A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

DCSGER/2507

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS.ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA 109, DO TST. ARTIGO 896, § 4º, DA CLT. SÚMULA 333.

1.Consoante a diretriz perfilhada na Súmula 109 do Tribunal Superior do Trabalho, o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não se sujeita à compensação do valor das horas extras deferidas com os valores pagos a título de gratificação.

2.Por outro lado, não há a alegada contrariedade à OJT 70, SBDI-1, TST, posto que específica, relacionada à Caixa Econômica Federal e as regras instituídas por aquela empregadora por meio de seu Plano de Cargos em Comissão, logo, não extensível a outras entidades bancárias.

3. Acórdão regional em consonância com a jurisprudência dominante do TST, o que torna inadmissível o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e Súmula 333.

4 . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-174-22.2011.5.02.0073 , em que é Agravante BANCO DO BRASIL S.A. e Agravado SÉRGIO DOS SANTOS SILVESTRE .

Irresignado com a r.decisão interlocutória de fls.495/497 da numeração eletrônica, em que a Vice-Presidência do e.Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região denegou seguimento ao recurso de revista, agrava de instrumento o reclamado, alegando, em síntese, que o recurso de revista é admissível por divergência jurisprudencial.

O reclamante apresentou contraminuta e contrarrazões (fls.523/531 da numeração eletrônica).

Não houve remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

V O T O

1.CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade concernentes à tempestividade (fls.497 e 499 da numeração eletrônica), regularidade de representação processual (fls.506/508 da numeração eletrônica) e preparo (fls.329/331, 481 e 516 da numeração eletrônica), conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

2.1. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE

A Vice-Presidência do e.Regional denegou seguimento ao recurso de revista do reclamado, consignando:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Categoria Profissional Especial / Bancário / Cargo de confiança.

DIREITO CIVIL / Obrigações / Adimplemento e Extinção / Compensação.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 102, II e III/TST.

- contrariedade à(s) OJT(s) 70 da SDI-I/TST.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. Acórdão:

Do cargo de confiança bancário

Sustenta o recorrente que o recorrido, no exercício das funções de coordenador, enquadrava-se na exceção prevista no § 2.º do art. 224 da CLT, porque desempenhava função de fidúcia.

Cabia ao Reclamado o ônus de comprovar o exercício de cargo de confiança. Não o fez, entretanto, não trazendo aos autos nenhuma evidencia no sentido de que o Autor, a despeito de receber gratificação de função, exercesse cargo dessa natureza. As duas testemunhas, inclusive a do próprio Reclamado, afirmaram que o demandante não possuía subordinados e que em relação às atividades do cargo de arquiteto e de coordenador, a alteração foi somente de nomenclatura, permanecendo as mesmas funções (fls. 119), não restando demonstrado que o Autor se destacava ou que tivesse outras responsabilidades com relação aos demais funcionários.

Registre-se, por oportuno, que o simples fato de auferir verba denominada "comissão de função" é insuficiente para caracterizar o cargo de confiança bancário. A comissão de cargo remunera apenas a maior responsabilidade das atribuições, nada tendo a ver com a jornada de trabalho.

Com relação ao exercício do cargo de arquiteto, que, por se enquadrar em categoria diferenciada, não ensejaria a jornada de seis horas diárias, a questão não foi tratada em sentença, tornando-se, portanto, preclusa a oportunidade para retorno ao tema.

Ainda que assim, não fosse, o próprio Reclamado afirmou, em defesa, que até 08/08/2008, a jornada do Autor era de seis horas diárias (fls. 158), ensejando, ainda, a preclusão lógica.

Mantenho.

Da base de cálculo das horas extras

A gratificação de função possui natureza salarial e deve compor a base de cálculo das horas extras.

No que diz respeito ao pedido de compensação do pagamento da gratificação de função, nada modifico. A gratificação de função foi paga por liberalidade do empregador, nada tendo a ver com pagamento de horas extras.

Mantenho.

Ainda que por fundamento diverso do consignado pela E. Corte Regional, o presente apelo não merece prosperar.

No que tange à compensação pleiteada, a C. Corte Superior do Trabalho pacificou o seu entendimento na Súmula nº 109, que assim dispõe:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

Ressalto que a OJT 70 da SDI/TST se aplica apenas aos empregados que aderiram ao Plano de Cargos e Salários da Caixa Econômica Federal, não abordando a hipótese fática discutida nos autos. Assim, o recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 4.º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista." (fls.495/497 da numeração eletrônica)

Nas razões do agravo de instrumento, o reclamado alega que a possibilidade de compensação da gratificação da função com as horas extras deferidas. Argumenta que a diretriz perfilhada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST robustece a sua tese, ressaltando que a aplicação de tal orientação apenas aos empregados da CEF fere o princípio da isonomia (artigo 5º, caput , da CF). Afirma, ainda, que a Súmula 109 do TST não incide na hipótese vertente. Reitera a possibilidade de admissão do recurso de revista , por divergência jurisprudencial.

Sem razão.

De início, observa-se que a apontada ofensa ao artigo 5º, caput , da CF (princípio da isonomia), trata-se de argumento inovatório , deduzido tão somente no agravo de instrumento, o qual, como se sabe, não se presta a complementar as razões do recurso que se visa a destrancar.

Isso superado, no âmbito desta Corte, tem-se observado que, em situações como a dos autos, não se aplica o entendimento perfilhado na OJT/SBDI-1 70 do TST.

A indicada Orientação Jurisprudencial trata de hipótese particular vivenciada pelos empregados da Caixa Econômica Federal, não extensível aos empregados do Banco do Brasil ou de outros Bancos. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:

" RECURSO DE REVISTA DO BANCO RECLAMADO. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, § 2.º, DA CLT. COMPENSAÇÃO DAS 7.ª E 8.ª HORAS EXTRAS, COM O VALOR DA FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 109 DO TST. Registre-se, por oportuno, que os arestos transcritos, assim como a OJT n.º 70 da SBDI-1 do TST, referem-se a situação específica relacionada à Caixa Econômica Federal e às regras instituídas por aquela empresa por meio de seu Plano de Cargos em Comissão, o que não se aplica à situação ora discutida. Decisão recorrida em consonância com a Súmula n.º 109 do TST. Recurso de Revista não conhecido." (ARR-2109800-35.2008.5.09.0013, Data de Julgamento: 7/8/2012, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/8/2012; destaques acrescidos)

" RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM HORAS EXTRAORDINÁRIAS DE EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE . O entendimento majoritário da c. 6.ª Turma é no sentido de não ser extensível o entendimento da Orientação Jurisprudencial n.º 70 da SBDI-1, por analogia, aos empregados do Banco do Brasil ou de outros Bancos, dada a particularidade da hipótese vivenciada pelos empregados da CEF, que originou a pacificação do entendimento desta Corte nesse sentido, não sendo possível a compensação da gratificação de função com horas extraordinárias, decorrente do reconhecimento do direito da empregada a jornada de seis horas. Ressalva de entendimento pessoal do Ministro Relator. Recurso de revista não conhecido." (RR-1681-89.2010.5.10.0021, Data de Julgamento: 15/8/2012, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/8/2012)

Inclusive, o aresto citado nas razões do agravo de instrumento, proveniente do RR 1439/2005-005-03-00-8 (fl.504 da numeração eletrônica), tem a CEF no polo passivo, consoante se verificou em consulta ao sítio eletrônico deste Tribunal. Logo, justificado a aplicação da OJT/SBDI-1 70 do TST naquele caso.

Em contraposição à pretensão do reclamado, ora agravante, incide à hipótese dos autos o entendimento consolidado na Súmula nº 109/TST.

Exemplificando o entendimento desta Corte relativamente à pertinência do indeferimento da compensação pretendida na situação fática delineada nos autos, por incidência do entendimento ventilado na Súmula nº 109/TST em vez daquele perfilhado na OJT/SbDI-1 nº 70 do TST, transcrevem-se os seguintes precedentes:

" HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. COMPENSAÇÃO. SÚMULA N.º 109. NÃO PROVIMENTO . 1. Na hipótese dos autos, o egrégio Colegiado Regional, ao manter a sentença que indeferiu o pedido do Reclamado de compensação das horas extraordinárias com a gratificação de função paga pelo exercício da jornada de oito horas, decidiu em consonância com o entendimento desta col. Corte Superior consubstanciado na Súmula n.º 109, tendo em vista que restou demonstrado nos autos que o Reclamante não exerceu função de confiança. 2. Inviável o destrancamento do Recurso de Revista, nos termos do artigo 896, § 4.º, da CLT. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-887-25.2010.5.10.0003, Data de Julgamento: 8/8/2012, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/8/2012,)

" COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Estando a decisão em conformidade com a Súmula 109/TST, não merece processamento o apelo. Recurso de revista não conhecido." (ARR-1635-57.2010.5.10.0003, Data de Julgamento: 22/8/2012, Relator: Ministro:Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/8/2012)

" COMPENSAÇÃO - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Decisão regional em sintonia com o entendimento expresso pela Súmula 109 desta Corte, incidindo na espécie o artigo 896, § 4.º, da Consolidação das Leis do Trabalho como óbice ao prosseguimento do Recurso de Revista. Agravo de instrumento não provido." (AIRR-770-39.2010.5.06.0005, Data de Julgamento: 5/6/2012, Relator: Ministro José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, 1.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8/6/2012)

Reconhecido, pois, pelo Regional que a gratificação de função percebida pelo autor se prestava a remunerar apenas a maior perfeição técnica no exercício profissional, não se tratando de função de confiança, nos moldes do disposto no art. 224, § 2º, da CLT, de fato, deve ser aplicado o entendimento perfilhado na Súmula nº 109 do TST.

Desse modo, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região está em harmonia com o entendimento majoritário desta Corte, o que afasta a possibilidade de conhecimento do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, em virtude da incidência do disposto no § 4º do artigo 896 da CLT e Súmula 333 do TST.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer o agravo de instrumento da reclamada e, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, 06 de agosto de 2014.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

SUELI GIL EL RAFIHI

Desembargadora Convocada Relatora