A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/lbm

JUSTA CAUSA. FALTAS INJUSTIFICADAS AO TRABALHO. ATO DE DESÍDIA. NÃO COMPROVAÇÃO.

No caso, constata-se que o Tribunal Regional manteve a sentença no tocante à reversão da justa causa aplicada pela reclamada ao reclamante, e, em consequência, ao pagamento de verbas resilitórias, com base em dois fundamentos: ausência de observância à gradação legal quanto à aplicação de penalidades ao empregado; e a prova dos autos não evidencia falta grave do reclamante, apta a configuração de ato punível com dispensa por justa causa, nos moldes do art. 482 da CLT. A dispensa por justa causa, por consistir em penalidade extremamente severa ao trabalhador, em razão da repercussão negativa sobre as verbas rescisórias, para ser aplicada, necessita de prova robusta, no sentido de que, de fato, o autor está inserido em uma das condutas descritas no art. 482 da CLT. No caso, o Regional concluiu que, "no caso dos autos, a falta grave do empregado não restou demonstrada" . Ademais, o Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, que os documentos apresentados em juízo são apócrifos, e foram produzidos de forma uniliteral, e, portanto, não evidenciam o respeito à gradação legal, quanto à aplicação de penalidades ao trabalhador. Desse modo, considerando o contexto fático delineado pelo Tribunal de origem, no sentido da não configuração de ato desidioso por parte do reclamante, correta a reversão da justa causa aplicada pela ré, não havendo falar em violação do art. 482 da CLT. Inviável a reforma do acórdão regional quanto à ausência de prova de que as eventuais faltas ao trabalho pelo reclamante caracterizariam ato desidioso, pois, rever a conclusão do Tribunal de origem demandaria o revolvimento de fatos e provas, não permitido nesta instância recursal extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Precedentes. Divergência jurisprudencial não caracterizada, pois não atendido o pressuposto previsto na Súmula nº 296, item I, do TST.

Recurso de revista não conhecido.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

Inviável o exame do tema acerca da estabilidade provisória, porquanto não foi objeto de prequestionamento na instância ordinária. Registra-se que não foram interpostos embargos de declaração, de modo a provocar o Tribunal Regional a se manifestar expressamente sobre o tema. Incidência da Súmula nº 297, itens I e II, do TST.

Recurso de revista não conhecido quanto ao tema.

ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS. FRATURA NA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TÍBIA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante à condenação ao pagamento de dano material, em razão de acidente de trabalho, o qual resultou em lesão no joelho direito do reclamante. Quanto à conduta culposa da reclamada, concluiu o Regional, de forma categórica, que "Do conjunto probatório extrai-se a comprovação de que o acidente de trabalho ocorreu por culpa exclusiva da Reclamada, ao expor o Reclamante a condições e atos inseguros na realização das atividades laborativas" . Considerando, portanto, o contexto fático delineado no acórdão recorrido, torna-se inviável a reforma do acórdão recorrido, pois, para afastar a conclusão do Tribunal de origem acerca da conduta culposa da reclamada seria necessário o revolvimento de fatos e provas, não permitido nesta instância recursal extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Não há falar, portanto, em violação dos artigos 7º, inciso XXVIII, da Constituição da República e 186 e 927 do Código Civil. Ademais, somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou provada a conduta culposa da reclamada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Assim, não subsiste a alegação de ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Nesse contexto, não subsiste a tese de divergência jurisprudencial, visto que os arestos indicados como paradigmas versam sobre a hipótese em que não ficou comprovada nenhuma conduta culposa ou dolosa da reclamada, situação distinta da verificada nos autos. Ausência de especificidade dos arestos, nos moldes da Súmula nº 296, item I, do TST.

Recurso de revista não conhecido.

ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. FRATURA NA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TÍBIA.

No caso, o Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, ao fundamento de que a gravidade da lesão sofrida pelo reclamante seria suficiente para caracterizar o dano moral. Somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato arguido por qualquer das partes. Com efeito, considerando a gravidade do acidente de trabalho, consistente na incapacidade temporária para o trabalho, assim como a necessidade de intervenção cirúrgica no reclamante, assim como a conduta negligente da reclamada quanto ao regular cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Não subsiste, portanto, a alegação de ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. A divergência jurisprudencial suscitada não prospera, ante a ausência de especificidade dos arestos, nos moldes da Súmula nº 296, item I, do TST.

Recurso de revista não conhecido.

ACIDENTE DE TRABALHO. FRATURA NA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TÍBIA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS).

Ressalta-se que o valor da indenização a ser arbitrado não é mensurável monetariamente, em virtude de não ter dimensão econômica ou patrimonial, tendo sido adotado no Brasil o sistema aberto, em que se atribui ao juiz a competência para fixar o quantum , de forma subjetiva, levando-se em consideração a situação econômica do ofendido e do ofensor, o risco criado, a gravidade e a repercussão da ofensa, a posição social ou política do ofendido, a intensidade do ânimo de ofender, a culpa ou dolo, entre outros.

No caso, incontroverso nos autos que o reclamante sofreu lesão em seu joelho direito, mais especificamente uma fratura na extremidade proximal da tíbia, conforme apurado em laudo pericial. O laudo pericial atestou a incapacidade temporária do reclamante para o trabalho, bem como a necessidade de intervenção cirúrgica para reparação dos danos ortopédicos causados no joelho. Outrossim, ficou assentado no acórdão recorrido que a reclamada foi negligente quanto à devida observância das regras de segurança e medicina do trabalho, contribuindo, com sua conduta culposa, para a ocorrência do acidente de trabalho. Nesse contexto, o Tribunal a qu o, considerando a gravidade da lesão, assim como a condição econômica da reclamada, e o efeito pedagógico da medida, considerou a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), imposta na sentença, a título de danos morais, razoável e proporcional à reparação do dano imaterial. Cumpre salientar que a Subseção de Dissídios Individuais I desta Corte já decidiu que, quando o valor atribuído não for exagerado, deve a instância extraordinária abster-se de rever o sopesamento fático no qual se baseou o Regional para arbitrar o valor da indenização proporcional ao dano moral causado pelo empregador (E-RR - 39900-08.2007.5.06.0016. Data de julgamento: 18/08/2011, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 09/01/2012).

Recurso de revista não conhecido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-70700-64.2008.5.09.0092 , em que é Recorrente USACIGA - AÇÚCAR, ÁLCOOL E ENERGIA ELÉTRICA S.A. e Recorrido FLÁVIO CENDON GARRIDO .

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante à reversão da justa causa e, em consequência, o pagamento das verbas rescisórias em razão da rescisão contratual imotivada.

Além disso, manteve a sentença no tocante à condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, em razão de acidente de trabalho, o qual resultou em lesão no joelho direito do reclamante.

Quanto à indenização por danos morais, o Regional fixou a condenação em R$ 10.000,00.

A reclamada interpõe recurso de recurso de revista interpõe às págs. 697-781, no qual sustenta que, ao contrário do que consignado no acórdão regional, a dispensa do reclamante por justa causa teria observado a gradação legal, ante a aplicação prévia das penalidades de advertência e suspensão.

Nesse contexto afirma que a dispensa do reclamante por justa foi antecedida por advertência, em 04/10/2007, e por suspensão, pelo prazo de três dias, em 27/12/2007.

Por outro lado, argumenta que as diversas faltas injustificadas do reclamante seria suficientes para comprovar o desleixo e a desídia com o trabalho, nos termos do art. 482, alíneas "b" e "e", da CLT.

Com efeito, alega que a reversão da justa causa, mesmo quando comprovado o comportamento desidioso do reclamante, assim como a observância da gradação legal quanto à aplicação de penalidades, importa em violação do art. 482, alíneas "b" e "e", da CLT.

Além disso, colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial.

Questiona o reconhecimento de estabilidade provisória reconhecida pelo Regional ao reclamante, em razão de acidente de trabalho.

A reclamada se insurge quanto à condenação de pagar indenização por danos materiais, ao argumento de que não teria sido comprovado dolo ou culpa de sua parte.

Argumenta que o laudo pericial não informa quais teriam sido as normas de segurança e medicina do trabalho que teriam sido descumpridas pela empresa.

Afirma que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a conduta dolosa ou culposa da empresa, em afronta aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Nesse contexto, sustenta que a condenação quanto ao pagamento de indenização por danos materiais, em razão do acidente de trabalho sofrido pelo reclamante, mesmo sem a comprovação de dolo ou culpa, estaria em desacordo com os art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição da República e com os artigos 186 e 927 do Código Civil.

Além disso, colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial.

A reclamada alega que o acidente de trabalho, por si só, não autorizaria a condenação de pagar indenização por danos morais.

Sustenta que o reclamante não se desincumbiu de comprovar o abalo emocional decorrente do acidente de trabalho sofrido, em afronta aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Argumenta que o autor necessita tão somente de tratamento médico, estando apenas temporariamente incapacitado para o trabalho, o que afastaria a tese de dano moral.

Além disso, colaciona aresto para caracterização de divergência jurisprudencial.

No tocante ao quantum indenizatório, a reclamada indica violação do art. 5º, incisos V e X, da Constituição da República e divergência jurisprudencial.

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista (certidão à pág. 959).

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho ante o disposto no art. 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. JUSTA CAUSA. FALTAS INJUSTIFICADAS AO TRABALHO. ATO DE DESÍDIA. NÃO COMPROVAÇÃO.

CONHECIMENTO

A fundamentação do acórdão foi a seguinte:

" 2. MÉRITO

DISSOLUÇÃO CONTRATUAL. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. VERBAS RESCISÓRIAS

O juiz singular reverteu a justa causa aplicada ao Reclamante , aos seguintes fundamentos (fls. 252/255):

‘1 - RESOLUÇÃO CONTRATUAL - JUSTA CAUSA

O autor, negando o cometimento de falta grave - incontinência de conduta ou mau procedimento e desídia - que lhe foi impingida pela ré, pretende a conversão da resolução contratual e consequente pagamento das resilitórias .

A ré, por sua vez, assevera que a justa causa imputada ao autor decorreu de sua desídia, eis que o mesmo teve inúmeras faltas injustificadas no decorrer do liame empregatício , havendo inclusive advertência e suspensão, anteriores à penalidade de ruptura do pacto por justa causa do empregado. Relatou, ainda, que no dia 17.01.2008 o autor foi flagrado pelo encarregado geral dentro de uma sala do local de trabalho, sem realizar suas funções (fl. 69).

Pois-bem. Desde logo deve ser entendido que o instituto da justa causa, sanção máxima a ser aplicada ao empregado faltoso, diante dos efeitos deletérios que acarreta à vida profissional, pessoal, social e familiar do empregado, deve atentar a alguns pressupostos (objetivos, subjetivos e circunstanciais).

(...)

Não obstante correntes doutrinárias em sentido contrário, é inegável o caráter de pena da justa causa. De cunho ainda mais severo e implacável, porquanto, no mais das vezes, sequer admite o contraditório e a ampla defesa. Ou seja, o empregador incorpora sumariamente a figura da acusação do julgador e do executor. Não raro, todos os papéis são desempenhados simultaneamente, de maneira açodada e precipitada. É o caso dos presentes autos.

Isto porque a ré não sopesou todos os elementos caracterizadores da despedida por justa causa, acima especificados .

Não se nega o cometimento de faltas por parte do autor, até mesmo porque os controles de tomada carreados aos autos pela ré, não infirmados por prova em contrário, demonstram efetivamente, a existência de faltas injustificadas durante o contrato de trabalho .

Contudo, noto, primeiramente, que o elemento da gravidade da conduta praticada pelo autor, que viu o seu contrato de trabalho resolvido pela ré, não se fez presente na hipótese em exame .

Isto porque, pelo conjunto probatório constante dos autos destaco a ausência de gradacão da pena aplicada do obreiro, eis que os documentos de fls. 167-168 desservem ao fim colimado pois não comprovam a ciência do autor das penalidades supostamente aplicadas ao mesmo, tanto que, no cartão ponto de fl. 166 não consta registro de suspensão. Tais documentos sequer se encontram assinados pelo autor ou por testemunhas .

No mesmo sentido a notificação por abandono de emprego de fl. 169, sendo que a ré não comprovou o recebimento da mesma pelo obreiro .

Tal situação, além de evidenciar a ausência de gravidade, culmina por retratar a ausência de adequação, razoabilidade e proporcionalidade da pena, imposta ao obreiro e, consequentemente, pela inexistência de gradação válida de penalidades anteriores, o perdão tácito pelas faltas injustificadas .

Não se olvide, ademais, que o poder disciplinar do empregador deve ser exercido de forma educativa, pedagógica, com vista ao princípio da continuidade da relação de emprego. Diversamente, haverá rigor excessivo .

Demais disso, a prova testemunhal carreada pela ré se afigura inconsistente e contraditória , porquanto a testemunha Hélio disse que saber ‘ por ouvir dizer que o autor foi flagrado em determinada sala sem trabalhar ’, mas que o demandante teria sido despedido por justa ‘ porque faltava muito ao trabalho ’ fl. 181.

Como visto, não logrou a ré se desvencilhar do ônus probatório que lhe cabia .

Nesta senda, tenho que a ruptura contratual não se implementou de forma adequada, razoável e proporcional a pena cometida .

De tal arte, por ausentes, a) a gravidade da conduta, b) a razoabilidade/proporcionalidade na aplicação da pena, c) imediatidade, e, d) o caráter educativo e pedagógico do poder disciplinar do empregador, pronuncio que a ruptura contratual se operou na modalidade de dispensa sem justo motivo (resilição imotivada por iniciativa do empregador )’, (grifou-se)’.

A decisão resolutiva dos embargos declaratórios confirmou a r. sentença (fl. 288).

Insurge-se a Reclamada, insistindo na tese de que o Autor agiu com excessos e de forma desidiosa, culminando com sua despedida.

Alega que advertiu o Reclamante por faltar ao trabalho e noutro momento o suspendeu (por três dias) pelo mesmo motivo. Depois da suspensão, o Reclamante foi encontrado em inércia laboral e despedido por justa causa (fl. 292-v).

Assevera que a prova documental e testemunhal carreada aos autos substanciam sua tese e invoca a aplicação do art. 482, ‘b’ e ‘e’, da CLT. Postula a reforma para ser considerada justa e legal a despedida motivada.

Analisa-se.

É certo que pertence ao empregador o ônus de comprovar; os motivos que levaram à despedida por justa causa, em abono ao princípio da continuidade da relação de emprego .

Maurício Godinho Delgado ensina que o princípio da continuidade da relação de emprego:

(...)

O poder disciplinar do empregador permite-lhe aplicar pena aos empregados que cometem faltas durante, o contrato de trabalho. Nosso ordenamento jurídico acolhe, basicamente, três modalidades de sanções, em proporção de gravidade: advertência, suspensão disciplinar e despedida por justa causa.

Em que pese a legislação ordinária não prever qualquer procedimento especial para apuração das faltas e aplicação das penas, doutrina e jurisprudência têm estabelecido um certo critério de fixação de penalidades pelo empregador; que, nas palavras de Maurício Godinho Delgado, impõe a observância de três grupos de requisitos, quais sejam, objetivos, Subjetivos e circunstanciais.

A propósito, continua o mesmo doutrinador:

(...)

Incontroverso que o vínculo de emprego deu-se entre 20.07.06 e 17.01.08, exercendo o Autor as funções de ‘ auxiliar de limpeza e de caldeira ’ (TRCT e defesa - fls. 37 e 68). Inconteste também que o Autor detinha estabilidade provisória à época da resolução contratual, posto ter se acidentado no trabalho em 28.11.06, com benefício previdenciário de 14.12.06 a 08.01.07 (fl. 27) e de 28.06.07 a 20.07.07 (fl. 28).

Consta da defesa que a despedida por justa causa decorreu do fato de o Autor, exatamente por gozar de estabilidade provisória, faltar excessivamente ao trabalho. Em 04.10.07 foi advertido, em 27.12.07, suspenso do trabalho por 03 (três) dias e, por fim, despedido por justa causa em 17.01.08, por inatividade laboral . Textualmente (fl. 69): ‘ foi flagrado pelo encarregado geral, dentro de uma sala do local de trabalho, sem realizar suas funções encaminhado ao Departamento Pessoal ’.

Nota-se que a advertência e a notificação de suspensão disciplinar são documentos confeccionados à revelia do obreiro (fls. 167/169). São unilaterais e apócrifas e, portanto, não servem à comprovação da suposta gradação da pena. Dos atos que precederam a rescisão contratual por justa causa não foi cientificado o Autor, nem mesmo através de testemunhas. Ao invés, o Reclamante tomou ciência, tão somente, da resolução contratual .

De qualquer modo, quanto ao alegado abandono de emprego (notificação, fl. 169) não se concebe sua configuração se o Reclamante trabalhou no dia 17.01.08 (defesa, fl. 69).

Por convenção dos litigantes, foram ouvidos em juízo, o Reclamante e uma testemunha. Contudo, a prova oral não confirma a tese da Reclamada .

O depoimento de Hélio José Delia Flora, testemunha trazida pela empregadora, além de contraditório é inconsistente, pois indica (fls. 180/181):

‘4) que Mauro Antônio de Oliveira era encarregado de turno da ré, sabe por ouvir dizer que o autor foi flagrado em determinada sala sem trabalhar, que o autor foi despedido porque faltava muito ao trabalho. Reperguntas da reclamada. 5) que era comum o autor ser flagrado sem trabalhar durante a jornada; que o autor reclamava de dores no joelho e o depoente dizia para ele procurar o setor médico. Nada mais’ (destacou-se)".

Dada a gravidade, a justa causa deve ser cabalmente comprovada.

Não se evidencia, portanto, mau procedimento, incontinência de conduta ou desídia obreira .

As circunstâncias previstas no art. 482 da CLT devem estar plenamente configuradas para a aplicação de medida de tamanha gravidade .

Contudo, no caso dos autos, a falta grave do empregado não restou demonstrada, e sequer se provou que as faltas ao trabalho estavam relacionadas com a conduta desidiosa do Obreiro (nem mesmo ligadas a incontinência de conduta ou mau procedimento), ônus probatório da Reclamada (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC ).

Não há como visto, prova contundente a autorizar o reconhecimento da legalidade da rescisão como operada .

Mantida a reversão da justa causa, persistem as parcelas decorrentes da despedida imotivada, reconhecidas pela r. sentença" (págs. 664-671, grifou-se).

Nas razões de revista, a reclamada sustenta que, ao contrário do consignado no acórdão regional, a dispensa do reclamante por justa causa teria observado a gradação legal, ante a aplicação prévia das penalidades de advertência e suspensão.

Nesse contexto , afirma que a dispensa do reclamante por justa foi antecedida por advertência, em 04/10/2007, e por suspensão, pelo prazo de três dias, em 27/12/2007.

Além disso, colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial.

Sem razão a reclamada, ora recorrente.

Incialmente, importante registrar que a dispensa por justa causa, por consistir em penalidade extremamente severa ao trabalhador, em razão da repercussão negativa sobre as verbas rescisórias, para ser aplicada, necessita de prova robusta, no sentido de que, de fato, o autor está inserido em uma das condutas descritas no art. 482 da CLT.

Com efeito, há de se comprovar que o trabalhador, de fato, deu causa à dispensa, o que não ficou comprovado nestes autos. Sobre esse aspecto, confira-se trecho da fundamentação do acórdão regional:

" Não se evidencia, portanto, mau procedimento, incontinência de conduta ou desídia obreira .

As circunstâncias previstas no art. 482 da CLT devem estar plenamente configuradas para a aplicação de medida de tamanha gravidade.

Contudo, no caso dos autos, a falta grave do empregado não restou demonstrada , e sequer se provou que as faltas ao trabalho estavam relacionadas com a conduta desidiosa do Obreiro (nem mesmo ligadas a incontinência de conduta ou mau procedimento), ônus probatório da Reclamada (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).

Não há como visto, prova contundente a autorizar o reconhecimento da legalidade da rescisão como operada " (pág. 670-671, grifou-se).

Além disso, não consta da fundamentação do julgado a quo notícia acerca da quantidade de faltas injustificadas do reclamante alegadas pela ré, não tendo sequer informação sobre os registros de ponto do reclamante. Destaca-se , ainda, ausência de interposição de embargos de declaração em face do acórdão regional, de modo a provocar a instância ordinária a se manifestar especificamente acerca das faltas ao serviço.

Ademais, não prospera a tese da reclamada de que teria previamente advertido e suspendido o reclamante, uma vez que o Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, que os documentos apresentados em juízo são apócrifo e foram produzidos de forma uniliteral e, portanto, não evidenciam o respeito à gradação legal, quanto à aplicação de penalidades ao trabalhador.

Eis o teor da decisão recorrida no particular:

"Nota-se que a advertência e a notificação de suspensão disciplinar são documentos confeccionados à revelia do obreiro (fls. 167/169). São unilaterais e apócrifas e, portanto, não servem à comprovação da suposta gradação da pena. Dos atos que precederam a rescisão contratual por justa causa não foi cientificado o Autor, nem mesmo através de testemunhas. Ao invés, o Reclamante tomou ciência, tão somente, da resolução contratual" (págs. 670-671).

Desse modo, considerando o contexto fático delineado pelo Tribunal de origem, no sentido da não configuração de ato desidioso por parte do reclamante, correta a reversão da justa causa aplicada pela ré, não havendo falar em violação do art. 482 da CLT.

Inviável a reforma do acórdão regional quanto à ausência de prova de que as eventuais faltas ao trabalho pelo reclamante caracterizariam ato desidioso, pois, rever a conclusão do Tribunal de origem demandaria o revolvimento de fatos e provas, não permitido nesta instância recursal extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST.

Sobre o tema os seguintes precedentes do TST:

"JUSTA CAUSA. FALTAS INJUSTIFICADAS AO TRABALHO. ATO DE DESÍDIA. NÃO COMPROVAÇÃO. Se a dispensa por justa causa constitui punição extremamente severa, que afeta gravemente o trabalhador, inclusive no que tange às verbas rescisórias devidas, para ser aplicada, há de se comprovar, robustamente, que o empregado, de fato, deu causa a essa dispensa, o que não ocorreu na hipótese. Infere-se, do acórdão recorrido, que o Regional concluiu que, ‘ ante a debilidade das provas apresentadas pela reclamada, ora recorrente, sobretudo quanto à falta de controle de frequência através de anotações em cartões-ponto e o desconhecimento do preposto sobre os fatos alegados, a par dos documentos médicos juntados pelo reclamante, resta nula a dispensa do trabalhador por justa causa, tal como bem entendeu o MM. Juízo a quo ’. (pág. 415). Portanto, à luz das premissas fixadas na decisão recorrida, que levaram o Regional a concluir que não se configurou a hipótese prevista na alínea -e- do artigo 482 da CLT, somente poder-se-ia chegar a entendimento diverso com o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido" (Processo: RR - 40200-26.2009.5.09.0562 Data de Julgamento: 25/04/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. REVERSÃO. O Tribunal Regional, ao analisar os elementos de prova dos autos, entendeu demonstrado que a conduta praticada pela reclamante não era grave o suficiente para ensejar sua dispensa motivada, bem como que a reclamada -não comprovou a aplicação de penalidades gradativas no intuito de ressocialização da obreira-, razão pela qual a dispensa por justa causa foi revertida. Assim, para que esta Corte adotasse entendimento em sentido diverso, ou seja, de que ocorreu a desídia da empregada, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (Processo: AIRR - 185400-76.2006.5.15.0053 Data de Julgamento: 04/12/2013, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/12/2013).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO.

JUSTA CAUSA. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONDUTA FALTOSA DO RECLAMANTE.

O Regional, com base no princípio da continuidade do contrato de trabalho, na técnica de distribuição dos ônus da prova e na regra in dubio pro operário, concluiu que não foi configurada a falta ou mesmo a proporcionalidade e imediatidade da pena máxima aplicada ao trabalhador, critérios objetivos para a aferição da validade da dispensa por justa causa. Nessas circunstâncias, somente com o reexame do conjunto fático-probatório dos autos seria possível analisar os argumentos da reclamada, consistentes na alegação de que o reclamante praticou falta grave, procedimento este vedado pela Súmula nº 126 do TST. Por outro lado, não há falar em violação dos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, pois o Regional destacou que a reclamada não comprovou que o reclamante tivesse praticado falta grave a ensejar sua demissão por justa causa. Esclareça-se, mais uma vez, que esse ônus era da reclamada, do qual não se desincumbiu.

Agravo de instrumento a que se nega provimento" (Processo: AIRR - 154500-06.2006.5.01.0052 Data de Julgamento: 27/11/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/12/2013).

Outrossim, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, tendo em vista que o único aresto indicado como paradigma às págs. 709-711, oriundo do Tribunal Regional da 3ª Região, parte de premissas fáticas distintas da dos autos, no sentido de que ficou comprovada tanto a observância da gradação legal quanto à aplicação das penalidades, como a conduta desidiosa do empregado, situação diversa da ora examinada.

Assim, não é possível conhecer do recurso de revista com fundamento em divergência jurisprudência, porquanto não atendido o pressuposto previsto na Súmula nº 296, item I, do TST.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

CONHECIMENTO

A reclamada insurge-se quanto ao reconhecimento de estabilidade provisória ao reclamante.

Contudo, inviável o exame do tema acerca da estabilidade provisória, porquanto não foi objeto de prequestionamento na instância ordinária.

Registra-se que não foram interpostos embargos de declaração, de modo a provocar o Tribunal Regional a se manifestar expressamente sobre o tema. Incidência da Súmula nº 297, itens I e II, do TST.

Diante do exposto, não conheço do recurso de quanto ao tema.

3. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS. FRATURA NA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TÍBIA.

CONHECIMENTO

A fundamentação do acórdão recorrido foi a seguinte:

" ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. FIXAÇÃO DE VALOR.

O Juízo singular, analisando a matéria, assim decidiu (fls. 258/263).

‘4 - ACIDENTE DE TRABALHO – INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

Do Acidente de Trabalho

O autor sofreu acidente de trabalho típico, em data de 26.11.2006, quando estava laborando em prol da ré na função de auxiliar de caldeira. Desse infortúnio resultou lesão em seu joelho direito. Passou por diversos tratamentos, usufruindo benefício previdenciário até 20.07.2007 .

(...)

A ré aduz que o autor não comprovou os danos materiais sofridos, bem como não há danos morais em virtude do motivo da rescisão contratual.

Inicialmente, consigno que o feito versa sobre acidente de trabalho típico, atraindo a responsabilidade objetiva do empregador. Nessa hipótese, entendo ser da ré o ônus da prova quanto a eventual excludente de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou força maior), encargo do qual não se desvencilhou a contento .

(...)

No laudo pericial de fls. 223-235, o Sr. Perito atestou que o autor é portador de sequela de fratura, na extremidade proximal da tíbia – CID 10 T 93 2 e que a mesma possui nexo de causalidade com o acidente ocorrido durante o labor para a reclamada (fl. 229).

Insta sublinhar que muito embora o Juízo não esteja adstrito às conclusões traçadas pelo laudo pericial (mero meio de prova), a teor do que prescreve o artigo 436 do CPC, não há qualquer prova em sentido inverso à conclusão pericial, ou seja, que causas exclusivamente pessoais e independentes do trabalho do autor junto à empresa desencadearam essa patologia .

Assim, conquanto pudesse o Juízo concluir diversamente ao que grifou o expert , não há qualquer prova de que a ré não tenha, de qualquer forma, contribuído para a ocorrência do acidente .

(...)

De par disso, a prova dos autos evidencia que a Ré não observou as disposições gerais encartadas na NR 7 sobre Segurança e Medicina do Trabalho, sendo que o perito afirmou, ao responder ao quesito nº 4 formulado pelo autor que não há provas nos autos da manutenção do carrinho de mão utilizado pelo reclamante quando do acidente (fl. 228).

Com tal conduta omissiva a Ré avocou para si toda e qualquer responsabilidade pelo acidente do autor Responsabilidade esta advinda da inobservância e desrespeito às normas (regras e princípios) tutelares da proteção ao trabalhador e ao meio ambiente de trabalho .

(...)

Outrossim, não se olvide e vez mais, que, de acordo com normas nacionais e internacionais de proteção, segurança, higiene e medicina do trabalho, compete ao empregador proporcionar um ambiente de trabalho adequado, equilibrado, limpo e seguro, com redução dos riscos inerentes ao labor, sem exclusão de indenização, em caso de acidente de trabalho, quando incorrer em dolo ou culpa.

É o que se infere, sistemática e teleologicamente, dentre outros, do disposto nas Convenções 155 e 161 da OIT (art. 5º, § 2º, da CF), art. 7º, incisos XXII e XXVIII, da CF, art. 200, inciso VIII, da CF, Lei 6938/81 - meio ambiente do trabalho (princípio da prevenção/precaução); art. 19, §1°, da Lei 8.213/91, art. 157 da CLT, e NR’s 1 e l7.

Dito isso e aliado ao prescrito pelo art. 5º, incisos V e X da CF e arts. 186, 187, 927 a 954 do CCB/02, tenho que o autor faz jus às indenizações por danos materiais e morais e a ré tem o dever de satisfazê-las.

Passo à fixação das indenizações postuladas.

Danos Materiais

O autor pretende a condenação da ré ao pagamento dos valores necessários à realização de cirurgia ao restabelecimento de suas condições de trabalho.

Em resposta ao quinto quesito formulado pelo Juízo, o perito afirmou que o Reclamante está incapacitado temporariamente para as atividades que desenvolvia na Reclamada, até que realize um tratamento médico adequado e obtenha condições para o trabalho. Não apresentou restrições para a sua vida social (fl. 230).

Portanto, considerando que a recuperação do trabalhador, cuja incapacidade é temporária, dependerá, fundamentalmente, dos tratamentos médicos recomendados, entendo que o autor faz jus ao desiderato exordial . Sobretudo porque a vida saudável e digna é o patrimônio maior de todo trabalhador, cuja manutenção, resguardo, prevenção, precaução e recuperação competem ao (ex) empregador.

Deste modo, condeno a ré ao pagamento integral do tratamento a que o autor terá que se submeter, com vista à integral recuperação da sequela de fratura na extremidade proximal da tíbia - CID10 T 93 2. Esse tratamento compreenderá, dentre outros, despesas com médicos, eventual procedimento cirúrgico, anestesistas, remédios, internação hospitalar, pré e pós operatório, fisioterapia, até que se implemente a integral recuperação do autor ou ao menos, aquela possível com os tratamentos recomendados atualmente pela medicina .

A execução do presente pronunciamento caberá ao Juízo da execução, que definirá os melhores critérios e a forma de sua concretização, bem como as consequências/penalidades em caso de eventual mora/inadimplemento da ré . Acolho nesses termos.

Danos Morais

Nesta senda, friso que não há necessidade da comprovação do efetivo abalo extrapatrimonial. Cuida-se de presunção que decorre da consciência do homem médio, inserido no contexto de sua sociedade. Sim, pois, obviamente, a sequela que acomete o autor, ocasionada pelo acidente de trabalho sofrido, e a consequente redução da capacidade laborativa traz em si efetivo abalo de ordem moral .

Portanto, levando-se em consideração a extensão do dano, a repercussão dos fatos, a condição sócio-econômica das partes, elementos de razoabilidade e o caráter pedagógico e punitivo da indenização, arbitro-a no montante de R$ 10 000.00 (dez mil reais ), na presente data Acolho, nos termos retro’ (grifos acrescidos)’.

Inconformada, recorre a Reclamada. Pretende a reforma da decisão condenatória. Alude à responsabilidade subjetiva do empregador, impondo-se ao agente a culpa exclusiva ou concorrente, o que, a seu ver, não restaram consideradas na r. decisão. Em que pese reconhecer a existência de acidente típico (26.11.06), alude que o sinistro no joelho do Autor ou o agravamento da lesão poderia ter ocorrido em acidente automobilístico (acidente de moto) em 06.12.06, do qual teria se envolvido o Autor (fl. 296-v).

Sublinha que o ônus ‘ probandi ’ era do Autor, que estava suficientemente treinado para exercer a função, sendo-lhe oferecido e fiscalizado o uso de equipamentos de proteção. Pretende a reforma do r. ‘decisum’ para afastar a condenação por danos materiais. Sucessivamente, pugna pela condenação obreiro em honorários periciais (fl. 299-v).

Sustenta demasiadas as condenações por danos materiais e morais. Busca, caso mantida a r. sentença, seja ao menos, determinada a ‘ restitucio in integram ’ para os danos materiais e redução da indenização moral para 10 (dez) salários mínimos (fl. 306-v).

Analisa-se" (págs. 677-681).

" a) Acidente de trabalho e dano material

O art. 19 da Lei nº 8.213/91 considera acidente do trabalho propriamente dito aquele ‘ que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho ’.

Destaque-se novamente, ser incontroverso que o vínculo de emprego deu-se entre 20.07.06 e 17.01.08. Exercendo o Autor as funções de ‘ auxiliar de limpeza e de caldeira ’ (TRCT e defesa - fls. 37 e 68). Reconhecido em defesa ter havido acidente de trabalho em 28.11.06 (fl. 68 ).

A prefacial indicou que o acidente ocorreu quando o Autor ‘ estava fazendo a limpeza da caldeira, como era um dia de chuva necessitava trabalhar mais acelerado. Quando estava indo descarregar o carrinho de mão, no monte que localizava atrás da caldeira, o eixo da roda se quebrou, fazendo com que... batesse com o joelho na ponta do cabo do carrinho... Ocasionando uma lesão no joelho direito ’ (fls. 04/05). Pleiteou indenização por dano material e moral, o primeiro consistente em tratamento especializado e, o segundo, em valor a ser arbitrado (fls. 17 e 20).

A prova oral não trouxe informações sobre o tema (fls. 180/182), mas foi determinada perícia médica e, para tanto, nomeou-se o Dr. Valter Botan Júnior, que avaliou a perda de capacidade laborativa do obreiro e respondeu aos quesitos apresentados pelo Juízo e pelo Reclamante (fls. 183/184 e 208).

O laudo pericial foi acostado às fl. 223/235 e a conclusão registrou que o Reclamante ‘ sofreu um traumatismo direto na face anterior do joelho direito, que resultou em uma fratura na extremidade proximal da tíbia. No momento apresenta dor e edema no local da fratura, necessitando de acompanhamento médico e fisioterápico para sua total recuperação. O RECLAMANTE É PORTADOR DE SEQÜELA DE FRATURA NA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TÍBIA - CID10 T93 2 ’.

O Perito, assim, respondeu aos quesitos apresentados pelo Juízo (fls. 229/231):

‘2. esclareça o Sr. Perito se a lesão possui nexo de causalidade com as atividades desenvolvidas pelo(a) autor (a) junto à ré , e com a narrativa constante na petição inicial e do depoimento pessoal do autor (esclareço, o trauma relatado pela parte, pode acarretar a lesão alegada?).

- Sim .

(...)

5. Quais as alterações/comprometimentos que a lesão, caso existente, acarretou na saúde do(a) empregado(a), na sua capacidade de trabalho e na sua vida social?

- O Reclamante está incapacitado temporariamente para as atividades que desenvolvia na Reclamada, até que realize um tratamento médico adequado e obtenha condições para o trabalho . Não apresentou restrições para a vida social.

(...)

7. Evidenciada a lesão, há a possibilidade efetiva de reversão do quadro para recuperação da aptidão normal de trabalho do(a) empregado(a )?

- Sim ’.

Como visto, incontroverso ter havido acidente de trabalho e que resultou a alegada lesão .

O labor técnico não deixou nenhuma dúvida quanto à existência de lesão no joelho direito do Reclamante com vinculação ao contrato de trabalho . Aliás, o registro fotográfico, à fl. 233, indica a posição do Reclamante no manuseio da ferramenta de trabalho (carrinho de mão). Demonstra, à evidência, a possibilidade de atingimento dos joelhos em caso de falha no equipamento. Patente a negligência da empregadora ao ‘permitir’ que o Autor utilizasse instrumento de trabalho com defeito, pois a perícia não constatou nenhuma rotina de manutenção no carrinho de mão (fl. 228).

Sublinhe-se que a Reclamada, com relação à perícia, não apresentou quesitos, nem mesmo requereu esclarecimentos ou lhe impugnou o conteúdo. Autorizou o encerramento da instrução processual sem qualquer ressalva (fl. 243).

Em recurso a Reclamada alega que o sinistro obreiro teria ocorrido (ou agravado estado anterior) em razão de acidente ‘ de moto ’, fora do local de trabalho, sofrido pelo Autor em 06.12.06, o que, no entanto, além de constituir patente inovação recursal, não encontra qualquer apoio na prova produzida .

Por outrem, é certo que a empresa tem o dever de observar e fazer observar as normas de segurança e medicina do trabalho, com vistas a proteger a saúde e a integridade física do trabalhador, onde se insere prévios treinamento dos empregados. A própria Constituição Federal alçou a preceito fundamental o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, ‘ verbis ’: ‘ XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, pior meio de normas de saúde, higiene e segurança ’.

Na mesma esteira, o art. 157 da CLT estabelece a obrigação da empresa de adotar medidas destinadas à prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho: ‘ II-instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais ’.

Logo, cabe ao empregador o dever de vigilância e fiscalização decorrentes do contrato de trabalho, inclusive as atribuições de orientar, treinar os empregados e instruí-los quanto aos risos da atividade exercida .

A culpa emerge da violação do dever legal, de uma regra de conduta estabelecida, configurando o ato ilícito. Nas hipóteses de acidente de trabalho. A culpa do empregador resta caracterizada quando não forem observadas as normas legais, contratuais ou técnicas de segurança, higiene e saúde no trabalho. É dever legal da empresa, por seus proprietários, gerentes e prepostos, fornecer e orientar o empregado quanto ao equipamento utilizado na prestação laboral e aos riscos da operação, informando-o a respeito das precauções a tomar, no sentido de evitar acidentes.

Outrossim, no caso dos autos, não existe prova robusta de que o Autor tivesse praticado ato inseguro, de forma a contribuir para o acidente, mesmo porque a rudeza e o improviso da ferramenta de trabalho denuncia a conduta omissiva da reclamad a.

Do conjunto probatório extrai-se a comprovação de que o acidente de trabalho ocorreu por culpa exclusiva da Reclamada, ao expor o Reclamante a condições e atos inseguros na realização das atividades laborativas .

Deve responder a Ré pelos danos causados .

Nessa trilha, saliente-se: para que se configure o ato ilícito, faz-se imprescindível a presença dos seguintes requisitos: o fato lesivo voluntário, decorrente de ação ou omissão, negligência ou imprudência do agente; o dano material ou moral experimentado pela vítima e o nexo causai entre o dano sofrido e o comportamento do agente, sem os quais não cabe o pleito indenizatório.

A prova destes requisitos incumbia ao Reclamante, eis que se trata de fato constitutivo de seu direito, a teor dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, do qual se desincumbiu a contento .

Comprovado o nexo causal entre o acidente e verificadas condições de trabalho sem qualquer medida preventiva, e comprovado, também, o fato de que o Autor não recebeu instruções prévias e seguras quanto ao manuseio das ferramentas de trabalho .

Por conseguinte, ciente a Reclamada quanto aos riscos ocupacionais existentes no ambiente de trabalho deixou de adotar medidas preventivas e corretivas a minorar os efeitos de tal risco, a que estava exposto o Autor na função exercida, impondo-se a responsabilização exclusiva pelo acidente de trabalho. Irreparável a r. sentença, neste particular .

Desta forma, alinham-se todos os elementos estruturais da responsabilidade civil, quais sejam, ação/omissão, nexo de causalidade, dano e culpa, nos termos do art. 186 do Código Civil (‘ Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito ’).

Impositivo, portanto, o dever de indenizar o Reclamante pelo evento lesivo decorrente de ato ilícito perpetrado, nos moldes dos arts. 927 e 950 do Código Civil, ‘ verbis ’:

(...)

Em relação aos honorários periciais, reza o art. 790-B da CLT (‘ A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita ’) que a parte sucumbente no objeto da perícia, ‘ in casu ’ a Reclamada, deve suportar os honorários do ‘ expert ’.

Nada a reparar, portanto.

Quanto à indenização por dano material, acertada a r. sentença, que observou os limites do cedido (arts. 128 e 460 do CPC) e condenou a Ré ao pagamento de valores necessários à realização de cirurgia reparadora (com procedimentos de pré e pós operatório), com vistas à integral recuperação obreira .

Ademais, neste particular, não há interesse recursal, pois a Ré, busca, exatamente o que já foi determinado pelo Juízo ‘ a quo ’ restabelecimento do Autor ao ‘ status quo ante ’, através de intervenção cirúrgica .

Dito de outro modo, a Recorrente busca, exatamente; o que já foi deferido pelo r. julgado, qual seja, indenização por dano material, na exata proporção de poder restabelecer a saúde do Autor à condição anterior ao sinistro .

Mantém-se" (págs. 681-687).

Nas razões de revista, a reclamada se insurge quanto à condenação de pagar indenização por danos materiais, ao argumento de que não teria sido comprovado dolo ou culpa de sua parte.

Argumenta que o laudo pericial não informa quais teriam sido as normas de segurança e medicina do trabalho que teriam sido descumpridas pela empresa.

Afirma que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a conduta dolosa ou culposa da empresa, em afronta aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Além disso, colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial.

Sem razão a reclamada.

No caso, ao contrário do que sustenta a reclamada , a sua conduta culposa está expressamente consignada no acórdão regional, conforme o seguinte trecho da fundamentação:

"(...) Patente a negligência da empregadora ao ‘ permitir ’ que o Autor utilizasse instrumento de trabalho com defeito, pois a perícia não constatou nenhuma rotina de manutenção no carrinho de mão (fl. 228).

E, em razão do disposto, concluiu o Regional, de forma categórica que "Do conjunto probatório extrai-se a comprovação de que o acidente de trabalho ocorreu por culpa exclusiva da Reclamada, ao expor o Reclamante a condições e atos inseguros na realização das atividades laborativas" (pág. 685).

Considerando, portanto, o contexto fático delineado no acórdão recorrido, torna-se inviável a reforma do acórdão recorrido, pois, para afastar a conclusão do Tribunal de origem acerca da conduta culposa da reclamada seria necessário o revolvimento de fatos e provas, não permitido nesta instância recursal extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST.

Não há falar, portanto, em violação dos artigos 7º, inciso XXVIII, da Constituição da República e 186 e 927 do Código Civil.

Ademais, somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou provada a conduta culposa da reclamada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova.

Assim, não subsiste a alegação de ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Nesse contexto, não subsiste a tese de divergência jurisprudencial, uma vez que os arestos indicados como paradigmas versam sobre a hipótese em que não ficou comprovada nenhuma conduta culposa ou dolosa da reclamada, situação distinta da verificada nos autos.

Não é possível conhecer do recurso de revista com fundamento em divergência jurisprudencial, porquanto não atendido o pressuposto da especificidade, nos moldes exigidos na Súmula nº 296, item I, do TST.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

4. ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. FRATURA NA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TÍBIA.

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região negou provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante ao pagamento de indenização por danos morais, em razão de acidente de trabalho.

A fundamentação do acórdão recorrido foi a seguinte:

"b) Danos Morais

Quanto à reparação por danos morais, deve ser analisada com autonomia em relação ao dano material. Envolve pressupostos distintos daqueles que embasam a reparação dos reflexos puramente patrimoniais.

A autonomia dos danos morais foi consagrada pela Constituição Federal de 1988. Por meio do art. 5º, V, garantiu-se ‘ o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’. Também no inciso X há menção específica ao dano moral: ‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação ’.

Reportando-se a Minozzi, adverte José de Aguiar Dias que o dano moral ‘ não é o dinheiro nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuído à palavra dor o mais largo significado ’ (DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª ed.Af. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 730).

O dano moral exsurge da gravidade do ilícito perpetrado, tendo em vista sua repercussão na esfera extrapatrimonial da vítima, impingindo-lhe dor, sofrimento, constrangimento, humilhação, menosprezo, baixa autoestima, etc. Trata-se de dano extraído de presunção decorrente da própria gravidade do fato em relação ao contexto vivenciado pela vítima .

Nesse sentido, discorre Sérgio Cavalieri Filho:

(...)

O ‘ quantum ’ indenizatório deve ser fixado considerando o fato ocorrido, a condição social do Reclamante, como parte ofendida, e a situação econômica da empregadora, como parte responsável, a constatação do nexo causal, a gravidade evidenciada e a culpa da Reclamada no que incide a presunção de violação a direitos extrapatrimoniais do obreiro, de tal forma que o valor arbitrado não se constitua em sanção irrisória ao causador do dano, e nem implique enriquecimento sem causa para, a vítima.

A indenização deve ser fixada com observância da condição social do Reclamante, como parte ofendida, e a situação econômica do empregador, como parte responsável, de tal forma que o valor arbitrado não se constitua em sanção irrisória ao causador do dano, e nem implique enriquecimento sem causa para a vítima.

Por outro lado, o reflexo da indenização no patrimônio do ofensor, incluindo-se a esfera pessoal, deve assegurar que it natureza punitiva seja, cumprida e, no do ofendido, que não resulte enriquecimento indevido, partindo-se do princípio de que, para se determinar o prejuízo de afeição, cumpre ter, em vista o limite do razoável, a fim de que não se enverede pelo rumo das absurdas pretensões.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

‘INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1 - O arbitramento do dano moral, pelas propinas circunstâncias que o definem, ocorre de maneira necessariamente subjetiva, segundo critérios de justiça e equidade, ainda que, em cada situação específica, seja dada ao magistrado a oportunidade de fixar parâmetros à apreciação do dano sofrido. 2 - O dano moral tem o escopo de, por um lado, compensar a vítima pelo dano sofrido e, por outro, punir o infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia. Na fixação desse valor, levam-se em conta as condições econômicas e sociais das partes envolvidas, bem como a gravidade da falta cometida. 3. Assim, em sendo plausível o quantum afixado pela C. Turma, que levou em consideração o dano cansado e a condição econômica da Reclamada, não há falar em sua alteração, a fortiori pela, inexistência de firme critério legal’ (TST E-RR-641571/2000 Rel. Min.) Maria Cristina Peduzzi DJ. 13 08 04)’.

Considerando a situação econômica da Ré, a remuneração do Autor, trazida à rescisão, de R$ 542,00 (fl. 71), e ante a gravidade da lesão que resultou na incapacidade do Autor por um longo período, sendo, inclusive necessária a realização de um procedimento cirúrgico no joelho, o valor fixado na sentença primeira revela-se, considerando não ser valor excessivo nem irrisório, apto a compensar os danos de índole moral sofridos pelo Reclamante .

Mantém-se" (págs. 687-689, grifou-se).

Nas razões de revista, a reclamada alega que o acidente de trabalho, por si só, não autorizaria a condenação de pagar indenização por danos morais.

Sustenta que o reclamante não se desincumbiu de comprovar o abalo emocional decorrente do acidente de trabalho sofrido, em afronta aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Argumenta que o autor necessita tão somente de tratamento médico, estando apenas temporariamente incapacitado para o trabalho, o que afastaria a tese de dano moral.

Além disso, colaciona aresto para caracterização de divergência jurisprudencial.

Sem razão a reclamada, ora recorrente.

"O dano moral exsurge da gravidade do ilícito perpetrado, tendo em vista sua repercussão na esfera extrapatrimonial da vítima, impingindo-lhe dor, sofrimento, constrangimento, humilhação, menosprezo, baixa autoestima, etc. Trata-se de dano extraído de presunção decorrente da própria gravidade do fato em relação ao contexto vivenciado pela vítima" (pág. 687-688).

Inicialmente, ressalta-se que Somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato arguido por qualquer das partes.

Com efeito, considerando a gravidade do acidente de trabalho, consistente na incapacidade temporária para o trabalho, assim como a necessidade de intervenção cirúrgica no reclamante, assim como a conduta negligente da reclamante quanto ao regular cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova.

Não subsiste, portanto, a alegação de ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

A divergência jurisprudencial suscitada não prospera, uma vez que nos arestos indicado como paradigma às págs. 765-769 e 771-773, oriundos do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, embora consignado que a indenização por danos morais depende da demonstração de elementos que identifiquem o abalo emocional, não tratam da hipótese específica discutida nos autos, acerca do dano moral decorrer da gravidade do acidente de trabalho sofrido.

Os julgados indicados pela recorrente como paradigma tratam do assunto dano moral de forma genérica, sem se relacionar com as circunstâncias fáticas específicas do caso dos autos.

Com efeito, não evidenciado o pressuposto recursal da especificidade, nos moldes da Súmula nº 296, item I, do TST, exigido para o conhecimento do recurso de revista com fundamento em divergência jurisprudencial.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

5. ACIDENTE DE TRABALHO. FRATURA NA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TÍBIA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS).

CONHECIMENTO

O Tribunal a quo manteve a condenação da reclamada quanto ao pagamento de indenização por danos morais, em razão de acidente de trabalho, o qual ocasionou lesão no joelho direito do reclamante.

Na fixação do quantum indenizatório, a fundamentação do acórdão recorrido foi a seguinte:

"O ‘ quantum ’ indenizatório deve ser fixado considerando o fato ocorrido, a condição social do Reclamante, como parte ofendida, e a situação econômica da empregadora, como parte responsável, a constatação do nexo causal, a gravidade evidenciada e a culpa da Reclamada no que incide a presunção de violação a direitos extrapatrimoniais do obreiro, de tal forma que o valor arbitrado não se constitua em sanção irrisória ao causador do dano, e nem implique enriquecimento sem causa para, a vítima.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

Mantém-se" (págs. 687-689, grifou-se).

Nas razões de revista, a reclamada sustenta que a fixação do quantum indenizatório em R$ 10.000,00 (dez mil reais) seria desproporcional ao dano suportado pelo reclamante, em afronta ao art. 5º, incisos V e X, da Constituição da República.

Colaciona, ainda, arestos para caracterização de divergência jurisprudencial.

Sem razão a reclamada, ora recorrente.

Inicialmente, ressalta-se que o valor da indenização a ser arbitrado não é mensurável monetariamente, em virtude de não ter dimensão econômica ou patrimonial, tendo sido adotado no Brasil o sistema aberto, em que se atribui ao juiz a competência para fixar o quantum , de forma subjetiva, levando-se em consideração a situação econômica do ofendido e do ofensor, o risco criado, a gravidade e a repercussão da ofensa, a posição social ou política do ofendido, a intensidade do ânimo de ofender, a culpa ou dolo, entre outros.

No caso, incontroverso nos autos, que o reclamante sofreu lesão em seu joelho direito, mais especificamente uma fratura na extremidade proximal da tíbia, conforme apurado em laudo pericial.

O laudo pericial atestou a incapacidade temporária do reclamante para o trabalho, bem como a necessidade de intervenção cirúrgica para reparação dos danos ortopédicos causados no joelho.

Outrossim, ficou assentado no acórdão recorrido que a reclamada foi negligente quanto à devida observância das regras de segurança e medicina do trabalho, contribuindo, com sua conduta culposa, para a ocorrência do acidente de trabalho.

Nesse contexto, o Tribunal a quo , considerando a gravidade da lesão, assim como a condição econômica da reclamada, e o efeito pedagógico da medida, considerou a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), imposta na sentença, a título de danos morais, razoável e proporcional à reparação do dano imaterial.

Cumpre salientar que a Subseção de Dissídios Individuais I desta Corte já decidiu que, quando o valor atribuído não for exagerado, deve a instância extraordinária se abster de rever o sopesamento fático no qual se baseou o Regional para arbitrar o valor da indenização proporcional ao dano moral causado pelo empregador (E-RR - 39900-08.2007.5.06.0016. Data de julgamento: 18/08/2011, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 09/01/2012).

A divergência jurisprudencial não prospera, pois, estando a controvérsia recursal, referente ao quantum indenizatório, dependente do revolvimento de fatos e provas, não permitido nesta instância recursal extraordinária nos termos da Súmula nº 126 do TST, torna-se inviável o exame da especificidade dos arestos, exigida na Súmula nº 296, item I, do TST.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 11 de fevereiro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator