A C Ó R D Ã O
1ª Turma)
GMLBC/vv/
AGRAVO DE INSTRUMENTO
INTERVENÇÃO MUNICIPAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. Reconhecida a violação do artigo 31, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA
INTERVENÇÃO MUNICIPAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. 1 . Extrai-se, da decisão proferida pelo Tribunal Regional, que a responsabilidade subsidiária imposta ao ente da administração pública decorreu do fato de ter ele assumido a administração da primeira reclamada - Transportes Coletivos de Sorocaba LTDA. (TCS) -, em razão de intervenção. A partir daí, teria o ente municipal passado a agir como se empregador fosse, gerindo as atividades desenvolvidas pela empresa e assumindo não só os serviços pertinentes ao transporte público, mas também a responsabilidade pelos empregados que trabalhavam na concessionária à época da intervenção. 2 . O artigo 31, parágrafo único, da Lei n.º 8.987/95 – Lei das Concessões –, contudo, dispõe expressamente que a concessionária é responsável pelas contratações que efetuar, inclusive de mão de obra, não se estabelecendo qualquer relação entre terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente . 3. Não há falar, portanto, em responsabilidade subsidiária da Empresa de Desenvolvimento Urbano e Social de Sorocaba (URBES). Precedentes desta Corte superior. 4 . Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-984-84.2010.5.15.0003 , em que é Recorrente EMPRESA DE DESENVOLVIMENTO URBANO E SOCIAL DE SOROCABA - URBES e são Recorridos JOÃO ARCHILA MOREIRA e MASSA FALIDA DE TCS - TRANSPORTES COLETIVOS DE SOROCABA LTDA .
Inconformada com a decisão monocrática proferida às fls. 638/639, mediante a qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista, porque não configurada nenhuma das hipóteses previstas no artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, interpõe a segunda reclamada o presente agravo de instrumento.
Alega a agravante, por meio das razões aduzidas às fls. 642/, que o apelo merece processamento em face da caracterização de divergência jurisprudencial, bem como da comprovada afronta a dispositivos de lei e da Constituição da República.
Não foi apresentada contraminuta nem contrarrazões, conforme certidão lavrada às fls. 667.
Dispensada a remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
O agravo de instrumento é tempestivo (publicação da decisão em 02/03/2012, sexta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 641, e recurso protocolizado em 12/03/2012, à fl. 642). A segunda reclamada está regularmente representada nos autos, consoante procuração acostada às fls. 201/202. O depósito recursal efetuado à fl. 662.
Conheço .
II - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INTERVENÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI.
O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região manteve a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos trabalhistas devidos ao autor, em razão de sua intervenção na primeira reclamada. Valeu-se, na oportunidade, dos seguintes fundamentos, consignados às fls. 547/558:
2. Intervenção – responsabilidade solidária ou subsidiária da segunda reclamada
Objetiva o reclamante a condenação solidária da segunda ré pelo pagamento dos créditos reconhecidos na origem, face à intervenção na primeira demandada em 30.07.2008, pois desde aludida data passou a " controlar as contas bancárias, o pagamento e recebimento, a contratação e demissão de pessoal, os bens móveis e imóveis, incluindo os veículos necessários a operação ", estando todos os trabalhadores a ela subordinados. Acrescenta que a intervenção deveria durar, inicialmente, 180 dias; todavia, perdurou por 15 meses, sendo decretada intervenção total em 27.05.2009 e que a segunda reclamada extrapolou suas funções de mera fiscalizadora e interventora, porquanto passou a prestar serviços diretamente. Invoca o teor dos artigos 10 e 448 da CLT e pondera que a simples alegação do interesse público pela manutenção serviço não elide a caracterização da sucessão trabalhista. Transcreve jurisprudência acerca do assunto. Em não sendo reconhecida a sucessão de empregadores, requer a condenação subsidiária da segunda reclamada.
À análise.
O poder de intervenção é modalidade específica de cláusula contratual exorbitante, entendendo-se esta como a expressão doutrinária que se reporta aos poderes ou prerrogativas da administração pública que seriam inadmissíveis em relações do direito privado; e na Lei 8.666/93 a intervenção estatal é denominada de ocupação temporária ou ocupação provisória, in verbis:
Art.58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
..
V- nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Já na Lei 8.987/95 está prevista e disciplinada nos respectivos artigos 32 a 34, sendo colhido deste último artigo legal que:
"Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão".
Portanto, uma vez cessada a intervenção do poder público junto à concessionária, se a respectiva concessão não for extinta, a administração do serviço é devolvida à esta última, sem prejuízo, evidentemente, da prestação de contas e da responsabilidade do interventor por seus atos na gestão.
E nessa hipótese de intervenção temporária ou provisória aflora entendimento mais ou menos pacífico que o poder público não tem responsabilidades no concernente às obrigações trabalhistas da concessionária.
Nessa linha direciona-se a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista:
"RECURSO DE REVISTA DA SÃO PAULO TRANSPORTES S.A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331/TST CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PERÍODO DE INTERVENÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 66 DA SDI-1 DO TST. A SPTRANS, gerenciadora dos serviços de transporte urbano, não é tomadora dos serviços do empregado, não podendo, assim, ser responsabilizada por eventual condenação judicial ao contratado. Não há como se confundir a figura da terceirização com a da concessão. Também não há que se falar em responsabilidade solidária da SPTRANS relativa ao período em que houve sua intervenção na primeira reclamada, pois não se trata de sucessão trabalhista ou de formação grupo econômico, mas de intervenção administrativa da SPTRANS, como empresa gestora dos serviços de transporte público do município, tendo em vista a continuidade da prestação dos serviços públicos. Recurso de revista conhecido e provido."
(RR - 193000-98.2003.5.02.0059 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 23/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 01/04/2011)
"RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO ESTADUAL. DECRETO ESTADUAL Nº 33.394/91. CRÉDITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE DO ENTE INTERVENTOR. A intervenção, nos moldes aqui evidenciada, não concretiza sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) nem atribui responsabilidade solidária ou supletiva ao ente estatal interventor. Não se trata de alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa sob intervenção. Restringindo-se o ato de intervenção do Estado à continuidade da prestação dos serviços de saúde, impossível a atribuição de qualquer responsabilidade pelas obrigações trabalhistas. Precedentes. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. A oposição de embargos de declaração protelatórios é prática que deve ser coibida pelo judiciário, não tipificando, conforme demonstrado na hipótese, qualquer mácula, quanto mais direta e literal aos artigos 18, 515 e 538 do CPC, na forma preconizada no artigo 896, -c-, da CLT.- Recurso de revista não conhecido.
(RR - 113300-68.2005.5.15.0018, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 29/09/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 08/10/2010)
Aliás, oportuno registrar ainda, que em situações tais não se admite sequer esposar o entendimento do item IV da Súmula 331 do C. TST, pois nesses casos a atividade de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pela concessionária de transporte público não se confundem com a terceirização de mão de obra. Nesse sentido também os seguintes arestos:
"RECURSO DE REVISTA. -SPTRANS-. GERENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO DO TRANSPORTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Por se tratar de administradora e fiscalizadora do sistema de transporte do município, à São Paulo Transporte S.A. não se aplica o disposto na Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, conforme a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 66 da SBDI-1 desta mesma Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
(RR - 184300-24.2005.5.02.0008 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 07/12/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2010)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST.
Conforme a jurisprudência reiterada desta Corte Superior, a diretriz traçado no item IV da Súmula nº 331 do TST, que admite a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não se aplica à hipótese de concessão de serviço público de transporte coletivo.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TST, 1ª Turma, AIRR - 20540-28.2004.5.02.0041, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, publicado em 09.05.2008)
Também a doutrina caminha nesse sentido; no caso de intervenção temporária ou provisória não há possibilidade de responsabilização estatal, consoante se colhe da seguinte lição de Valentim Carrion, in verbis:
"A substituição de pessoa jurídica na exploração de concessão de serviço público, por si só, não impede nem caracteriza a sucessão de empresas para fins de solidariedade passiva trabalhista. É indispensável que tenha havido aproveitamento de algum dos elementos que constituem a empresa como sendo uma ‘universalidade de pessoas e bens tendentes a um fim, apta a produzir riqueza’. A simples substituição do concessionário não é suficiente; o único laço que o une à clientela não é resultado de esforço e criação do antecessor, mas do simples interesse público, da população que a utiliza. A prova da sucessão não exige formalidade especial; terá de ser provada levando-se em consideração os elementos que integram a atividade empresarial: ramo de negócio, ponto, clientela, móveis, máquinas, organização e empregados." (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Ed. Saraiva, 35ª ed., 2010, p.87 ).
Portanto, examinada a questão dos presentes autos apenas sob o referido prisma jurídico, seria o caso de se convergir com o posicionamento de origem no tocante a não responsabilização no processado.
Entretanto, o caso tratado nos presentes autos se apresenta diverso do da simples intervenção estatal temporária ou provisória.
Com efeito, pois se faz incontroverso nos autos que em 30.07.2008, por meio do Decreto nº 16.245/2008, a segunda reclamada foi autorizada a intervir parcialmente, pelo prazo de 180 dias, na operação do serviço público de transporte coletivo urbano prestado pela primeira demandada a fim de que se assegurasse a continuidade na prestação dos serviços, permanecendo a cargo da concessionária as ações relativas à parte técnico-operacional que pudesse executar. Em 26.01.2009, por meio do Decreto nº 16.442/2009, o prazo de intervenção na concessão do serviço público foi prorrogado por mais 180 dias.
Posteriormente, em 27.05.2009, através do Decreto nº 16.633/2009 foi decretada a intervenção total na operação do transporte coletivo urbano, conferindo-se à segunda ré, na qualidade de interventora, as prerrogativas de gestão empresarial da concessionária, sub-rogando-se nos direitos conferidos pela Lei Federal nº 8.987/95, tendo sido declarada, ainda, a caducidade da concessão outorgada à primeira reclamada, na mesma data, por meio do Decreto nº 16.634/2009, no qual restou estabelecido, porém, que tal somente produziria os seus efeitos jurídicos com a plena execução contratual dos serviços de transporte coletivo por nova operadora desse sistema.
Em situações similares, envolvendo as mesmas partes, à exceção do polo ativo do feito, porquanto uma plêiade de reclamações foram intentadas no foro trabalhista sorocabano em razão dessa intervenção seguida da decretação de caducidade da respectiva concessão do serviço público, esta Corte, através de suas câmaras, acabou por se posicionar juridicamente de maneira não uniforme. Como exemplos, importa citar os seguintes precedentes: RO-0001131-13.2010.5.15.0003, rel. Des. Flávio Nunes, e RO-0000858-34.2010.5.15.0003, rel. Des. Flávio Campos, onde, com fundamento nos artigos 10 e 448 da CLT se declarou a responsabilidade solidária da empresa pública URBES. Já nos RO-000830-39.2010.5.15.0109, rel. Des. Lazarim; RO-0000864-41.2010.5.15.000, rel. Des. Claudinei Z. Marques, e no RO-0001178-45.2010.5.15.0016, rel. Des. Zanela, referida empresa pública acabou isentada de qualquer responsabilização. Por fim, no RO-0000828-69.2010.5.15.0109, rel. Des. Ana Paula, houve imputação de responsabilidade subsidiária à referida empresa.
Portanto, a questão da responsabilidade do ente público no caso de intervenção seguida de caducidade da concessão não se mostra pacífica, ao menos no concernente ao âmbito desta Corte Regional.
Pois bem, examinada a legislação pertinente e considerando-se sua constitucionalidade no aspecto, é de se ver que no caso de caducidade da concessão à administração pública não remanesceria responsabilidade. Nesse sentido o artigo 38 da Lei 8.987/95, verbis (sem grifos no original):
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concesssionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Entretanto, tem-se que essa não responsabilização do ente estatal interventor se resume à responsabilidade direta ou solidária do mesmo, não impedindo, porém, à exemplo da previsão do parágrafo único do artigo 71 da Lei 8.666/93, este na esteira da interpretação da Súmula 331 do C. TST, a responsabilização supletiva ou subsidiária.
Com efeito, pois os próprios parágrafos 4° e 5° do artigo 38 da Lei 8.987/95 acima reproduzido preveem o dever de a administração interventora indenizar a concessionária, sendo que a "A indenização ...omissis... será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária ".
Evidente que nesses danos a que menciona o regramento estão inseridos os de natureza trabalhistas perpetrados pela concessionária em desfavor de seus empregados, porque não explicitados quaisquer limites ou excludentes.
Destarte, com todo o respeito aos demais posicionamentos turmários acima transcritos, inarredável a convergência com o último proferido no TRT- RO-0000828-69.2010.5.15.0109, rel. Des. Ana Paula, onde houve imputação de responsabilidade subsidiária à referida empresa URBES.
Isto porque, se a própria legislação impõe o dever de indenização do poder público à concessionária na caducidade da concessão, com previsão, inclusive, de retenção de valores para se ressarcir danos causados pela concessionária, não se mostra justo e nem jurídico, com todo o respeito, retirar do poder concedente interventor toda e qualquer responsabilidade sobre os débitos trabalhistas não solvidos pela concessionária a seus empregados. Também não se mostra jurídico, concessa vênia, reputar solidária a responsabilidade do interventor, quer com base nos artigos 10 e 448 da CLT, porque de sucessão de empregadores não se trata, quer por obrigação solidária, aqui por falta de previsão legal (CC, art. 265).
Entretanto, trilhado o julgado paradigma, há que se reconhecer, no caso concreto, a partir, inclusive, dos parágrafos 4° e 5° do artigo 38 da Lei 8.987/95, a responsabilidade civil da administração pública interventora, no caso a empresa URBES, face à sua culpa in vigilando na hipótese, pois nada obstante obrigada a reter da indenização devida à concessionária pela decretação da caducidade da concessão os valores atinentes aos danos, v.g., direitos trabalhistas dos empregados não solvidos pela concessionárias, não o fez (não há elementos nos autos nesse sentido). Emerge, assim, a responsabilidade subsidiária do ente público, a empresa URBES, com base na previsão dos artigos 186, 927 e 932 do Código Civil e, analogicamente, dos artigos 8°, 9° e 455 da CLT, no período da intervenção.
Por decorrência, ficam rechaçados quaisquer argumentos jurídicos no sentido de a responsabilização ora imputada ofender o proibitivo do inciso II do artigo 5° da Constituição Federal Brasileira.
Impõe-se, pois, reformar a r. sentença também neste tópico.
Interpostos embargos de declaração pela reclamada, a Corte de origem deu-lhes provimento para prestar esclarecimentos, consignando, na oportunidade, os seguintes fundamentos, às fls. 571/583:
1. Omissão – Município de Sorocaba – poder concedente do transporte coletivo de passageiros e responsável pela intervenção realizada – artigos 30, inciso V, da Constituição Federal
Não se olvida a necessidade do devido prequestionamento como pressuposto de recurso à instância superior. Entretanto, esclarece o inciso I da Súmula 297 do C. TST que se tem por "[...] prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito". Em outras palavras, se o julgado já adotou explicitamente tese a respeito da matéria ou da questão trazida à apreciação, ter-se-á prequestionada essa mesma matéria ou questão para efeito de recurso. Ou seja, nesse caso, uma vez que já se adotou tese explícita a respeito, não se faz necessários embargos com a finalidade de se repetir o reexame da mesma matéria ou questão.
Assim, cabível prequestionamento para se sanar omissão ou, ainda, para se afastar contradição ou obscuridade contidas no julgado.
Presentemente se faziam totalmente desnecessários os embargos com esse fundamento, o do necessário prequestionamento, pois o julgado embargado traz expressamente as razões e os fundamentos da imputada responsabilidade à embargante. Aliás, para essa conclusão basta se conferir o decidido no aspecto (fls. 275v/279v), aqui e agora reproduzido:
"O poder de intervenção é modalidade específica de cláusula contratual exorbitante, entendendo-se esta como a expressão doutrinária que se reporta aos poderes ou prerrogativas da administração pública que seriam inadmissíveis em relações do direito privado; e na Lei 8.666/93 a intervenção estatal é denominada de ocupação temporária ou ocupação provisória, in verbis:
Art.58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
..
V- nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Já na Lei 8.987/95 está prevista e disciplinada nos respectivos artigos 32 a 34, sendo colhido deste último artigo legal que:
‘Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão’.
Portanto, uma vez cessada a intervenção do poder público junto à concessionária, se a respectiva concessão não for extinta, a administração do serviço é devolvida à esta última, sem prejuízo, evidentemente, da prestação de contas e da responsabilidade do interventor por seus atos na gestão.
E nessa hipótese de intervenção temporária ou provisória aflora entendimento mais ou menos pacífico que o poder público não tem responsabilidades no concernente às obrigações trabalhistas da concessionária.
Nessa linha direciona-se a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista:
‘RECURSO DE REVISTA DA SÃO PAULO TRANSPORTES S.A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331/TST CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PERÍODO DE INTERVENÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 66 DA SDI-1 DO TST. A SPTRANS, gerenciadora dos serviços de transporte urbano, não é tomadora dos serviços do empregado, não podendo, assim, ser responsabilizada por eventual condenação judicial ao contratado. Não há como se confundir a figura da terceirização com a da concessão. Também não há que se falar em responsabilidade solidária da SPTRANS relativa ao período em que houve sua intervenção na primeira reclamada, pois não se trata de sucessão trabalhista ou de formação grupo econômico, mas de intervenção administrativa da SPTRANS, como empresa gestora dos serviços de transporte público do município, tendo em vista a continuidade da prestação dos serviços públicos. Recurso de revista conhecido e provido.’
(RR - 193000-98.2003.5.02.0059 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 23/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 01/04/2011)
‘RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO ESTADUAL. DECRETO ESTADUAL Nº 33.394/91. CRÉDITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE DO ENTE INTERVENTOR. A intervenção, nos moldes aqui evidenciada, não concretiza sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) nem atribui responsabilidade solidária ou supletiva ao ente estatal interventor. Não se trata de alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa sob intervenção. Restringindo-se o ato de intervenção do Estado à continuidade da prestação dos serviços de saúde, impossível a atribuição de qualquer responsabilidade pelas obrigações trabalhistas. Precedentes. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. A oposição de embargos de declaração protelatórios é prática que deve ser coibida pelo judiciário, não tipificando, conforme demonstrado na hipótese, qualquer mácula, quanto mais direta e literal aos artigos 18, 515 e 538 do CPC, na forma preconizada no artigo 896, -c-, da CLT.- Recurso de revista não conhecido.’
(RR - 113300-68.2005.5.15.0018, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 29/09/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 08/10/2010)
Aliás, oportuno registrar ainda, que em situações tais não se admite sequer esposar o entendimento do item IV da Súmula 331 do C. TST, pois nesses casos a atividade de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pela concessionária de transporte público não se confundem com a terceirização de mão de obra. Nesse sentido também os seguintes arestos:
‘RECURSO DE REVISTA. -SPTRANS-. GERENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO DO TRANSPORTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Por se tratar de administradora e fiscalizadora do sistema de transporte do município, à São Paulo Transporte S.A. não se aplica o disposto na Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, conforme a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 66 da SBDI-1 desta mesma Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
(RR - 184300-24.2005.5.02.0008 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 07/12/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2010)
‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST.
Conforme a jurisprudência reiterada desta Corte Superior, a diretriz traçado no item IV da Súmula nº 331 do TST, que admite a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não se aplica à hipótese de concessão de serviço público de transporte coletivo.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TST, 1ª Turma, AIRR - 20540-28.2004.5.02.0041, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, publicado em 09.05.2008)
Também a doutrina caminha nesse sentido; no caso de intervenção temporária ou provisória não há possibilidade de responsabilização estatal, consoante se colhe da seguinte lição de Valentim Carrion, in verbis:
‘A substituição de pessoa jurídica na exploração de concessão de serviço público, por si só, não impede nem caracteriza a sucessão de empresas para fins de solidariedade passiva trabalhista. É indispensável que tenha havido aproveitamento de algum dos elementos que constituem a empresa como sendo uma ‘universalidade de pessoas e bens tendentes a um fim, apta a produzir riqueza’. A simples substituição do concessionário não é suficiente; o único laço que o une à clientela não é resultado de esforço e criação do antecessor, mas do simples interesse público, da população que a utiliza. A prova da sucessão não exige formalidade especial; terá de ser provada levando-se em consideração os elementos que integram a atividade empresarial: ramo de negócio, ponto, clientela, móveis, máquinas, organização e empregados.’ (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Ed. Saraiva, 35ª ed., 2010, p.87 ).
Portanto, examinada a questão dos presentes autos apenas sob o referido prisma jurídico, seria o caso de se convergir com o posicionamento de origem no tocante a não responsabilização no processado.
Entretanto, o caso tratado nos presentes autos se apresenta diverso do da simples intervenção estatal temporária ou provisória.
Com efeito, pois se faz incontroverso nos autos que em 30.07.2008, por meio do Decreto nº 16.245/2008, a segunda reclamada foi autorizada a intervir parcialmente, pelo prazo de 180 dias, na operação do serviço público de transporte coletivo urbano prestado pela primeira demandada a fim de que se assegurasse a continuidade na prestação dos serviços, permanecendo a cargo da concessionária as ações relativas à parte técnico-operacional que pudesse executar. Em 26.01.2009, por meio do Decreto nº 16.442/2009, o prazo de intervenção na concessão do serviço público foi prorrogado por mais 180 dias.
Posteriormente, em 27.05.2009, através do Decreto nº 16.633/2009 foi decretada a intervenção total na operação do transporte coletivo urbano, conferindo-se à segunda ré, na qualidade de interventora, as prerrogativas de gestão empresarial da concessionária, sub-rogando-se nos direitos conferidos pela Lei Federal nº 8.987/95, tendo sido declarada, ainda, a caducidade da concessão outorgada à primeira reclamada, na mesma data, por meio do Decreto nº 16.634/2009 , no qual restou estabelecido, porém, que tal somente produziria os seus efeitos jurídicos com a plena execução contratual dos serviços de transporte coletivo por nova operadora desse sistema.
Em situações similares, envolvendo as mesmas partes, à exceção do polo ativo do feito, porquanto uma plêiade de reclamações foram intentadas no foro trabalhista sorocabano em razão dessa intervenção seguida da decretação de caducidade da respectiva concessão do serviço público, esta Corte, através de suas câmaras, acabou por se posicionar juridicamente de maneira não uniforme. Como exemplos, importa citar os seguintes precedentes: RO-0001131-13.2010.5.15.0003, rel. Des. Flávio Nunes, e RO-0000858-34.2010.5.15.0003, rel. Des. Flávio Campos, onde, com fundamento nos artigos 10 e 448 da CLT se declarou a responsabilidade solidária da empresa pública URBES. Já nos RO-000830-39.2010.5.15.0109, rel. Des. Lazarim; RO-0000864-41.2010.5.15.000, rel. Des. Claudinei Z. Marques, e no RO-0001178-45.2010.5.15.0016, rel. Des. Zanela, referida empresa pública acabou isentada de qualquer responsabilização. Por fim, no RO-0000828-69.2010.5.15.0109, rel. Des. Ana Paula, houve imputação de responsabilidade subsidiária à referida empresa.
Portanto, a questão da responsabilidade do ente público no caso de intervenção seguida de caducidade da concessão não se mostra pacífica, ao menos no concernente ao âmbito desta Corte Regional.
Pois bem, examinada a legislação pertinente e considerando-se sua constitucionalidade no aspecto, é de se ver que no caso de caducidade da concessão à administração pública não remanesceria responsabilidade. Nesse sentido o artigo 38 da Lei 8.987/95, verbis (sem grifos no original):
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concesssionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Entretanto, tem-se que essa não responsabilização do ente estatal interventor se resume à responsabilidade direta ou solidária do mesmo, não impedindo, porém, à exemplo da previsão do parágrafo único do artigo 71 da Lei 8.666/93, este na esteira da interpretação da Súmula 331 do C. TST, a responsabilização supletiva ou subsidiária.
Com efeito, pois os próprios parágrafos 4° e 5° do artigo 38 da Lei 8.987/95 acima reproduzido preveem o dever de a administração interventora indenizar a concessionária, sendo que a ‘ A indenização ...omissis... será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária’ .
Evidente que nesses danos a que menciona o regramento estão inseridos os de natureza trabalhistas perpetrados pela concessionária em desfavor de seus empregados, porque não explicitados quaisquer limites ou excludentes.
Destarte, com todo o respeito aos demais posicionamentos turmários acima transcritos, inarredável a convergência com o último proferido no TRT- RO-0000828-69.2010.5.15.0109, rel. Des. Ana Paula, onde houve imputação de responsabilidade subsidiária à referida empresa URBES.
Isto porque, se a própria legislação impõe o dever de indenização do poder público à concessionária na caducidade da concessão, com previsão, inclusive, de retenção de valores para se ressarcir danos causados pela concessionária, não se mostra justo e nem jurídico, com todo o respeito, retirar do poder concedente interventor toda e qualquer responsabilidade sobre os débitos trabalhistas não solvidos pela concessionária a seus empregados. Também não se mostra jurídico, concessa vênia, reputar solidária a responsabilidade do interventor, quer com base nos artigos 10 e 448 da CLT, porque de sucessão de empregadores não se trata, quer por obrigação solidária, aqui por falta de previsão legal (CC, art. 265).
Entretanto, trilhado o julgado paradigma, há que se reconhecer, no caso concreto , a partir, inclusive, dos parágrafos 4° e 5° do artigo 38 da Lei 8.987/95, a responsabilidade civil da administração pública interventora, no caso a empresa URBES, face à sua culpa in vigilando na hipótese, pois nada obstante obrigada a reter da indenização devida à concessionária pela decretação da caducidade da concessão os valores atinentes aos danos, v.g., direitos trabalhistas dos empregados não solvidos pela concessionária, não o fez (não há elementos nos autos nesse sentido). Emerge, assim, a responsabilidade subsidiária do ente público, a empresa URBES, com base na previsão dos artigos 186, 927 e 932 do Código Civil e, analogicamente, dos artigos 8°, 9° e 455 da CLT, no período da intervenção.
Por decorrência, ficam rechaçados quaisquer argumentos jurídicos no sentido de a responsabilização ora imputada ofender o proibitivo do inciso II do artigo 5° da Constituição Federal Brasileira.
Impõe-se, pois, reformar a r. sentença também neste tópico."
Com isso, se mostra totalmente evidente o não cabimento dos embargos com a finalidade de se prequestionar a imputada responsabilização subsidiária.
Entretanto, evitando-se celeumas infindas, impõe-se esclarecer e explicitar a questão suscitada pela embargante no que diz respeito à alegada omissão do julgado embargado quanto à disposição do inciso V do artigo 30 da Constituição Federal, pois que não teriam sido tecidos comentários no tocante ao Município de Sorocaba, concedente do transporte coletivo de passageiros e responsável pela intervenção realizada, o qual, inclusive, decidiu pela extinção da concessão.
Ora, não se pode ignorar que o inciso V do artigo 30 da Constituição outorga efetiva competência aos municípios para, como entes federativos detentores de autonomia constitucional, "organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluídos o de transporte coletivo, que tem caráter essencial". Tampouco olvidável que o município possa, para essa consecução, se valer de um outro ente jurídico municipal, específico, por si criado através de regular previsão legal, o que, presentemente, outorga, legítima e constitucionalmente à embargante URBES, o gerenciamento e a fiscalização do serviço de transporte público em Sorocaba.
Entretanto, referida competência constitucional, diversamente do que se possa entender, não retira do poder concedente, no caso, o município de Sorocaba ou da URBES que legalmente lhe faz às vezes, a total responsabilidade no caso de concessão do serviço de transporte. Não ao menos quando ocorrida hipótese de caducidade dessa mesma concessão como examinado.
Portanto, se de um lado o inciso V do artigo 30 da Constituição Federal torna legítimo o proceder municipal que, diretamente ou através da embargante, outorgou concessão do serviço público do transporte, de outro não retira o mesmo a total responsabilidade do poder concedente, máxime quando se faz juridicamente necessária a declaração de caducidade da concessão por irregular atuação da concessionária, como é o caso dos presentes autos.
Esse o entendimento exarado no julgado embargado.
Inarredável, portanto, a responsabilidade da empresa interventora, como longa manus do Poder Público Municipal, pelos créditos trabalhistas reconhecidos, pois que não somente administrou a concessão, mas também se beneficiou da mão de obra do autor no período da intervenção, possibilitando a continuidade do serviço de transporte, na esteira do disposto no artigo 30, inciso V, da Constituição Federal.
E tendo sido adotada tese a respeito, considera-se prequestionada a matéria e atendida a Súmula nº 297 do C. TST.
2. Omissão – Orientação Jurisprudencial Transitória nº 66 da SDI-1 do C. TST
Tampouco discutível nessa estreita seara ou, ainda, ultrapassável via de declaratórios, eventual discrepância de entendimentos entre o sedimentado na decisão objurgada e a citada jurisprudência emanada do C. TST.
Isto porque, importante registrar, o juiz não está obrigado a rebater um a um todos os argumentos apresentados pelas partes e nem a se ater aos fundamentos indicados por elas, devendo sim, explicitar de forma clara e precisa as razões do seu convencimento, ainda que contrárias à jurisprudência, mesmo oriunda da mais alta Corte Trabalhista, pois não têm esta efeito vinculante.
E, despiciendo anotar, as razões pelas quais a embargante acabou responsabilizada no presente processado estão explicitadas, de forma inequivocamente clara e precisa , no julgado embargado, o que pode ser facilmente constatado via do excerto decisório acima reproduzido (item 1, supra).
Assim, o questionamento trazido à baila poderá ser objeto, não em embargos, mas em eventual revista (CLT, artigo 896).
Mas ainda que assim não se possa entender, aqui a juízo de mera argumentação, estampa a OJ-T 66 da SDI-I do C. TST: SPTRANS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008) A atividade da São Paulo Transportes S/A - SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão-de-obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária".
Sendo assim, sequer se pode reconhecer, aqui mesmo em se abandonando os estritos limites dos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, que a decisão embargada desafia e, portanto, se mostra contrária, à preconizada jurisprudência, porquanto distintas as situações fático-jurídicas quando confrontados as do enfocado verbete jurisprudencial frente às do presente feito.
Com efeito, pois enquanto o aresto da OJ-T 66 preconiza a não responsabilização subsidiária da SPTRANS apenas em razão do gerenciamento e da fiscalização desta sobre os serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, reputando, pois, gerenciamento e fiscalização como situações não concretizadoras da terceirização de serviços, a responsabilização subsidiária imputada à embargante, a seu turno, não decorreu pura e simplesmente de seu também gerenciamento e fiscalização exercida sobre a concessionária , mas do fato, totalmente distinto e não catalogado pela OJT 66, de a concedente do serviços público ter declarado a caducidade da concessão outorgada à concessionária. Assim, se o verbete trata apenas da questão do gerenciamento e fiscalização, evidente que esse tratamento jurídico não pode ser dado igualmente à uma situação desigual, muito mais ampla, que, indo além, na fiscalização e gerenciamento empreendido acabou-se decretando a caducidade da concessão.
Por isso mesmo, sendo diversas as situações fático-jurídicas quando confrontadas a da OJ-T 66 da SDI-I do C. TST frente ao do presente processado, as deste muito mais amplas como visto, não há que se falar em aplicabilidade da referida jurisprudência ao caso concreto.
Sustentou a segunda reclamada, em suas razões de recurso de revista, que não firmou nenhum contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, tampouco foi a responsável pelo decreto de intervenção. Alegou que atuou como mero interventor designado pelo Município de Sorocaba. Asseverou que os riscos das atividades devem ser suportados pela primeira reclamada, concessionário do serviço público de transporte coletivo, nos termos dos artigos 2º, II, e 31, parágrafo único, da Lei nº 8.978/95. Ressaltou que não se aplica ao caso a orientação consagrada na Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, porquanto não se trata a controvérsia de terceirização. Esgrimiu com afronta aos artigos 5º, II, 3 37, § 6º, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 2º, II, 29, III, 31, parágrafo único, 32 e seguintes, 35, III, 36 e 38, §§ 4º, 5º e 6º, da Lei mº 8.987/95 e contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória n.º 66 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho e transcreveu arestos para confronto de teses.
Ao exame.
Cinge-se a controvérsia à possibilidade ou não de imputação da responsabilidade subsidiária à Empresa de Desenvolvimento Urbano e Social de Sorocaba (URBES), no caso de intervenção na administração dos serviços de transporte público prestados pela empresa Transportes Coletivos de Sorocaba LTDA (TCS).
Depreende-se dos excertos transcritos que a segunda reclamada, por determinação do Município de Sorocaba, atuou como simples interventora na primeira reclamada, objetivando garantir a continuidade da prestação do serviço de transporte público.
Num tal contexto, tem-se que a Empresa de Desenvolvimento Urbano e Social de Sorocaba (URBES) assumiu os poderes de gestão dos antigos administradores da empresa concessionária, o que não implicou, todavia, qualquer alteração de sua estrutura jurídica. Destarte, não se aplica ao presente caso o disposto nos artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho porquanto não houve sucessão de empregadores. Sem adentrar no mérito da licitude da intervenção, certo é que o interventor não pratica atos em nome do Município, mas sim em nome da entidade que sofreu a intervenção, haja vista que a intervenção apenas retira temporariamente dos proprietários a administração do empreendimento.
O artigo 31, parágrafo único, da Lei n.º 8.987/95 – Lei das Concessões – dispõe expressamente que a concessionária é responsável pelas contratações que efetuar, inclusive de mão-de-obra, não se estabelecendo qualquer relação entre terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente, in verbis:
Art. 31. Incumbe à concessionária:
(...)
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
O § 6º do artigo 38 da Lei n.º 8.987/95 também afasta a responsabilidade do poder concedente, nos seguintes termos:
§ 6 o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Nesse mesmo sentido já se posicionou esta egrégia Turma, por ocasião do julgamento do processo n.º RR - 1006-06.2010.5.15.0016 da lavra do Ministro Hugo Carlos Scheuermann, publicado em 05/09/2014, assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS. 1. O Tribunal Regional decidiu pela responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (EMPRESA DE DESENVOLVIMENTO URBANO E SOCIAL DE SOROCABA - URBES), não obstante o registro expresso de que a hipótese diz respeito a processo de intervenção, não caracterizada a sucessão de empregadores. 2. Aparente violação do artigo 31, parágrafo único, da Lei 8.987/95, nos moldes do artigo 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento, nos termos do artigo 3º da Resolução Administrativa nº 928/2003. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS. 1. A sucessão trabalhista prevista nos artigos 10 e 488 da CLT pressupõe obrigatoriamente a alteração da estrutura jurídica da empresa, o que não se verifica nos casos de intervenção municipal ou estadual, nos quais se permite a administração temporária de uma empresa por outra, no único intuito de garantir a continuidade da prestação do serviço público. 2. A teor do artigo 265 do CC, a solidariedade decorre apenas da vontade da Lei ou das partes, razão pela qual inviável o reconhecimento da responsabilidade solidária na hipótese. 3. Tampouco é possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária nas hipóteses de intervenção, uma vez que o procedimento ocorre de forma excepcional e tem características próprias que o distinguem da intermediação de mão de obra. 4. Ademais, prevê o artigo 31, parágrafo único, da Lei 8.987/95: -As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.- 5. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1006-06.2010.5.15.0016 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 27/08/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014)
Também no mesmo sentido, destaco precedentes desta Colenda Corte Superior:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE URBANO. CADUCIDADE DA CONCESSÃO. INTERVENÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TOTALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS. No caso sob análise a Corte Regional consignou que a responsabilidade subsidiária da Agravante decorre de sua ingerência absoluta no objeto do contrato de concessão do serviço público. Demonstrada possível violação do art. 31, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95, dá-se provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. II - RECURSO DE REVISTA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE URBANO. CADUCIDADE DA CONCESSÃO. INTERVENÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TOTALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS. Nos termos do art. 31, parágrafo único, da Lei 8.987/95, -as contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente-. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 194100-50.2009.5.15.0016 , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 27/11/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/11/2013)
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. INTERVENÇÃO. TRANSPORTE COLETIVO 1. A declaração de responsabilidade subsidiária do ente público quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela concessionária de serviço público ante a simples intervenção administrativa no curso da concessão respectiva afronta o disposto no art. 31, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95. Precedentes da Quarta Turma do TST. 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 213700-69.2009.5.15.0109 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 15/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANPORTE PÚBLICO. INTERVENÇÃO. SUCESSÃO TRABALHISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO . Por prudência, ante possível afronta ao artigo 10 da CLT, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO MUNICIPAL. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANPORTE PÚBLICO. SUCESSÃO TRABALHISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO. A administração temporária de uma empresa por outra, em razão de intervenção municipal ou estadual em concessionária de serviço público, não se confunde com a sucessão de empresas a que aludem os artigos 10 e 488 da CLT, que pressupõem a alteração da estrutura jurídica da empresa. A assunção da atividade econômica é decorrência lógica do processo de intervenção e visa à garantia da continuidade da prestação do serviço público. Ademais, não é possível responsabilizar-se subsidiariamente a empresa interventora, vez que não há, nesses casos, intermediação de mão-de-obra. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 231100-26.2009.5.15.0003 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 13/11/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013)
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. URBES. EMPRESA PÚBLICA ORGANIZADORA E FISCALIZADORA DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DO MUNICÍPIO DE SOROCABA. INTERVENÇÃO TEMPORÁRIA CONVERTIDA EM TOTAL COM DECLARAÇÃO DE CADUCIDADE DA CONCESSÃO OUTORGADA. DECISÃO DO TRT QUE RECONHECEU A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Demonstrada a provável má-aplicação do art. 38, § § 4º, 5º, e 6º, da Lei nº 8.987/1995. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. URBES. EMPRESA PÚBLICA ORGANIZADORA E FISCALIZADORA DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DO MUNICÍPIO DE SOROCABA. INTERVENÇÃO TEMPORÁRIA CONVERTIDA EM TOTAL COM DECLARAÇÃO DE CADUCIDADE DA CONCESSÃO OUTORGADA. DECISÃO DO TRT QUE RECONHECEU A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Examinando caso no qual houve intervenção temporária, a Sexta Turma decidiu que não há responsabilidade da URBES pelo pagamento dos créditos trabalhistas, nos precedentes RR-218600-25.2009.5.15.0003 e RR-194300-69.2009.5.15.0109. 2 - Nestes autos, o caso foi de intervenção temporária convertida em total com declaração da caducidade da concessão outorgada, tendo a Corte regional reconhecido a responsabilidade subsidiária da URBES. 3 - Também aqui não há responsabilidade subsidiária da URBES, por vários fundamentos relevantes, entre eles: a) não se discute contrato de prestação de serviços, mas concessão de serviço público; b) não há culpa in vigilando do ente público quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, pois a URBES não tem competência para a fiscalização nesse particular, mas, sim, para fiscalizar a prestação de serviços públicos, como gestora do sistema de transporte público; c) não há culpa in vigilando do ente público quanto à prestação de serviços públicos, pois a intervenção resulta justamente da efetiva fiscalização; d) não está demonstrada a fraude, mas a concessão lícita de serviço público, nos termos e na forma da lei; e) de acordo com o art. 31, parágrafo único, da Lei nº 8.987/1995, -As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente-; f) conforme o art. 38, § 6º, da Lei nº 8.987/1995, -Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária-; g) o § 6º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995, que expressamente afasta a responsabilidade trabalhista, leva à conclusão de que o § 5º do mesmo dispositivo determina o desconto, da eventual indenização devida à concessionária de serviço público pela declaração de caducidade da concessão, quanto às multas contratuais e aos danos causados ao poder público; h) ainda que se entenda que seriam devidos descontos de danos causados aos trabalhadores, subsistiria que, não tendo a URBES competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, não haveria como se atribuir a ela a responsabilidade para descontar de ofício o montante das parcelas trabalhistas da eventual indenização devida à concessionária de serviço público (ou seja, não haveria como se exigir em juízo prova pela reclamada nesse particular), não havendo nenhum elemento no acórdão recorrido que demonstre que o ente público tenha sido notificado judicial ou extrajudicialmente a respeito de dívidas trabalhistas, tampouco que tenha sido efetivamente paga indenização à empregadora pelo ente público. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 227400-15.2009.5.15.0109 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 28/05/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/06/2014)
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, por violação do artigo 31, parágrafo único, da Lei n.º 8.987/95.
Encontrando-se os autos suficientemente instruídos, proponho, com apoio no artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Lei n.º 9.756/98), o julgamento do recurso na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo, reautuando-o como recurso de revista, observando-se daí em diante o procedimento relativo a este último.
RECURSO DE REVISTA
I - CONHECIMENTO
1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.
O recurso é tempestivo (acórdão publicado em 28/10/2011, sexta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 587, e razões recursais protocolizadas em 10/11/2011, à fl. 606). O depósito recursal foi efetuado no valor legal, à fl. 624, e as custas foram recolhidas, à fl. 632. A segunda reclamada está regularmente representada nos autos, consoante procuração acostada às fls. 201/202.
Conheço do recurso de revista.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INTERVENÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI.
O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região manteve a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos trabalhistas devidos ao autor, em razão de sua intervenção na primeira reclamada. Valeu-se, na oportunidade, dos seguintes fundamentos, consignados às fls. 547/558:
2. Intervenção – responsabilidade solidária ou subsidiária da segunda reclamada
Objetiva o reclamante a condenação solidária da segunda ré pelo pagamento dos créditos reconhecidos na origem, face à intervenção na primeira demandada em 30.07.2008, pois desde aludida data passou a " controlar as contas bancárias, o pagamento e recebimento, a contratação e demissão de pessoal, os bens móveis e imóveis, incluindo os veículos necessários a operação ", estando todos os trabalhadores a ela subordinados. Acrescenta que a intervenção deveria durar, inicialmente, 180 dias; todavia, perdurou por 15 meses, sendo decretada intervenção total em 27.05.2009 e que a segunda reclamada extrapolou suas funções de mera fiscalizadora e interventora, porquanto passou a prestar serviços diretamente. Invoca o teor dos artigos 10 e 448 da CLT e pondera que a simples alegação do interesse público pela manutenção serviço não elide a caracterização da sucessão trabalhista. Transcreve jurisprudência acerca do assunto. Em não sendo reconhecida a sucessão de empregadores, requer a condenação subsidiária da segunda reclamada.
À análise.
O poder de intervenção é modalidade específica de cláusula contratual exorbitante, entendendo-se esta como a expressão doutrinária que se reporta aos poderes ou prerrogativas da administração pública que seriam inadmissíveis em relações do direito privado; e na Lei 8.666/93 a intervenção estatal é denominada de ocupação temporária ou ocupação provisória, in verbis:
Art.58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
..
V- nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Já na Lei 8.987/95 está prevista e disciplinada nos respectivos artigos 32 a 34, sendo colhido deste último artigo legal que:
"Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão".
Portanto, uma vez cessada a intervenção do poder público junto à concessionária, se a respectiva concessão não for extinta, a administração do serviço é devolvida à esta última, sem prejuízo, evidentemente, da prestação de contas e da responsabilidade do interventor por seus atos na gestão.
E nessa hipótese de intervenção temporária ou provisória aflora entendimento mais ou menos pacífico que o poder público não tem responsabilidades no concernente às obrigações trabalhistas da concessionária.
Nessa linha direciona-se a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista:
"RECURSO DE REVISTA DA SÃO PAULO TRANSPORTES S.A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331/TST CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PERÍODO DE INTERVENÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 66 DA SDI-1 DO TST. A SPTRANS, gerenciadora dos serviços de transporte urbano, não é tomadora dos serviços do empregado, não podendo, assim, ser responsabilizada por eventual condenação judicial ao contratado. Não há como se confundir a figura da terceirização com a da concessão. Também não há que se falar em responsabilidade solidária da SPTRANS relativa ao período em que houve sua intervenção na primeira reclamada, pois não se trata de sucessão trabalhista ou de formação grupo econômico, mas de intervenção administrativa da SPTRANS, como empresa gestora dos serviços de transporte público do município, tendo em vista a continuidade da prestação dos serviços públicos. Recurso de revista conhecido e provido."
(RR - 193000-98.2003.5.02.0059 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 23/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 01/04/2011)
"RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO ESTADUAL. DECRETO ESTADUAL Nº 33.394/91. CRÉDITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE DO ENTE INTERVENTOR. A intervenção, nos moldes aqui evidenciada, não concretiza sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) nem atribui responsabilidade solidária ou supletiva ao ente estatal interventor. Não se trata de alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa sob intervenção. Restringindo-se o ato de intervenção do Estado à continuidade da prestação dos serviços de saúde, impossível a atribuição de qualquer responsabilidade pelas obrigações trabalhistas. Precedentes. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. A oposição de embargos de declaração protelatórios é prática que deve ser coibida pelo judiciário, não tipificando, conforme demonstrado na hipótese, qualquer mácula, quanto mais direta e literal aos artigos 18, 515 e 538 do CPC, na forma preconizada no artigo 896, -c-, da CLT.- Recurso de revista não conhecido.
(RR - 113300-68.2005.5.15.0018, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 29/09/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 08/10/2010)
Aliás, oportuno registrar ainda, que em situações tais não se admite sequer esposar o entendimento do item IV da Súmula 331 do C. TST, pois nesses casos a atividade de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pela concessionária de transporte público não se confundem com a terceirização de mão de obra. Nesse sentido também os seguintes arestos:
"RECURSO DE REVISTA. -SPTRANS-. GERENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO DO TRANSPORTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Por se tratar de administradora e fiscalizadora do sistema de transporte do município, à São Paulo Transporte S.A. não se aplica o disposto na Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, conforme a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 66 da SBDI-1 desta mesma Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
(RR - 184300-24.2005.5.02.0008 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 07/12/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2010)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST.
Conforme a jurisprudência reiterada desta Corte Superior, a diretriz traçado no item IV da Súmula nº 331 do TST, que admite a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não se aplica à hipótese de concessão de serviço público de transporte coletivo.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TST, 1ª Turma, AIRR - 20540-28.2004.5.02.0041, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, publicado em 09.05.2008)
Também a doutrina caminha nesse sentido; no caso de intervenção temporária ou provisória não há possibilidade de responsabilização estatal, consoante se colhe da seguinte lição de Valentim Carrion, in verbis:
"A substituição de pessoa jurídica na exploração de concessão de serviço público, por si só, não impede nem caracteriza a sucessão de empresas para fins de solidariedade passiva trabalhista. É indispensável que tenha havido aproveitamento de algum dos elementos que constituem a empresa como sendo uma ‘universalidade de pessoas e bens tendentes a um fim, apta a produzir riqueza’. A simples substituição do concessionário não é suficiente; o único laço que o une à clientela não é resultado de esforço e criação do antecessor, mas do simples interesse público, da população que a utiliza. A prova da sucessão não exige formalidade especial; terá de ser provada levando-se em consideração os elementos que integram a atividade empresarial: ramo de negócio, ponto, clientela, móveis, máquinas, organização e empregados." (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Ed. Saraiva, 35ª ed., 2010, p.87 ).
Portanto, examinada a questão dos presentes autos apenas sob o referido prisma jurídico, seria o caso de se convergir com o posicionamento de origem no tocante a não responsabilização no processado.
Entretanto, o caso tratado nos presentes autos se apresenta diverso do da simples intervenção estatal temporária ou provisória.
Com efeito, pois se faz incontroverso nos autos que em 30.07.2008, por meio do Decreto nº 16.245/2008, a segunda reclamada foi autorizada a intervir parcialmente, pelo prazo de 180 dias, na operação do serviço público de transporte coletivo urbano prestado pela primeira demandada a fim de que se assegurasse a continuidade na prestação dos serviços, permanecendo a cargo da concessionária as ações relativas à parte técnico-operacional que pudesse executar. Em 26.01.2009, por meio do Decreto nº 16.442/2009, o prazo de intervenção na concessão do serviço público foi prorrogado por mais 180 dias.
Posteriormente, em 27.05.2009, através do Decreto nº 16.633/2009 foi decretada a intervenção total na operação do transporte coletivo urbano, conferindo-se à segunda ré, na qualidade de interventora, as prerrogativas de gestão empresarial da concessionária, sub-rogando-se nos direitos conferidos pela Lei Federal nº 8.987/95, tendo sido declarada, ainda, a caducidade da concessão outorgada à primeira reclamada, na mesma data, por meio do Decreto nº 16.634/2009, no qual restou estabelecido, porém, que tal somente produziria os seus efeitos jurídicos com a plena execução contratual dos serviços de transporte coletivo por nova operadora desse sistema.
Em situações similares, envolvendo as mesmas partes, à exceção do polo ativo do feito, porquanto uma plêiade de reclamações foram intentadas no foro trabalhista sorocabano em razão dessa intervenção seguida da decretação de caducidade da respectiva concessão do serviço público, esta Corte, através de suas câmaras, acabou por se posicionar juridicamente de maneira não uniforme. Como exemplos, importa citar os seguintes precedentes: RO-0001131-13.2010.5.15.0003, rel. Des. Flávio Nunes, e RO-0000858-34.2010.5.15.0003, rel. Des. Flávio Campos, onde, com fundamento nos artigos 10 e 448 da CLT se declarou a responsabilidade solidária da empresa pública URBES. Já nos RO-000830-39.2010.5.15.0109, rel. Des. Lazarim; RO-0000864-41.2010.5.15.000, rel. Des. Claudinei Z. Marques, e no RO-0001178-45.2010.5.15.0016, rel. Des. Zanela, referida empresa pública acabou isentada de qualquer responsabilização. Por fim, no RO-0000828-69.2010.5.15.0109, rel. Des. Ana Paula, houve imputação de responsabilidade subsidiária à referida empresa.
Portanto, a questão da responsabilidade do ente público no caso de intervenção seguida de caducidade da concessão não se mostra pacífica, ao menos no concernente ao âmbito desta Corte Regional.
Pois bem, examinada a legislação pertinente e considerando-se sua constitucionalidade no aspecto, é de se ver que no caso de caducidade da concessão à administração pública não remanesceria responsabilidade. Nesse sentido o artigo 38 da Lei 8.987/95, verbis (sem grifos no original):
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concesssionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Entretanto, tem-se que essa não responsabilização do ente estatal interventor se resume à responsabilidade direta ou solidária do mesmo, não impedindo, porém, à exemplo da previsão do parágrafo único do artigo 71 da Lei 8.666/93, este na esteira da interpretação da Súmula 331 do C. TST, a responsabilização supletiva ou subsidiária.
Com efeito, pois os próprios parágrafos 4° e 5° do artigo 38 da Lei 8.987/95 acima reproduzido preveem o dever de a administração interventora indenizar a concessionária, sendo que a "A indenização ...omissis... será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária ".
Evidente que nesses danos a que menciona o regramento estão inseridos os de natureza trabalhistas perpetrados pela concessionária em desfavor de seus empregados, porque não explicitados quaisquer limites ou excludentes.
Destarte, com todo o respeito aos demais posicionamentos turmários acima transcritos, inarredável a convergência com o último proferido no TRT- RO-0000828-69.2010.5.15.0109, rel. Des. Ana Paula, onde houve imputação de responsabilidade subsidiária à referida empresa URBES.
Isto porque, se a própria legislação impõe o dever de indenização do poder público à concessionária na caducidade da concessão, com previsão, inclusive, de retenção de valores para se ressarcir danos causados pela concessionária, não se mostra justo e nem jurídico, com todo o respeito, retirar do poder concedente interventor toda e qualquer responsabilidade sobre os débitos trabalhistas não solvidos pela concessionária a seus empregados. Também não se mostra jurídico, concessa vênia, reputar solidária a responsabilidade do interventor, quer com base nos artigos 10 e 448 da CLT, porque de sucessão de empregadores não se trata, quer por obrigação solidária, aqui por falta de previsão legal (CC, art. 265).
Entretanto, trilhado o julgado paradigma, há que se reconhecer, no caso concreto, a partir, inclusive, dos parágrafos 4° e 5° do artigo 38 da Lei 8.987/95, a responsabilidade civil da administração pública interventora, no caso a empresa URBES, face à sua culpa in vigilando na hipótese, pois nada obstante obrigada a reter da indenização devida à concessionária pela decretação da caducidade da concessão os valores atinentes aos danos, v.g., direitos trabalhistas dos empregados não solvidos pela concessionárias, não o fez (não há elementos nos autos nesse sentido). Emerge, assim, a responsabilidade subsidiária do ente público, a empresa URBES, com base na previsão dos artigos 186, 927 e 932 do Código Civil e, analogicamente, dos artigos 8°, 9° e 455 da CLT, no período da intervenção.
Por decorrência, ficam rechaçados quaisquer argumentos jurídicos no sentido de a responsabilização ora imputada ofender o proibitivo do inciso II do artigo 5° da Constituição Federal Brasileira.
Impõe-se, pois, reformar a r. sentença também neste tópico.
Interpostos embargos de declaração pela reclamada, a Corte de origem deu-lhes provimento para prestar esclarecimentos, consignando, na oportunidade, os seguintes fundamentos, às fls. 571/583:
1. Omissão – Município de Sorocaba – poder concedente do transporte coletivo de passageiros e responsável pela intervenção realizada – artigos 30, inciso V, da Constituição Federal
Não se olvida a necessidade do devido prequestionamento como pressuposto de recurso à instância superior. Entretanto, esclarece o inciso I da Súmula 297 do C. TST que se tem por "[...] prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito". Em outras palavras, se o julgado já adotou explicitamente tese a respeito da matéria ou da questão trazida à apreciação, ter-se-á prequestionada essa mesma matéria ou questão para efeito de recurso. Ou seja, nesse caso, uma vez que já se adotou tese explícita a respeito, não se faz necessários embargos com a finalidade de se repetir o reexame da mesma matéria ou questão.
Assim, cabível prequestionamento para se sanar omissão ou, ainda, para se afastar contradição ou obscuridade contidas no julgado.
Presentemente se faziam totalmente desnecessários os embargos com esse fundamento, o do necessário prequestionamento, pois o julgado embargado traz expressamente as razões e os fundamentos da imputada responsabilidade à embargante. Aliás, para essa conclusão basta se conferir o decidido no aspecto (fls. 275v/279v), aqui e agora reproduzido:
"O poder de intervenção é modalidade específica de cláusula contratual exorbitante, entendendo-se esta como a expressão doutrinária que se reporta aos poderes ou prerrogativas da administração pública que seriam inadmissíveis em relações do direito privado; e na Lei 8.666/93 a intervenção estatal é denominada de ocupação temporária ou ocupação provisória, in verbis:
Art.58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
..
V- nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Já na Lei 8.987/95 está prevista e disciplinada nos respectivos artigos 32 a 34, sendo colhido deste último artigo legal que:
‘Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão’.
Portanto, uma vez cessada a intervenção do poder público junto à concessionária, se a respectiva concessão não for extinta, a administração do serviço é devolvida à esta última, sem prejuízo, evidentemente, da prestação de contas e da responsabilidade do interventor por seus atos na gestão.
E nessa hipótese de intervenção temporária ou provisória aflora entendimento mais ou menos pacífico que o poder público não tem responsabilidades no concernente às obrigações trabalhistas da concessionária.
Nessa linha direciona-se a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista:
‘RECURSO DE REVISTA DA SÃO PAULO TRANSPORTES S.A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331/TST CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PERÍODO DE INTERVENÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 66 DA SDI-1 DO TST. A SPTRANS, gerenciadora dos serviços de transporte urbano, não é tomadora dos serviços do empregado, não podendo, assim, ser responsabilizada por eventual condenação judicial ao contratado. Não há como se confundir a figura da terceirização com a da concessão. Também não há que se falar em responsabilidade solidária da SPTRANS relativa ao período em que houve sua intervenção na primeira reclamada, pois não se trata de sucessão trabalhista ou de formação grupo econômico, mas de intervenção administrativa da SPTRANS, como empresa gestora dos serviços de transporte público do município, tendo em vista a continuidade da prestação dos serviços públicos. Recurso de revista conhecido e provido.’
(RR - 193000-98.2003.5.02.0059 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 23/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 01/04/2011)
‘RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO ESTADUAL. DECRETO ESTADUAL Nº 33.394/91. CRÉDITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE DO ENTE INTERVENTOR. A intervenção, nos moldes aqui evidenciada, não concretiza sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) nem atribui responsabilidade solidária ou supletiva ao ente estatal interventor. Não se trata de alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa sob intervenção. Restringindo-se o ato de intervenção do Estado à continuidade da prestação dos serviços de saúde, impossível a atribuição de qualquer responsabilidade pelas obrigações trabalhistas. Precedentes. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. A oposição de embargos de declaração protelatórios é prática que deve ser coibida pelo judiciário, não tipificando, conforme demonstrado na hipótese, qualquer mácula, quanto mais direta e literal aos artigos 18, 515 e 538 do CPC, na forma preconizada no artigo 896, -c-, da CLT.- Recurso de revista não conhecido.’
(RR - 113300-68.2005.5.15.0018, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 29/09/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 08/10/2010)
Aliás, oportuno registrar ainda, que em situações tais não se admite sequer esposar o entendimento do item IV da Súmula 331 do C. TST, pois nesses casos a atividade de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pela concessionária de transporte público não se confundem com a terceirização de mão de obra. Nesse sentido também os seguintes arestos:
‘RECURSO DE REVISTA. -SPTRANS-. GERENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO DO TRANSPORTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Por se tratar de administradora e fiscalizadora do sistema de transporte do município, à São Paulo Transporte S.A. não se aplica o disposto na Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, conforme a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 66 da SBDI-1 desta mesma Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
(RR - 184300-24.2005.5.02.0008 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 07/12/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2010)
‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST.
Conforme a jurisprudência reiterada desta Corte Superior, a diretriz traçado no item IV da Súmula nº 331 do TST, que admite a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não se aplica à hipótese de concessão de serviço público de transporte coletivo.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TST, 1ª Turma, AIRR - 20540-28.2004.5.02.0041, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, publicado em 09.05.2008)
Também a doutrina caminha nesse sentido; no caso de intervenção temporária ou provisória não há possibilidade de responsabilização estatal, consoante se colhe da seguinte lição de Valentim Carrion, in verbis:
‘A substituição de pessoa jurídica na exploração de concessão de serviço público, por si só, não impede nem caracteriza a sucessão de empresas para fins de solidariedade passiva trabalhista. É indispensável que tenha havido aproveitamento de algum dos elementos que constituem a empresa como sendo uma ‘universalidade de pessoas e bens tendentes a um fim, apta a produzir riqueza’. A simples substituição do concessionário não é suficiente; o único laço que o une à clientela não é resultado de esforço e criação do antecessor, mas do simples interesse público, da população que a utiliza. A prova da sucessão não exige formalidade especial; terá de ser provada levando-se em consideração os elementos que integram a atividade empresarial: ramo de negócio, ponto, clientela, móveis, máquinas, organização e empregados.’ (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Ed. Saraiva, 35ª ed., 2010, p.87 ).
Portanto, examinada a questão dos presentes autos apenas sob o referido prisma jurídico, seria o caso de se convergir com o posicionamento de origem no tocante a não responsabilização no processado.
Entretanto, o caso tratado nos presentes autos se apresenta diverso do da simples intervenção estatal temporária ou provisória.
Com efeito, pois se faz incontroverso nos autos que em 30.07.2008, por meio do Decreto nº 16.245/2008, a segunda reclamada foi autorizada a intervir parcialmente, pelo prazo de 180 dias, na operação do serviço público de transporte coletivo urbano prestado pela primeira demandada a fim de que se assegurasse a continuidade na prestação dos serviços, permanecendo a cargo da concessionária as ações relativas à parte técnico-operacional que pudesse executar. Em 26.01.2009, por meio do Decreto nº 16.442/2009, o prazo de intervenção na concessão do serviço público foi prorrogado por mais 180 dias.
Posteriormente, em 27.05.2009, através do Decreto nº 16.633/2009 foi decretada a intervenção total na operação do transporte coletivo urbano, conferindo-se à segunda ré, na qualidade de interventora, as prerrogativas de gestão empresarial da concessionária, sub-rogando-se nos direitos conferidos pela Lei Federal nº 8.987/95, tendo sido declarada, ainda, a caducidade da concessão outorgada à primeira reclamada, na mesma data, por meio do Decreto nº 16.634/2009 , no qual restou estabelecido, porém, que tal somente produziria os seus efeitos jurídicos com a plena execução contratual dos serviços de transporte coletivo por nova operadora desse sistema.
Em situações similares, envolvendo as mesmas partes, à exceção do polo ativo do feito, porquanto uma plêiade de reclamações foram intentadas no foro trabalhista sorocabano em razão dessa intervenção seguida da decretação de caducidade da respectiva concessão do serviço público, esta Corte, através de suas câmaras, acabou por se posicionar juridicamente de maneira não uniforme. Como exemplos, importa citar os seguintes precedentes: RO-0001131-13.2010.5.15.0003, rel. Des. Flávio Nunes, e RO-0000858-34.2010.5.15.0003, rel. Des. Flávio Campos, onde, com fundamento nos artigos 10 e 448 da CLT se declarou a responsabilidade solidária da empresa pública URBES. Já nos RO-000830-39.2010.5.15.0109, rel. Des. Lazarim; RO-0000864-41.2010.5.15.000, rel. Des. Claudinei Z. Marques, e no RO-0001178-45.2010.5.15.0016, rel. Des. Zanela, referida empresa pública acabou isentada de qualquer responsabilização. Por fim, no RO-0000828-69.2010.5.15.0109, rel. Des. Ana Paula, houve imputação de responsabilidade subsidiária à referida empresa.
Portanto, a questão da responsabilidade do ente público no caso de intervenção seguida de caducidade da concessão não se mostra pacífica, ao menos no concernente ao âmbito desta Corte Regional.
Pois bem, examinada a legislação pertinente e considerando-se sua constitucionalidade no aspecto, é de se ver que no caso de caducidade da concessão à administração pública não remanesceria responsabilidade. Nesse sentido o artigo 38 da Lei 8.987/95, verbis (sem grifos no original):
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concesssionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Entretanto, tem-se que essa não responsabilização do ente estatal interventor se resume à responsabilidade direta ou solidária do mesmo, não impedindo, porém, à exemplo da previsão do parágrafo único do artigo 71 da Lei 8.666/93, este na esteira da interpretação da Súmula 331 do C. TST, a responsabilização supletiva ou subsidiária.
Com efeito, pois os próprios parágrafos 4° e 5° do artigo 38 da Lei 8.987/95 acima reproduzido preveem o dever de a administração interventora indenizar a concessionária, sendo que a ‘ A indenização ...omissis... será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária’ .
Evidente que nesses danos a que menciona o regramento estão inseridos os de natureza trabalhistas perpetrados pela concessionária em desfavor de seus empregados, porque não explicitados quaisquer limites ou excludentes.
Destarte, com todo o respeito aos demais posicionamentos turmários acima transcritos, inarredável a convergência com o último proferido no TRT- RO-0000828-69.2010.5.15.0109, rel. Des. Ana Paula, onde houve imputação de responsabilidade subsidiária à referida empresa URBES.
Isto porque, se a própria legislação impõe o dever de indenização do poder público à concessionária na caducidade da concessão, com previsão, inclusive, de retenção de valores para se ressarcir danos causados pela concessionária, não se mostra justo e nem jurídico, com todo o respeito, retirar do poder concedente interventor toda e qualquer responsabilidade sobre os débitos trabalhistas não solvidos pela concessionária a seus empregados. Também não se mostra jurídico, concessa vênia, reputar solidária a responsabilidade do interventor, quer com base nos artigos 10 e 448 da CLT, porque de sucessão de empregadores não se trata, quer por obrigação solidária, aqui por falta de previsão legal (CC, art. 265).
Entretanto, trilhado o julgado paradigma, há que se reconhecer, no caso concreto , a partir, inclusive, dos parágrafos 4° e 5° do artigo 38 da Lei 8.987/95, a responsabilidade civil da administração pública interventora, no caso a empresa URBES, face à sua culpa in vigilando na hipótese, pois nada obstante obrigada a reter da indenização devida à concessionária pela decretação da caducidade da concessão os valores atinentes aos danos, v.g., direitos trabalhistas dos empregados não solvidos pela concessionária, não o fez (não há elementos nos autos nesse sentido). Emerge, assim, a responsabilidade subsidiária do ente público, a empresa URBES, com base na previsão dos artigos 186, 927 e 932 do Código Civil e, analogicamente, dos artigos 8°, 9° e 455 da CLT, no período da intervenção.
Por decorrência, ficam rechaçados quaisquer argumentos jurídicos no sentido de a responsabilização ora imputada ofender o proibitivo do inciso II do artigo 5° da Constituição Federal Brasileira.
Impõe-se, pois, reformar a r. sentença também neste tópico."
Com isso, se mostra totalmente evidente o não cabimento dos embargos com a finalidade de se prequestionar a imputada responsabilização subsidiária.
Entretanto, evitando-se celeumas infindas, impõe-se esclarecer e explicitar a questão suscitada pela embargante no que diz respeito à alegada omissão do julgado embargado quanto à disposição do inciso V do artigo 30 da Constituição Federal, pois que não teriam sido tecidos comentários no tocante ao Município de Sorocaba, concedente do transporte coletivo de passageiros e responsável pela intervenção realizada, o qual, inclusive, decidiu pela extinção da concessão.
Ora, não se pode ignorar que o inciso V do artigo 30 da Constituição outorga efetiva competência aos municípios para, como entes federativos detentores de autonomia constitucional, "organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluídos o de transporte coletivo, que tem caráter essencial". Tampouco olvidável que o município possa, para essa consecução, se valer de um outro ente jurídico municipal, específico, por si criado através de regular previsão legal, o que, presentemente, outorga, legítima e constitucionalmente à embargante URBES, o gerenciamento e a fiscalização do serviço de transporte público em Sorocaba.
Entretanto, referida competência constitucional, diversamente do que se possa entender, não retira do poder concedente, no caso, o município de Sorocaba ou da URBES que legalmente lhe faz às vezes, a total responsabilidade no caso de concessão do serviço de transporte. Não ao menos quando ocorrida hipótese de caducidade dessa mesma concessão como examinado.
Portanto, se de um lado o inciso V do artigo 30 da Constituição Federal torna legítimo o proceder municipal que, diretamente ou através da embargante, outorgou concessão do serviço público do transporte, de outro não retira o mesmo a total responsabilidade do poder concedente, máxime quando se faz juridicamente necessária a declaração de caducidade da concessão por irregular atuação da concessionária, como é o caso dos presentes autos.
Esse o entendimento exarado no julgado embargado.
Inarredável, portanto, a responsabilidade da empresa interventora, como longa manus do Poder Público Municipal, pelos créditos trabalhistas reconhecidos, pois que não somente administrou a concessão, mas também se beneficiou da mão de obra do autor no período da intervenção, possibilitando a continuidade do serviço de transporte, na esteira do disposto no artigo 30, inciso V, da Constituição Federal.
E tendo sido adotada tese a respeito, considera-se prequestionada a matéria e atendida a Súmula nº 297 do C. TST.
2. Omissão – Orientação Jurisprudencial Transitória nº 66 da SDI-1 do C. TST
Tampouco discutível nessa estreita seara ou, ainda, ultrapassável via de declaratórios, eventual discrepância de entendimentos entre o sedimentado na decisão objurgada e a citada jurisprudência emanada do C. TST.
Isto porque, importante registrar, o juiz não está obrigado a rebater um a um todos os argumentos apresentados pelas partes e nem a se ater aos fundamentos indicados por elas, devendo sim, explicitar de forma clara e precisa as razões do seu convencimento, ainda que contrárias à jurisprudência, mesmo oriunda da mais alta Corte Trabalhista, pois não têm esta efeito vinculante.
E, despiciendo anotar, as razões pelas quais a embargante acabou responsabilizada no presente processado estão explicitadas, de forma inequivocamente clara e precisa , no julgado embargado, o que pode ser facilmente constatado via do excerto decisório acima reproduzido (item 1, supra).
Assim, o questionamento trazido à baila poderá ser objeto, não em embargos, mas em eventual revista (CLT, artigo 896).
Mas ainda que assim não se possa entender, aqui a juízo de mera argumentação, estampa a OJ-T 66 da SDI-I do C. TST: SPTRANS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008) A atividade da São Paulo Transportes S/A - SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão-de-obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária".
Sendo assim, sequer se pode reconhecer, aqui mesmo em se abandonando os estritos limites dos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, que a decisão embargada desafia e, portanto, se mostra contrária, à preconizada jurisprudência, porquanto distintas as situações fático-jurídicas quando confrontados as do enfocado verbete jurisprudencial frente às do presente feito.
Com efeito, pois enquanto o aresto da OJ-T 66 preconiza a não responsabilização subsidiária da SPTRANS apenas em razão do gerenciamento e da fiscalização desta sobre os serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, reputando, pois, gerenciamento e fiscalização como situações não concretizadoras da terceirização de serviços, a responsabilização subsidiária imputada à embargante, a seu turno, não decorreu pura e simplesmente de seu também gerenciamento e fiscalização exercida sobre a concessionária , mas do fato, totalmente distinto e não catalogado pela OJT 66, de a concedente do serviços público ter declarado a caducidade da concessão outorgada à concessionária. Assim, se o verbete trata apenas da questão do gerenciamento e fiscalização, evidente que esse tratamento jurídico não pode ser dado igualmente à uma situação desigual, muito mais ampla, que, indo além, na fiscalização e gerenciamento empreendido acabou-se decretando a caducidade da concessão.
Por isso mesmo, sendo diversas as situações fático-jurídicas quando confrontadas a da OJ-T 66 da SDI-I do C. TST frente ao do presente processado, as deste muito mais amplas como visto, não há que se falar em aplicabilidade da referida jurisprudência ao caso concreto.
Sustenta a segunda reclamada, em suas razões de recurso de revista, que não firmou nenhum contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, tampouco foi a responsável pelo decreto de intervenção. Alega que atuou como mero interventor designado pelo Município de Sorocaba. Assevera que os riscos das atividades devem ser suportados pela primeira reclamada, concessionário do serviço público de transporte coletivo, nos termos dos artigos 2º, II, e 31, parágrafo único, da Lei nº 8.978/95. Ressalta que não se aplica ao caso a orientação consagrada na Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, porquanto não se trata a controvérsia de terceirização. Esgrime com afronta aos artigos 5º, II, 3 37, § 6º, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 2º, II, 29, III, 31, parágrafo único, 32 e seguintes, 35, III, 36 e 38, §§ 4º, 5º e 6º, da Lei mº 8.987/95 e contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória n.º 66 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho e transcreveu arestos para confronto de teses.
Ao exame.
Cinge-se a controvérsia à possibilidade ou não de imputação da responsabilidade subsidiária à Empresa de Desenvolvimento Urbano e Social de Sorocaba (URBES), no caso de intervenção na administração dos serviços de transporte público prestados pela empresa Transportes Coletivos de Sorocaba LTDA (TCS).
Depreende-se dos excertos transcritos que a segunda reclamada, por determinação do Município de Sorocaba, atuou como simples interventora na primeira reclamada, objetivando garantir a continuidade da prestação do serviço de transporte público.
Num tal contexto, tem-se que a Empresa de Desenvolvimento Urbano e Social de Sorocaba (URBES) assumiu os poderes de gestão dos antigos administradores da empresa concessionária, o que não implicou, todavia, qualquer alteração de sua estrutura jurídica. Destarte, não se aplica ao presente caso o disposto nos artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho porquanto não houve sucessão de empregadores. Sem adentrar no mérito da licitude da intervenção, certo é que o interventor não pratica atos em nome do Município, mas sim em nome da entidade que sofreu a intervenção, haja vista que a intervenção apenas retira temporariamente dos proprietários a administração do empreendimento.
O artigo 31, parágrafo único, da Lei n.º 8.987/95 – Lei das Concessões – dispõe expressamente que a concessionária é responsável pelas contratações que efetuar, inclusive de mão-de-obra, não se estabelecendo qualquer relação entre terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente, in verbis:
Art. 31. Incumbe à concessionária:
(...)
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
O § 6º do artigo 38 da Lei n.º 8.987/95 também afasta a responsabilidade do poder concedente, nos seguintes termos:
§ 6 o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Nesse mesmo sentido já se posicionou esta egrégia Turma, por ocasião do julgamento do processo n.º RR - 1006-06.2010.5.15.0016 da lavra do Ministro Hugo Carlos Scheuermann, publicado em 05/09/2014, assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS. 1. O Tribunal Regional decidiu pela responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (EMPRESA DE DESENVOLVIMENTO URBANO E SOCIAL DE SOROCABA - URBES), não obstante o registro expresso de que a hipótese diz respeito a processo de intervenção, não caracterizada a sucessão de empregadores. 2. Aparente violação do artigo 31, parágrafo único, da Lei 8.987/95, nos moldes do artigo 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento, nos termos do artigo 3º da Resolução Administrativa nº 928/2003. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS. 1. A sucessão trabalhista prevista nos artigos 10 e 488 da CLT pressupõe obrigatoriamente a alteração da estrutura jurídica da empresa, o que não se verifica nos casos de intervenção municipal ou estadual, nos quais se permite a administração temporária de uma empresa por outra, no único intuito de garantir a continuidade da prestação do serviço público. 2. A teor do artigo 265 do CC, a solidariedade decorre apenas da vontade da Lei ou das partes, razão pela qual inviável o reconhecimento da responsabilidade solidária na hipótese. 3. Tampouco é possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária nas hipóteses de intervenção, uma vez que o procedimento ocorre de forma excepcional e tem características próprias que o distinguem da intermediação de mão de obra. 4. Ademais, prevê o artigo 31, parágrafo único, da Lei 8.987/95: -As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.- 5. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1006-06.2010.5.15.0016 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 27/08/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014)
Também no mesmo sentido, destaco precedentes desta Colenda Corte Superior:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE URBANO. CADUCIDADE DA CONCESSÃO. INTERVENÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TOTALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS. No caso sob análise a Corte Regional consignou que a responsabilidade subsidiária da Agravante decorre de sua ingerência absoluta no objeto do contrato de concessão do serviço público. Demonstrada possível violação do art. 31, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95, dá-se provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. II - RECURSO DE REVISTA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE URBANO. CADUCIDADE DA CONCESSÃO. INTERVENÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TOTALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS. Nos termos do art. 31, parágrafo único, da Lei 8.987/95, -as contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente-. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 194100-50.2009.5.15.0016 , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 27/11/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/11/2013)
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. INTERVENÇÃO. TRANSPORTE COLETIVO 1. A declaração de responsabilidade subsidiária do ente público quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela concessionária de serviço público ante a simples intervenção administrativa no curso da concessão respectiva afronta o disposto no art. 31, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95. Precedentes da Quarta Turma do TST. 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 213700-69.2009.5.15.0109 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 15/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANPORTE PÚBLICO. INTERVENÇÃO. SUCESSÃO TRABALHISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO . Por prudência, ante possível afronta ao artigo 10 da CLT, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO MUNICIPAL. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANPORTE PÚBLICO. SUCESSÃO TRABALHISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO. A administração temporária de uma empresa por outra, em razão de intervenção municipal ou estadual em concessionária de serviço público, não se confunde com a sucessão de empresas a que aludem os artigos 10 e 488 da CLT, que pressupõem a alteração da estrutura jurídica da empresa. A assunção da atividade econômica é decorrência lógica do processo de intervenção e visa à garantia da continuidade da prestação do serviço público. Ademais, não é possível responsabilizar-se subsidiariamente a empresa interventora, vez que não há, nesses casos, intermediação de mão-de-obra. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 231100-26.2009.5.15.0003 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 13/11/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013)
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. URBES. EMPRESA PÚBLICA ORGANIZADORA E FISCALIZADORA DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DO MUNICÍPIO DE SOROCABA. INTERVENÇÃO TEMPORÁRIA CONVERTIDA EM TOTAL COM DECLARAÇÃO DE CADUCIDADE DA CONCESSÃO OUTORGADA. DECISÃO DO TRT QUE RECONHECEU A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Demonstrada a provável má-aplicação do art. 38, § § 4º, 5º, e 6º, da Lei nº 8.987/1995. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. URBES. EMPRESA PÚBLICA ORGANIZADORA E FISCALIZADORA DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DO MUNICÍPIO DE SOROCABA. INTERVENÇÃO TEMPORÁRIA CONVERTIDA EM TOTAL COM DECLARAÇÃO DE CADUCIDADE DA CONCESSÃO OUTORGADA. DECISÃO DO TRT QUE RECONHECEU A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Examinando caso no qual houve intervenção temporária, a Sexta Turma decidiu que não há responsabilidade da URBES pelo pagamento dos créditos trabalhistas, nos precedentes RR-218600-25.2009.5.15.0003 e RR-194300-69.2009.5.15.0109. 2 - Nestes autos, o caso foi de intervenção temporária convertida em total com declaração da caducidade da concessão outorgada, tendo a Corte regional reconhecido a responsabilidade subsidiária da URBES. 3 - Também aqui não há responsabilidade subsidiária da URBES, por vários fundamentos relevantes, entre eles: a) não se discute contrato de prestação de serviços, mas concessão de serviço público; b) não há culpa in vigilando do ente público quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, pois a URBES não tem competência para a fiscalização nesse particular, mas, sim, para fiscalizar a prestação de serviços públicos, como gestora do sistema de transporte público; c) não há culpa in vigilando do ente público quanto à prestação de serviços públicos, pois a intervenção resulta justamente da efetiva fiscalização; d) não está demonstrada a fraude, mas a concessão lícita de serviço público, nos termos e na forma da lei; e) de acordo com o art. 31, parágrafo único, da Lei nº 8.987/1995, -As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente-; f) conforme o art. 38, § 6º, da Lei nº 8.987/1995, -Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária-; g) o § 6º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995, que expressamente afasta a responsabilidade trabalhista, leva à conclusão de que o § 5º do mesmo dispositivo determina o desconto, da eventual indenização devida à concessionária de serviço público pela declaração de caducidade da concessão, quanto às multas contratuais e aos danos causados ao poder público; h) ainda que se entenda que seriam devidos descontos de danos causados aos trabalhadores, subsistiria que, não tendo a URBES competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, não haveria como se atribuir a ela a responsabilidade para descontar de ofício o montante das parcelas trabalhistas da eventual indenização devida à concessionária de serviço público (ou seja, não haveria como se exigir em juízo prova pela reclamada nesse particular), não havendo nenhum elemento no acórdão recorrido que demonstre que o ente público tenha sido notificado judicial ou extrajudicialmente a respeito de dívidas trabalhistas, tampouco que tenha sido efetivamente paga indenização à empregadora pelo ente público. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 227400-15.2009.5.15.0109 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 28/05/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/06/2014)
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 31, parágrafo único, da Lei n.º 8.987/95.
II - MÉRITO
INTERVENÇÃO MUNICIPAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 31, parágrafo único, da Lei n.º 8.987/95, consequência lógica é o seu provimento.
Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à Empresa de Desenvolvimento Urbano e Social de Sorocaba (URBES), julgando improcedente, em relação a ela, a pretensão deduzida em juízo .
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Acordam ainda, por unanimidade, julgando o recurso de revista, nos termos do artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho, dele conhecer por violação do artigo 31, parágrafo único, da Lei n.º 8.987/95 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à Empresa de Desenvolvimento Urbano e Social de Sorocaba (URBES), julgando improcedente, em relação a ela, a pretensão deduzida em juízo.
Brasília, 18 de março de 2015.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator