº 5.584-70, anterior ao texto da Constituição, se afigura incompatível não apenas com seus termos, como também com os princípios que a inspiram. Inviável, ademais, pretender atribuir ao empregado o ônus de arcar com os honorários do advogado, na medida em que tal equivaleria a determinar desconto indevido nos créditos trabalhistas cujo pagamento à época própria já lhe foi sonegado. Não sendo o trabalhador quem deu causa à existência da lide, e já havendo arcado com o ônus decorrente do tempo do processo, revela-se flagrantemente desproporcional impor ao empregado a consequência dos descumprimentos dos deveres contratuais e legais da demandada. Ao contrário, embora seja impossível apagar a integralidade dos dissabores causados à outra parte - referentes à angústia com a injustiça, a postergação da reintegração patrimonial e toda sorte de transtornos decorrentes do litígio judicial - deve a ré, ao menos, arcar com a integralidade dos prejuízos econômicos diretamente causados, inclusive com custeio dos serviços dos profissionais que se fizeram necessários para viabilizar ao empregado a concretização dos seus direitos.

Analiso.

Não cogito de aplicação do art. 404 do CC para os fins pretendidos, compartilhando do entendimento firmado pelo TST, segundo a qual o art. 791 da CLT foi recepcionado pela Constituição, não obstante a previsão dos arts. 5º, LXXIV, e 133 desta, de modo que persiste o jus postulandi das partes no processo do trabalho. Assim, o ônus decorrente do ajuste contratual firmado pela reclamante não pode ser transferido ao reclamado.

Contudo, considerando data do ajuizamento da ação, 14.05.2018, é aplicável ao caso dos autos o art. 791-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, resultando devidos pelo reclamado honorários sucumbenciais, no percentual de 15% sobre o valor que resultar da liquidação, conforme expressamente fixado no referido dispositivo, que correspondente àquela base de cálculo fixada na Súmula 37 deste TRT e na OJ 348 da SDI-1 do TST. Não há mais a referência a valor líquido, como constava da Lei 1.060/50.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para, em substituição aos honorários advocatícios deferidos na sentença, fixar que são devidos honorários sucumbenciais aos advogados da reclamante, no percentual de 15% sobre o valor que resultar da liquidação. (fls. 2914/2917)."

Quanto ao tema "Equiparação salarial", o Tribunal Regional, analisando as provas existentes nos autos, notadamente a prova testemunhal e documental, reconheceu a identidade funcional entre a reclamante e as técnicas de enfermagem paradigmas e decidiu em consonância com o art. 461 da CLT e a Súmula 6, II, III e VIII, do TST.

Para se chegar a um entendimento diverso do adotado pelo TRT, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, procedimento vedado perante esta instância recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST.

Não há que se falar em ofensa ao art. 37, XIII, da Constituição Federal, diante do entendimento pacificado na Súmula 455 do TST, in verbis :

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Em relação à ausência de concurso público, cabe ressaltar que, na condição de sociedade de economia mista, o reclamado está sujeito ao regime jurídico próprio das empresas privadas no que tange aos direitos e obrigações trabalhistas, equiparando-se ao empregador privado, conforme estabelece o art. 173, §1º, II, da Constituição Federal.

Nesse sentido cito os precedentes:

DA AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. Não foi demonstrada a violação direta ao art. 37, caput (princípio da legalidade) e inciso II, da Constituição Federal. No caso, não se trata de admissão de empregado sem concurso público, mas de condenação a pagamento de diferenças salariais por desvio de função, enquanto perdurar tal situação. Por outro lado, conforme ressaltado no acórdão recorrido, o reclamado, na condição de sociedade de economia mista, está sujeito ao regime jurídico próprio das empresas privadas no que tange aos direitos e obrigações trabalhistas, conforme estabelece o art. 173, §1º, II, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. (ARR - 1157-83.2011.5.04.0002, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)

DIFERENÇAS SALARIAIS - EQUIPARAÇÃO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. É possível deferir a pretensão de equiparação salarial formulada pela autora, visto que a Administração Pública Indireta, ao contratar empregados pelo regime da CLT, equipara-se ao empregador privado, consoante o disposto no art. 173, § 1º, II, da Constituição da República. Incide (RR - 159-51.2012.5.04.0012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016)

De igual modo, descabe cogitar de ofensa ao art. 37, II e IV, da Constituição Federal, pois a hipótese não é de investidura em cargo ou emprego público, tampouco de reenquadramento em cargo público diverso daquele para o qual a reclamante foi contratada.

O aresto trazido a cotejo está superado pela jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 455 do TST. Óbice da Súmula 333 do TST e 896, § 7º, da CLT.

Quanto aos "Honorários advocatícios", além de a denúncia de contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST constituir inovação recursal porque não trazida no recurso de revista, mas apenas no agravo de instrumento, observa-se que o juízo de admissibilidade regional não analisou o recurso à luz dos novos requisitos do art. 896, § 1º-A, introduzidos pela Lei 13.015/2014. Esclareço, por oportuno, que o juízo a quo não vincula o juízo ad quem , que tem ampla liberdade para analisar todos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do apelo.

Verifica-se que, em recurso de revista, a parte recorrente não indicou o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo.

Com efeito, convém esclarecer, desde já, que a transcrição do inteiro teor da decisão recorrida quanto ao tópico impugnado (fls. 1216/1220), sem a indicação expressa, destacada, da tese prequestionada, não atende ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT (incluído pela Lei 13.015/2014).

Conforme entende esta Corte Superior, tal indicação constitui encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista.

Nesse mesmo sentido, cito os seguintes precedentes do TST: AIRR-10028-85.2013.5.04.0664, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 08/06/2015; AIRR-1521-73.2012.5.04.0017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DJ 12/06/2015; AIRR-2951-67.2013.5.22.0003, Relator Ministro: Maurício Godinho, 3ª Turma, DEJT 05/06/2015; AIRR-306-71.2013.5.04.0811, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 05/06/2015; AIRR-1163-51.2011.5.04.0015, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 05/06/2015; AIRR-307-78.2012.5.04.0233, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 12/06/2015; AIRR-42700-94.2014.5.13.0007, Relator Ministro: Cláudio Brandão, 7ª Turma, DEJT 12/06/2015; AIRR-309-73.2011.5.04.0721, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 29/05/2015.

Como se verifica, não prospera o agravo da parte, dadas as questões jurídicas solucionadas na decisão agravada.

Nego provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 10 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora