A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GMHSP/rar/ct/smf

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. SUSPENSÃO LIMINAR DA SÚMULA Nº 228 DO TST. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE. Nos termos de r. despacho do e. Presidente do excelso Pretório, fixando a inteligência do julgamento que ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 4, “o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva” (R-6266-DF). Precedentes deste c. Tribunal. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-492/2005-401-04-00.3 , em que é Recorrente MASSA FALIDA DE SEHBE S.A. – HOTÉIS E TURISMO e Recorrida LORENI DIAS TELES.

O e. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do v. acórdão às fls. 170-171, deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário contratual.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista em ação sujeita ao procedimento sumaríssimo (fls. 174-181). Alega que a reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade, pois exercia a função de camareira, efetuando a limpeza de banheiros e quartos do hotel. Argumenta que a simples limpeza de sanitários e retirada de lixo doméstico não pode ser equiparada a lixo urbano. Denuncia contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 170 da SBDI-1. Aduz, ainda, que os produtos utilizados eram os mesmos utilizados para limpeza doméstica. Entende não ter sido configurada a hipótese do Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/MTE. Insurge-se, também, contra a base de cálculo do adicional de insalubridade, ao argumento de que incide sobre o salário mínimo. Denuncia violação do art. 192 da CLT, contrariedade à Súmula nº 228 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1 e divergência jurisprudencial.

O recurso foi admitido (fls. 189-190), não tendo sido apresentadas contrarrazões (fl. 192), sendo dispensada a remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, ante o que dispõe o artigo 83, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade referentes a tempestividade (fls. 173-174), regularidade de representação (fl. 80), e preparo (Súmula nº 86 do TST).

1 - CONHECIMENTO

1.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A sentença julgou improcedente o pedido de adicional de insalubridade da reclamante, por considerar que o uso de equipamento de proteção elidiu ação do agente insalubre encontrado. A recorrente afirma que na função de faxineira fazia a limpeza diária dos banheiros e demais áreas do hotel, utilizando produtos químicos que inclusive lhe causaram problemas de saúde. A reclamante trabalhou como camareira no hotel reclamado, realizando a limpeza da recepção e dos apartamentos. Conforme informado no laudo pericial, diariamente passava o aspirador no carpete, tirava o pó dos móveis, passava pano com detergentes e lustra-móveis, lavava os dois banheiros com água sanitária e detergente Veja e retirava papéis do cesto de lixo, trocando os sacos plásticos (fls. 130-1). Concluiu o perito que o uso de luvas elidiu a ação dos agentes insalubres (fl. 134). A testemunha Marinilce Tonial Reolon, que distribuía as tarefas aos funcionários, confirma que a reclamante efetuava a limpeza de banheiros e utilizava produtos químicos tais como kboa, cloro, sabão em pó, detergente, sapólio, lustra móveis e limpa vidros (fls. 145). Entende-se que não há distinção entre as atividades afetas à higienização de vasos sanitários e recolhimento de lixo de banheiros e a função de coleta do lixo encontrado nas vias públicas, adjetivado como urbano. Isto porque o lixo, que no caso era resultante do banheiro de uso público, não deixou de ser nocivo à saúde pelo só fato de estar sendo coletado de banheiro do estabelecimento e não por garis, nas ruas. Refira-se que a exposição aos agentes biológicos é analisada de forma qualitativa de acordo com a situação ambiental específica. Tal análise resulta na conclusão de que as atividades de limpeza de sanitários expõem o trabalhador ao contato com agentes biológicos nocivos a saúde, expondo-o a doenças transmissíveis por germes e microorganismos, idênticos aos agentes patológicos. Assim, as atividades de recolhimento de lixo e higienização de banheiros é insalubre, em grau máximo, nos termos da Portaria 3214/78, anexo 14, da NR 15. As atividades da reclamante de contato com produtos químicos de limpeza também estão enquadradas na NR 15, anexo 13, da Portaria 3.214/78, que considera insalubre em grau médio a fabricação e manipulação de álcalis cáusticos. Ademais, ficou comprovado que a reclamante apresenta quadro crônico compatível com dermatite de natureza ocupacional, justamente em decorrência da manipulação de produtos químicos (atestado da fl. 139 e depoimento da testemunha da fl. 145). Daí conclui-se que o uso das luvas não elide completamente a ação dos agentes insalubres. Salienta-se que as luvas fornecidas pela empresa-ré servem, também, de meio de proliferação de agentes infecciosos e desta forma agem como veículo de transmissão de possíveis contaminações. Portanto, tem-se que as atividades da reclamante eram insalubres em grau médio pela manipulação de produtos de limpeza contendo álcalis cáusticos na limpeza de banheiros, conforme Anexo 13 da NR-15; e insalubres em grau máximo por contato com agentes biológicos (esgoto sanitário e lixo urbano), conforme Anexo 14 da NR-15. Assim, dá-se provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo, porque mais benéfico.” (fls. 170-171).

Alega a reclamada que a reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade, pois exercia a função de camareira, efetuando a limpeza de banheiros e quartos do hotel. Argumenta que a simples limpeza de sanitários e retirada de lixo doméstico não pode ser equiparada a lixo urbano. Denuncia contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 170 da SBDI-1. Aduz, ainda, que os produtos utilizados eram os mesmos utilizados para limpeza doméstica. Entende não ter sido configurada a hipótese do Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/MTE

Tratando-se de recurso de revista interposto em ação sujeita a procedimento sumaríssimo, sua admissibilidade está restrita à demonstração de violação direta e literal da Constituição da República ou contrariedade a súmula desta Corte, nos termos do art. 896, § 6º, da CLT. Revela-se, portanto, inviável o exame da admissibilidade do recurso de revista por divergência jurisprudencial a partir dos arestos à fl. 177.

Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 352 da SBDI-1, pacificou-se o entendimento de que não se admite recurso de revista interposto em ação sujeita a procedimento sumaríssimo por contrariedade a orientação jurisprudencial:

“Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, não se admite recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), por ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT.”

NÃO CONHEÇO.

1.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

O Tribunal Regional condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade com base no salário contratual, tendo em vista o posicionamento manifestado pelo excelso Supremo Tribunal Federal:

“A base de cálculo do adicional deve ser o salário contratual, pois a CF/88 fixou ser de natureza remuneratória o adicional em apreço. A adoção do salário mínimo como base de cálculo não encontra respaldo constitucional, conforme recente decisão do Supremo Tribunal Federal RE 351611 ED (RS) - Ac. 1a. T., DJ 24-10-2003). Destaca-se também que nenhum dos adicionais que a CF/88 prevê em seu art. 7º tem base distinta do salário. Assim, a fixação de base diversa do salário para o adicional de insalubridade não se harmoniza com a interpretação conforme à integralidade das normas constitucionais e infraconstitucionais alusivas aos direitos dos trabalhadores. Ademais, o Egrégio TST em recente processo de renovação de jurisprudência - Resolução 121/03 - restabeleceu a até então cancelada SJ 17, harmonizando seu teor ao do En. 228, sinalizando uma ampliação interpretativa favorável aos trabalhadores e mais adequada à Constituição, embora ainda considerando, como regra geral, que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, passando a entender que “o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional, sobre esse será calculado” (SJ 17).”

Insurge-se, também, a reclamada, contra a base de cálculo do adicional de insalubridade, ao argumento de que incide sobre o salário mínimo. Denuncia violação do art. 192 da CLT, contrariedade à Súmula nº 228 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1 e divergência jurisprudencial.

Com razão.

No que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, a Súmula 228 do TST obteve nova redação que teve a eficácia suspensa pelo excelentíssimo senhor Ministro Presidente do excelso STF, nos autos da Reclamação nº 6.266-0/DF, nos seguintes termos:

“Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução n° 148/2008 e deu nova redação ao verbete n° 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula n° 228/TST), nos seguintes termos:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo’.

Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido ( fumus boni iuris ), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula n° 228/TST conflita com a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade.

No que tange à urgência da pretensão cautelar ( periculum in mora ), a reclamante alerta para a ‘gravíssima insegurança jurídica’, além de ‘reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores representados pela CNI’ e ‘a proliferação incontinenti de ações, já passíveis de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho n° 148/2008, que dá nova redação à Súmula n° 228’ (fl. 08).

Passo a decidir.

O art. 7º da Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que ‘da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação’.

À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte:

‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’.

Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade”.

Embora o acórdão proferido no caso líder ainda não tenha sido publicado, o r. despacho transcrito faz entender que a Corte Suprema adotou a teoria alemã do reconhecimento da inconstitucionalidade sem declaração de nulidade do preceito questionado. Daí a conclusão de que o art. 192 da CLT continuará autorizando a adoção do salário mínimo para cálculo do adicional de insalubridade até que nova base seja definida pelo legislador e pelos Atores Sociais.

Conclui-se do julgamento do caso pelo Plenário do excelso STF que, não obstante tenha sido mantida a conclusão de que o artigo 7º, IV, da Constituição Federal de 1988 veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve ser adotada aquela base, seja em nome da inexistência de pronunciamento erga omnes no caso apreciado pela Excelsa Corte, seja pela vedação da atuação do excelso STF como legislador positivo, ou ainda pela impossibilidade de reformatio in pejus de decisões prolatadas em centenas de milhares de ações trabalhistas que objetivam ver aumentada, e não reduzida ou congelada, a base de cálculo do referido adicional.

Por fim, a nova redação da Súmula 228, adotada por esta Corte é que foi suspensa, ao recomendar o salário básico para cálculo do adicional em comento. No mais, seu texto original, ainda que por fundamento diverso, no caso os próprios termos da declaração de inconstitucionalidade, deve confirmar a balizar os julgamentos.

Nesse mesmo sentido caminha a atual, iterativa e notória jurisprudência deste c. Tribunal:

“RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o manto da repercussão geral da questão constitucional, referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante nº 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como parâmetro, mas vedando a substituição deste por decisão judicial. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida, no direito constitucional alemão, como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário ser substituído pelo legislador, a fim de definir critério diverso para a regulação da matéria. Portanto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo, para o adicional de insalubridade, distinta do salário mínimo, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.”

(TST-RR-248/2006-101-04-40.1, 7ª Turma, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJU de 12.12.2008)

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO BASE DE CÁLCULO 1. No que toca ao fornecimento de equipamentos de proteção, a invocação de súmulas do STF e norma regulamentar do Ministério do Trabalho não viabilizam o conhecimento de Recurso de Revista, nos termos do artigo 896 da CLT. 2. Durante o período anterior à publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF (09/05/2008), como no caso vertente, e enquanto perdurar o vácuo legislativo em questão, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, ressalvada a hipótese de salário profissional, conforme estabelecido pela jurisprudência desta Corte ao longo dos anos. 3. Ressalte-se que, embora o salário profissional em sentido estrito refira-se, tão-somente, à importância mínima recebida por aquelas categorias que exercem profissão regulamentada em lei, esta Eg. Corte acumula julgados entendendo que a base de cálculo do adicional de insalubridade também pode ser o salário normativo e o piso salarial previsto em norma coletiva. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido”.

(TST-RR-1899/2006-201-04-40.7, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJU de 12.12.2008)

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLÄ RUNG) SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemã o como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklä rung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispõe que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. In casu , o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional. 4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional. Reforça tal convicção o fato de o STF ter cassado, em liminar, tanto a nova redação da Súmula 228 do TST, que estabelecia, após a Súmula Vinculante 4 do STF, o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08), quanto decisão judicial que substituía o salário mínimo pelo piso salarial da categoria (Reclamação 6.833-PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08). Recurso de revista não conhecido.”

(TST-RR-282/2007-373-04-00.2, 7ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 12.12.2008)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 192 DA CLT. NÃO-RECEPÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. EFEITOS PROTRAÍDOS. NÃO PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no artigo 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007). 2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva. 3. Não se aplica, à hipótese, o teor da nova redação da Súmula nº 228, dada pela Resolução nº 148/2008 do Plenário desta Casa, porquanto liminarmente suspensa sua eficácia pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação nº 6.266/DF. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento”.

(TST-AIRR-646/2005-001-04-40.9, 7ª Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJU de 12.12.2008)

“RECURSO DE REVISTA PATRONAL. 1. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA N° 228 DO TST. Em face da controvérsia existente acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como diante da edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante n° 4, o Pleno desta Corte Superior Trabalhista, na sessão realizada em 26/6/08, aprovou a nova redação da Súmula n° 228, segundo a qual, a partir de 9/5/2008, data da publicação da Súmula Vinculante supramencionada, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Por conseguinte, para o período anterior a 9/5/2008, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, na forma preconizada na antiga redação da Súmula n° 228 desta Corte Superior. Registre-se que o STF suspendeu apenas a 2ª parte da aludida Súmula, que não interfere na decisão ora proferida.”

(TST-AIRR e RR-1738/1999-002-17-00.8, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJU de 5.12.2008)

“RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - PISO SALARIAL - INTELIGÊNCIA DA ANTIGA SÚMULA 17 DO TST E DA SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. I – A antiga Súmula/TST nº 17, ao se referir a salário profissional fixado em instrumento normativo, incorreu em evidente equívoco, na medida em que aquele provém da lei, ao passo que o salário normativo provém de acordo, convenção ou sentença coletiva. Para tornar inteligível aquele precedente, impõe-se a conclusão de ele ter contemplado tanto o salário profissional quanto o salário normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade. II – Isso porque, mesmo que se distingam por sua origem, identificam-se como modalidade de menor contraprestação salarial. O salário profissional é o piso remuneratório devido ao integrante de profissão regulamentada e o salário normativo, piso remuneratório de integrante de categoria profissional, cujo sindicato de classe o tenha acertado em instrumento normativo. Nesse sentido a jurisprudência então consagrada no TST. III – É sabido, de outro lado, que o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em sede de Medida Cautelar em Reclamação Constitucional tombada sob o nº 6266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria contra o Tribunal Superior do Trabalho, houve por bem conceder liminar para suspender a aplicação da Súmula 228 desta Corte, com a nova redação que lhe foi dada por meio da Res. Nº 148/2008, baixada pelo Pleno deste Colegiado. IV – Naquela oportunidade, Sua Excelência, interpretando o sentido e alcance da Súmula Vinculante nº 4, ressaltara ter o STF entendido que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva . V – Significa dizer que a Súmula Vinculante nº 4 do STF, embora tenha afastado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, impedindo inclusive a eleição de outra base de cálculo por decisão judicial, daí a razão de liminar suspendendo a aplicação da nova redação dada à Súmula 228 do TST, deixou claramente excepcionada a hipótese de incidência do adicional de insalubridade sobre piso salarial pactuado no bojo de instrumento normativo. VI – Com essa explicitação sobre o sentido e o alcance da Súmula nº 4, defronta-se com a evidência de a decisão impugnada, achar-se, ao fim e ao cabo, em consonância com aquele precedente, ao convalidar a incidência do adicional de insalubridade sobre o piso salarial, previsto em instrumento normativo da categoria profissional. VII – Recurso conhecido e desprovido.”

(TST-RR-418/2006-019-12-00.0, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJU de 14.11.2008)

Sendo assim, a decisão do Tribunal Regional que condena a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade com base no salário contratual contraria a Súmula nº 228 do TST:

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17.”

CONHEÇO por contrariedade à Súmula nº 228 do TST.

2 - MÉRITO

2.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 228 do TST, a consequência é o seu PROVIMENTO para determinar que seja considerado o salário mínimo para a base de cálculo do adicional de insalubridade.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas no tocante ao tema “adicional de insalubridade – base de cálculo”, por contrariedade à Súmula nº 228 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que seja considerado o salário mínimo para a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Brasília, 29 de abril de 2009.

HORÁCIO SENNA PIRES

Ministro Relator