A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GDCCAS/RCA/iap

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. QUÓRUM PARA CELEBRAÇÃO. 2. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME 12X36. 3. INTERVALO INTERJORNADA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME 12X36 I. O processamento do recurso de revista está adstrito à demonstração de divergência jurisprudencial (art. 896, alíneas a e b , da CLT) ou violação direta e literal de dispositivo da Constituição da República ou de lei federal (art. 896, c , da CLT). Não comprovada nenhuma das hipóteses do art. 896 da CLT, não há como acolher a pretensão do Reclamante. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME 12X36. VALIDADE DO ACORDO. INDEVIDO PAGAMENTO COMO EXTRA DAS HORAS EXCEDENTES À 44ª SEMANAL. I. Nos termos do art. 7º, XIII, da Constituição Federal, é direito do trabalhador a " duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho ". A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a validade do regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso tem como pressuposto a sua previsão em acordo ou convenção coletiva, não se cogitando, em tal hipótese, da aplicação dos limites referidos no art. 59, § 2º, da CLT (Súmula nº 444 do TST). II. Extrai-se do acórdão recorrido que havia norma coletiva estabelecendo o regime de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas de descanso para o Reclamante. III. Assim, ao adotar a tese no sentido de que é devido o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 44ª hora semanal de trabalho, a Corte de origem proferiu decisão que viola o art. 7º, XIII, da Constituição Federal. IV. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 7º, XIII, da CF/88, e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-4500-18.2011.5.12.0050 , em que é Agravante e Recorrido PAULO SÉRGIO BORGES e Agravada e Recorrente MONTESINOS SISTEMAS DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da Décima Segunda Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamada, para, " rejeitando seu pedido de aplicação ao autor de multa por litigância de má-fé e honorários advocatícios ", e deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Reclamante, para " acrescer à condenação: a) as horas excedentes a 44ª semanal como horas extras, considerando a jornada das 19 às 7 horas e observando a redução ficta da hora noturna para a jornada laborada entre 22h e 5h e o adicional correspondente, com adicionais de 50% (cinquenta por cento) e reflexos em repouso semanal remunerado e, com estes, em férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso-prévio e depósitos do FGTS, nos limites do pedido; b) o pagamento do trabalho realizado nos feriados, parcela que deverá ser acrescida do adicional de 100% (cem por cento), sendo que as horas extras deferidas deverão gerar reflexos em férias, décimo terceiro salário e FGTS; c) o pagamento de 50% (cinquenta por cento) de acréscimo sobre as horas intervalares pagas ao autor, com reflexos em feriados, e com estes em férias mais um terço, gratificações natalinas e recolhimentos do FGTS; e d) o pagamento dos reflexos dos valores pagos a título de intervalo intrajornada em repouso semanal remunerado durante toda a contratualidade " (fls. 939/966 e fls. 975/979).

O Reclamante e a Reclamada interpuseram recursos de revista (fls. 1001/1016 e fls. 983/998, respectivamente). A insurgência da Reclamada foi admitida quanto ao tema "Duração do trabalho. Horas extras" , por divergência jurisprudencial (decisão de fls. 1067/1072). Por outro lado, o Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Reclamante, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

A Reclamada apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista interpostos pelo Reclamante (fls. 1099/1100 e fls. 1095/1097).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço .

2. MÉRITO

A decisão denegatória está assim redigida:

" PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Alteração da jornada / Acordo individual e/ou coletivo de trabalho.

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 612 da CLT; 333, II, do CPC.

- divergência jurisprudencial.

O autor renova a arguição de nulidade dos acordos coletivos firmados com a entidade sindical, ao argumento de que carecem de regularidade formal, notadamente quanto ao quorum e à autorização em assembleia. Sustenta que a validade do acordo coletivo está sujeita ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 612 da CLT. Assere que incumbia à empregadora o ônus de comprovar a regularidade do referido instrumento.

Consta do acórdão, às fls. 471-v e 472, frente e verso:

Sem menoscabo algum aos preceitos dos arts. 612 e 859 da CLT que servem a definir a questão da validade da assembleia, mais especificamente no quesito número de participantes, reservo, por influxo do art. 8º, inc. I, da Constituição da República, prevalência ao quorum previsto no Estatuto da entidade

Em consonância com as decisões do TST, na verificação do quorum de validade da assembleia deve ser observado o previsto no estatuto da entidade.

(...) Neste diapasão, comungo do entendimento do Juízo de origem, de que o quorum a ser observado para validação da assembleia de trabalhadores é o fixado no estatuto do Sindicato, que não foi carreado aos autos.

Entendo também que, uma vez que é do autor a alegação de invalidade dos instrumentos coletivos, competia a ele produzir a prova integral de suas assertivas.

Diante de tais fundamentos, não há falar em cabimento do recurso pelas suscitadas violações de lei. Com efeito, a matéria de insurgência exige a incursão do julgador no contexto fático-probatório dos autos, inadmissível na esfera recursal de natureza extraordinária, a teor do que dispõe a Súmula nº 126 do TST.

Por outro lado, os arestos colacionados não colidem com os fundamentos do julgado, uma vez que apresentam soluções compatíveis com conjuntos fático e probatório diversos, específicos das demandas das quais foram extraídos, atraindo o óbice contido na Súmula nº 296 do TST.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Alegação(ões):

- violação do art. 7º, XIII, da Constituição da República.

- violação do(s) art(s). 59, § 2º, da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Pretende o autor acrescer a condenação relativa ao pagamento das horas extras, sustentando a nulidade do regime de trabalho de 12X36 horas adotado pela reclamada.

Reporto-me aos fundamentos do acórdão consignados no recurso anterior quanto a essa matéria.

Dessa forma, a pretensão revisional encontra óbice no entendimento previsto na Súmula nº 444 do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial (§ 4º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 da aludida Corte Superior). Estabelece a referida Súmula:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho.

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 468 da CLT.

Alega também o recorrente a existência de alteração contratual lesiva quanto à jornada de trabalho com a adoção do regime de 12X36 horas.

Consta do acórdão, à fl. 476:

Em 12.11.2006 foi firmado o acordo que previu a escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, com jornada das 7h às 19h (fl. 189), enquanto que em 30.11.2006 a escala foi alterada para o horário noturno das 19h às 7h30 (fl. 190) e retornou ao período diurno em 09.09.2007 (fl. 191).

Constato que há previsão nos instrumentos coletivos quanto ao regime de compensação e prorrogação da jornada, além do fixado em 12 x 36 (ACT 2008/2009, cláusula 8ª - fl. 98; ACT 2009/2010 - cláusula 7ª, fl. 108; CCT 2009/2010 - cláusula 33ª, fl. 131; CCT 2010/2011 - cláusula 34º, fl. 148).

O art. 7°, inc. XXVI, da Carta Política expressamente reconheceu a validade das convenções e dos acordos coletivos de trabalho.

Não vislumbro, portanto, a alegada alteração contratual lesiva.

Inviável o seguimento do recurso neste tópico, diante da conclusão da Câmara julgadora no sentido de que o regime de 12X36 horas adotado na ré estava amparado por instrumento coletivo.

Duração do Trabalho / Intervalo Interjornadas.

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 66 d 67 da CLT; 1º da Lei nº 605/49; 11, § 4º, do Decreto nº 27.048/49.

Por fim, objetiva o recorrente o deferimento do pedido de pagamento do intervalo interjornada suprimido.

Consta do acórdão, à fl. 480:

Diferentemente ocorre em relação aos domingos, pois os arts. 7º, XV, da CF/88 e 9º da Lei nº 605/49 não proíbem o trabalho nesses dias, desde que a folga semanal seja concedida em outro dia da semana.

Com efeito, no sistema de compensação de horário de 12x36, o repouso semanal remunerado já se encontra embutido nas 36 horas de descanso, não havendo em determinar o pagamento das horas intervalares.

A mácula indigitada aos dispositivos legais não se materializa, conforme se extrai dos fundamentos veiculados pela Câmara julgadora transcritos.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 1069/1072 – com destaques no original).

A decisão denegatória está correta, não merecendo nenhum reparo, conforme a seguinte fundamentação:

2.1. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. QUÓRUM PARA CELEBRAÇÃO

O Reclamante insiste no processamento do recurso de revista, sob a alegação de que " não se faz necessário o revolvimento de fatos e provas, visto que a matéria para seu conhecimento e provimento demanda apenas análise de matéria de direito, esta consistente na aplicação do instituto jurídico acerca da distribuição do ônus de prova " (fl. 1079). Defende que os arestos transcritos no recurso de revista são específicos. Renova indicação de violação dos arts. 612 e 818 da CLT e 333, II, do CPC/1973 e de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

" 1. NULIDADE DOS ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA

O autor retoma a tese defendida na 1ª Instância, de invalidade dos acordos coletivos juntados porque não atendidas as formalidades essenciais previstas nos arts. 612 a 614 da CLT.

Argumenta que à ré competia comprovar que foram atendidos os seguintes requisitos para a celebração dos acordos: (1) realização pelo sindicato dos trabalhadores de assembleia geral convocada de modo específico para tal fim; (2) votação e (3) aprovação pelo quorum legal.

Sustenta que não foi observado o quorum mínimo exigido no art. 612 da CLT e que não há provas de que as votações ocorreram, bem como se aprovadas as propostas ou rejeitadas.

Salienta ainda que dos editais convocatórios não constou as matérias que seriam debatidas nas assembleias.

O Juízo originário remeteu ao estatuto da entidade sindical a normatização dos requisitos para a convocação de assembleia e os procedimentos a serem adotados para validar as propostas, diante do princípio constitucional de autonomia dos sindicatos insculpido no art. 8º, inc. I da Constituição Federal.

Também afirmou que competia ao autor provar que o estatuto que rege as normas do sindicato profissional não foi atendido, ônus do qual não se desincumbiu.

Segundo a lição de Ronaldo Lima dos Santos:

A coletividade de trabalhadores é a verdadeira titular da autonomia privada coletiva, sendo o sindicato apenas o representante dessa coletividade e do seu interesse coletivo. Não pode o sindicato, sponte propria , determinar o conteúdo da norma coletiva. Esse conteúdo deve ser definido pelo verdadeiro titular do direito coletivo: a coletividade dos trabalhadores; pois cada cláusula coletiva, em essência, espelha o interesse do grupo, cuja vontade é representada pelas decisões tomadas em assembleias dos trabalhadores.

Para aferição da vontade coletiva, o art. 612 da CLT determina que a celebração de acordos e convenções coletivas deve ser precedida por deliberação de uma assembleia geral dos trabalhadores, devidamente convocada para essa finalidade, sob pena de nulidade da norma coletiva celebrada.

O autor juntou aos autos declaração subscrita pelo Presidente do sindicato, da qual se extrai ter a entidade em torno de 160 interessados (não de filiados), bem como o número de participantes em cada assembleia (fl. 54).

Constou dos editais de convocação juntados às fls. 58, 64, 71, 75, 82 e 86, o chamado de todos os trabalhadores da categoria, sem limitação apenas aos sindicalizados, para participarem da assembleia geral extraordinária, que se realizaria no dia, local e horários nele indicados, para deliberarem sobre as questões apontadas.

As atas das assembleias juntadas (fls. 57, 63, 70, 74, 78 e 84) mostram, ainda que resumidamente, que houveram debates e votações.

Resta a questão do quorum estipulado no art. 612 da CLT.

Em consonância com as decisões do TST, na verificação do quorum de validade da assembleia deve ser observado o previsto no estatuto da entidade.

A Constituição da República estabelece o seguinte, in verbis :

Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

[...]

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

[...]

VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.

No mesmo sentido, a Convenção nº 98 da OIT, ratificada pelo Brasil e que trata do direito de sindicalização e de negociação coletiva, estabelece o seguinte:

Art. 2-1. As organizações de trabalhadores e de empregadores deverão gozar de proteção adequada contra quais quer atos de ingerência de umas e outras, quer diretamente que por meio de seus agentes ou membros, em sua formação, funcionamento e administração.

O estatuto da entidade sindical, na lição de Raimundo Simão de Melo, é a lei interna da categoria, aprovada pelos seus respectivos integrantes. É nele que constam as formalidades para a expedição de edital, elaboração de ata da assembleia, forma de votação, lista de presença, quórum, etc, como decorrência da liberdade de organização e gestação sindicais asseguradas na Constituição Federal (art. 8º, inc. I).

Neste diapasão, comungo do entendimento do Juízo de origem, de que o quorum a ser observado para validação da assembleia de trabalhadores é o fixado no estatuto do Sindicato, que não foi carreado aos autos.

Entendo também que, uma vez que é do autor a alegação de invalidade dos instrumentos coletivos, competia a ele produzir a prova integral de suas assertivas.

Nego provimento ao apelo no particular" (fls. 943/948).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que " o quorum a ser observado para validação da assembleia de trabalhadores é o fixado no estatuto do Sindicato, que não foi carreado aos autos ". Asseverou que, " uma vez que é do autor a alegação de invalidade dos instrumentos coletivos, competia a ele produzir a prova integral de suas assertivas ", o que não ocorreu.

Nesse contexto, percebe-se que a controvérsia gira em torno do quórum da assembleia geral para celebração de acordo coletivo de trabalho. Ocorre que não consta do acórdão a quantidade de associados do sindicato que compareceram à assembleia para deliberação das cláusulas normativas. Dessa forma, verificar se houve (ou não) cumprimento do quórum previsto no estatuto do sindicato (ou do quórum legal previsto no art. 612 da CLT) exige o revolvimento de matéria fático-probatória, hipótese vedada em recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Ademais, esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que prevalece a disposição prevista no estatuto do sindicato em que se estabelece quórum para deliberação e celebração das normas coletivas da categoria, ainda que diverso daquele previsto no art. 612, caput , da CLT. Os seguintes julgados ilustram esse entendimento:

"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. CONFORMAÇÃO DO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS NORMATIVAS COM A ASPIRAÇÃO DA CATEGORIA OBREIRA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DEFEITO FORMAL QUE PUDESSE CONDUZIR À INVALIDADE INTEGRAL DO INSTRUMENTO NORMATIVO. INAPLICABILIDADE DO QUÓRUM RIGOROSO DO ART. 612 DA CLT, EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE (CANCELAMENTO DAS ANTIGAS OJs 13 E 21 DA SDC/TST), PREVALECENDO O QUÓRUM DOS ESTATUTOS SINDICAIS (ART. 8º, I, II e VI, CF). A negociação coletiva é fórmula autocompositiva essencialmente democrática, gerindo interesses profissionais e econômicos de significativa relevância social. Suas proeminentes funções - geração de normas jurídicas; pacificação de conflitos de natureza sociocoletiva; função sociopolítica; e função econômica - justificam o incentivo que se deve conferir a esse método de solução de conflitos. Na análise do caso concreto, verifica-se que as normas autônomas juscoletivas construídas se harmonizam com a função central do Direito do Trabalho e seu segmento juscoletivo, pois elevaram, em seu conjunto, o patamar setorial de direitos trabalhistas em comparação com o padrão geral imperativo existente. Destaque-se que a criação de um procedimento rígido para a formulação de normas coletivas visa a garantir aos trabalhadores a ampla discussão e participação na elaboração das normas, de maneira que expressem os reais anseios dos trabalhadores. Se, da análise do instrumento normativo, puder extrair-se a adequação das regras à aspiração da classe obreira, não se justifica a anulação de todo o instrumento normativo. Do confronto entre a convenção coletiva vigente no ano imediatamente anterior (de 1º de maio de 2007 a 30.04.2008) e a que se questiona nesta ação (de 1º de maio de 2008 a 30.04.2009), verifica-se que houve reprodução praticamente integral de todas as cláusulas, com estabelecimento de diversas vantagens além das previstas em lei, com implemento de um padrão de direitos superior ao estabelecido nas normas heterônomas. Essa circunstância autoriza concluir pela adequação das cláusulas fixadas na CCT 2008/2009 com a vontade coletiva obreira, já expressada nas similares convenções coletivas anteriores. Destaque-se que não há demonstração da insatisfação dos associados quanto ao conteúdo do instrumento normativo. Todos esses dados conduzem à convicção de ser válida a convenção coletiva impugnada pelo Ministério Público do Trabalho. Registre-se, por fim, que não se aplica, desde a CF/88, o quórum rigoroso do art. 612 da CLT, por ferir o princípio constitucional da liberdade e autonomia sindicais (art. 8º, I, II e VI, CF/88), conforme bem assentado pela jurisprudência do TST, que cancelou as antigas OJs 13 e 21 da SDC. O quórum prevalecente é o dos estatutos sindicais. Recurso ordinário provido" (RO-368500-50.2008.5.07.0000, SDC , Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 14/09/2012 – destaques acrescidos).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NORMAS COLETIVAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. VALIDADE DA ASSEMBLEIA GERAL. INEXIGIBILIDADE DO QUORUM PREVISTO NO ARTIGO 612 DA CLT. Após o cancelamento das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 21 da Seção de Dissídios Coletivos do TST, e do advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, mediante a qual foi ampliada a competência da Justiça do Trabalho, firmou-se a jurisprudência desta Corte responsável pela unidade do sistema jurídico-processual trabalhista no sentido de que o quorum exigível para a validade da assembleia geral sindical não é o estabelecido no art. 612 da CLT, próprio para viabilizar a celebração de convenção ou acordo coletivos de trabalho. Assim, revelando o acórdão regional sintonia com tal entendimento, impõe-se manter a decisão agravada. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR - 1220-56.2010.5.09.0018, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma , DEJT 24/06/2016).

"RECURSO DE REVISTA - CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO - QUÓRUM DA ASSEMBLEIA - PUBLICIDADE O acórdão regional registrou que, embora as Convenções Coletivas de Trabalho tenham sido celebradas sem a observância do quórum previsto no art. 612 da CLT, respeitou-se o quórum definido no estatuto da entidade sindical. Recurso de Revista não conhecido" (RR - 1696-04.2012.5.18.0009, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma , DEJT 15/04/2016).

Estando a decisão em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, inviável o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

2.2. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME 12X36

O Reclamante insiste no processamento do seu recurso de revista. Para tanto, alega que o acordo de compensação de jornada no regime 12x36 é invalido, pois houve extrapolação do limite de 44 horas semanais de trabalho (fl. 1.090). Renova indicação de violação dos arts. 7º, XIII, da CF/88 e 59, § 2º, da CLT, de contrariedade à Súmula nº 444 do TST e de divergência jurisprudencial.

Em seguida, defende que há violação do art. 468 da CLT, pois a mudança da carga horária de trabalho de 8 para 12 horas diárias após a implantação do regime 12x36 resultou em alteração contratual lesiva.

Consta do acórdão:

" 4. HORAS EXTRAS

Invalidade dos Acordos Coletivos

A matéria restou superada ante a análise em rubrica própria.

Alteração contratual lesiva

Sustenta o autor que foi contratado para cumprir jornada de trabalho de 8 horas diárias, mas que ao longo da contratualidade a ré estipulou jornada diversa, na modalidade de 12 horas de trabalho por 36 horas de repouso.

Nos termos da documentação juntada aos autos o autor foi contratado a título de experiência em 06.11.2006, assinalando a jornada de 44 horas semanais, sendo que o item 4 da avença dispõe como segue:

O Empregado está de acordo em trabalhar em regime de compensação e prorrogação de horas, inclusive em período noturno, sempre que as necessidades o exigirem, observadas as formalidades legais (fl. 187).

O acordo de prorrogação de horas subscrito na mesma data – 06.11.2006 – assinalou ainda o seguinte:

O presente instrumento vigorará no mesmo prazo do contrato de trabalho em vigor, podendo ser alterado a qualquer tempo, expresso ou tacitamente, pelo incremento de nova jornada e/ou escala. (fl. 188)

Constato que há previsão nos instrumentos coletivos quanto ao regime de compensação e prorrogação da jornada, além do fixado em 12 x 36 (ACT 2008/2009, cláusula 8ª - fl. 98; ACT 2009/2010 – cláusula 7ª, fl. 108; CCT 2009/2010 – cláusula 33ª, fl. 131; CCT 2010/2011 – cláusula 34º, fl. 148).

O art. 7°, inc. XXVI, da Carta Política expressamente reconheceu a validade das convenções e dos acordos coletivos de trabalho.

Não vislumbro, portanto, a alegada alteração contratual lesiva.

Afronta às previsões legais e constitucionais

O autor argumenta que restaram violados os seguintes dispositivos legais: (1) o parágrafo 2º do art. 59 da CLT, limitando a jornada diária a 10 horas e (2) o inc. XIII do art. 7º da Carta Magna, em 44 horas semanais.

Relativamente à instituição do acordo para a implantação do sistema de 12 x 36 horas, tenho me posicionado no sentido de que devem ser pagas tão somente as horas extras que excedem a 44ª semanal, uma vez que é válido o regime de trabalho adotado. A disposição contida no § 2º do art. 59 da CLT, que autoriza a flexibilização da jornada, desde que haja regime de compensação de horas previsto em norma coletiva, não colide com o parâmetro constitucional do módulo semanal.

Ao laborar no regime de 12 x 36, o autor ficou sujeito a cargas semanais de trabalho superiores ao módulo normal semanal de 44 horas, como demonstrado às fls. 434-435 por ele, restando extrapolado o limite de 44 horas.

Assim, no ponto em que a jornada ultrapassou o limite traçado na regra constitucional (inc. XIII do art. 7º), tenho que o obreiro faz jus ao pagamento, como extras, das horas que excederem o módulo semanal de 44 horas, apenas considerando a jornada declarada das 19 às 7 horas.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, para condenar a ré a pagar as horas excedentes a 44ª semanal como horas extras, considerando a jornada das 19 às 7 horas e observando a redução ficta da hora noturna para a jornada laborada entre 22h e 5h e o adicional correspondente, com adicionais de 50% e reflexos em repouso semanal remunerado e, com estes, em férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso-prévio e depósitos do FGTS, nos limites do pedido" (fls. 954/957).

Como se observa, o Tribunal Regional condenou a Reclamada ao pagamento, como extra, das horas que ultrapassam o limite de 44 horas semanais.

O Reclamante pretende a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas que ultrapassem a duração diária de 8 horas de trabalho. Afirma que houve trabalho além das 44 horas semanais, o que invalida completamente o acordo de compensação de jornada na modalidade 12x36.

Inviável o processamento do recurso de revista por indicação de ofensa ao art. 59, § 2º, da CLT, porquanto o acordo de compensação de jornada previsto nesse dispositivo legal se trata do banco de horas, hipótese diversa da tratada nos presentes autos, em que a categoria profissional firmou acordo coletivo para compensação de jornada na modalidade 12x36.

Também não se divisa violação do art. 7º, XIII, da CLT, porquanto, ao interpretar o referido preceito constitucional, esta Corte Superior decidiu ser válida a compensação de jornada na modalidade 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas de descanso, conforme se extrai do teor da Súmula nº 444 do TST:

"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012

Assim, não se viabiliza o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, nos termos da Súmula nº 333 do TST.

Quanto à alegação de que houve alteração contratual lesiva, em decorrência da mudança da carga horária de 8 para 12 horas diárias, melhor sorte não assiste ao Agravante.

O Tribunal Regional consignou que " em 12.11.2006 foi firmado o acordo que previu a escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, com jornada das 7h às 19h (fl. 189), enquanto que em 30.11.2006 a escala foi alterada para o horário noturno das 19h às 7h30 (fl. 190) e retornou ao período diurno em 09.09.2007 (fl. 191) ". Entendeu que não houve alteração contratual lesiva, com fundamento na " validade das convenções e dos acordos coletivos de trabalho ".

Não se divisa violação do art. 468 da CLT, porquanto a adoção do acordo de compensação de jornada na modalidade 12x36 se deu mediante acordo coletivo de trabalho, razão pela qual a referida alteração de horário tem previsão constitucional no art. 7º, XXVI, da CF/88.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

2.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME 12X36

O Reclamante insiste no processamento do recurso de revista, por entender que houve violação dos arts. 66 e 67 da CLT, no tocante ao intervalo interjornada. Renova também divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

" 8. INTERVALO INTERJORNADA

Entende o autor ser devido o pagamento das horas extras a título de intervalo interjornada não concedido, tomando por parâmetro o dia de descanso semanal (domingo), ao argumento de que é fixado pela Lei nº 605/49.

Não lhe assiste razão.

Nego provimento ao recurso" (fl. 963).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que, " no sistema de compensação de horário de 12x36, o repouso semanal remunerado já se encontra embutido nas 36 horas de descanso, não havendo em determinar o pagamento das horas intervalares ".

Não prospera a alegada violação dos arts. 66 e 67 da CLT, pois, sendo incontroverso que o Autor trabalhou sob a escala de 12x36 horas, é hipótese de aplicação do entendimento contido na Súmula nº 444 do TST, cuja redação é a seguinte:

Dessa forma, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a escala de 12X36 já observa o repouso semanal, sendo devido apenas o pagamento em dobro dos feriados trabalhados.

Assim, estando a decisão em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, inviável o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME 12X36. VALIDADE DO ACORDO. INDEVIDO PAGAMENTO COMO EXTRA DAS HORAS EXCEDENTES À 44ª SEMANAL

A Reclamada busca afastar a condenação ao pagamento das horas extras excedentes à 44ª semanal. Em síntese, afirma que " basta uma análise da jornada realizada para verificar que se em uma semana houver o extrapolamento do limite de 44 horas semanais, na semana seguinte há a compensação " (fl. 987) . Indica violação do art. 7º, XIII, da CF/88 e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 323 da SBDI-1/TST. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

" Afronta às previsões legais e constitucionais

Dessa decisão, a Reclamada opôs embargos de declaração, a que foi negado provimento, nos seguintes termos:

" 1. OMISSÃO. HORAS EXTRAS ALÉM DA 44ª

A ré aduz que há omissão no acórdão hostilizado que manteve a condenação ao pagamento de horas extras excedentes da 44ª semanal decorrentes da adoção do regime de 12 x 36 sem que tenha sido analisada a validade e/ou aplicação do art. 7º, inciso XXVI, da CF, no que reconhece e legitima as convenções coletivas de trabalho.

Requer seja sanada a mencionada omissão, a fim de prequestionar a matéria ventilada.

Os presentes embargos não devem ser acolhidos.

Extrai-se do acórdão embargado a conclusão de que não pode prevalecer a norma coletiva invocada pela ré sob pena de afronta ao limite traçado no inc. XIII do art. 7º da Carta Magna.

Cabe destacar que, para fins de prequestionamento, é imprescindível que a matéria ventilada no recurso tenha sido abordada na instância inferior e que tenha sido adotada tese explícita, nos termos da Súmula nº 297 do TST1, o que não significa a necessidade de impor ao Julgador a obrigação de rebater um a um os argumentos e dispositivos legais invocados pelas partes, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI do TST, assim redigida:

Prequestionamento. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este (inteligência da Súmula nº 297).

No caso em exame, embora o acórdão embargado não tenha mencionado expressamente o indigitado dispositivo legal, houve análise pormenorizada e explícita acerca da questão nele aventada, como acima fundamentado.

Dessa forma, havendo esta Turma adotado tese explícita sobre a matéria, considera-se prequestionado o dispositivo legal invocado, nos termos da Súmula nº 297, inc. I, do TST.

Por conseguinte, não estando verificada a ocorrência de vício no julgado que justifique o acolhimento da presente medida, rejeito os embargos declaratórios no particular" (fls. 976/978).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que , " no ponto em que a jornada ultrapassou o limite traçado na regra constitucional (inc. XIII do art. 7º), tenho que o obreiro faz jus ao pagamento, como extras, das horas que excederem o módulo semanal de 44 horas, apenas considerando a jornada declarada das 19 às 7 horas ". Ressaltou que " a disposição contida no § 2º do art. 59 da CLT, que autoriza a flexibilização da jornada, desde que haja regime de compensação de horas previsto em norma coletiva, não colide com o parâmetro constitucional do módulo semanal ".

Discute-se nos autos se é válida a instituição de regime de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas de descanso.

Nos termos do art. 7º, XIII, da Constituição Federal, é direito do trabalhador a " duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho ".

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a validade do regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso tem como pressuposto a sua previsão em acordo ou convenção coletiva, não se cogitando, em tal hipótese, da aplicação dos limites referidos no art. 59, § 2º, da CLT. Esse é o entendimento consagrado na redação da Súmula nº 444 do TST:

"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Extrai-se do acórdão recorrido que havia norma coletiva estabelecendo o regime de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas de descanso para o Reclamante.

Assim, ao adotar a tese no sentido de que é devido o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 44ª hora semanal de trabalho, a Corte de origem proferiu decisão que viola o art. 7º, XIII, da Constituição Federal.

Conheço do recurso de revista, por violação do art. 7º, XIII, da CF/88 .

1.2. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME 12X36. FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO

A Reclamada busca afastar a condenação ao pagamento em dobro dos feriados laborados. Para tanto, afirma que, " no regime adotado pelo Recorrido, 12x36, é naturalmente fácil de concluir que, se houve trabalho em algum feriado, no dia seguinte o Recorrido gozou de uma folga compensatória " (fl. 989). Indica violação dos arts. 7º, XXVI, da CF/88, 611 da CLT e 9º da Lei nº 605/1949. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

" 5. FERIADOS TRABALHADOS

O autor sustenta que o labor nos feriados, independentemente da adoção do regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, deve ser remunerado em dobro.

Entendo que, mesmo considerando a parcial validade do regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, os feriados eventualmente trabalhados não podem ser considerados remunerados pela empregadora, mesmo que haja norma coletiva nesse sentido, uma vez que, conforme acima fundamentado, a liberdade de negociação dos sindicatos, encontra limites nos direitos básicos já reconhecidos aos empregados pelo Estado.

Nesse sentido apresento como fundamento desta decisão as seguintes ementas:

JORNADA 12X36. LABOR EM FERIADOS. Entende-se que, na jornada em regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, o trabalho prestado em feriados coincidentes com o período designado para o descanso deve ser remunerado na forma prevista no art. 9º da Lei nº 605/49 e OJ nº 93 da SDI-1 do TST (um dia de serviço, em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso). (TRT 3ª R – RO 00263.2004.005.03.00.6 – 1ª T – Rel. Juiz Maurício J. Godinho Delgado – DJMG 26.11.2004 – p. 04)

FERIADOS TRABALHADOS. A prestação de trabalho no regime de 12 X 36 não afasta o descanso obrigatório nos feriados, que se constituem em mais um dia de folga do trabalhador e não se confundem com o intervalo interjornada do regime de 12 X 36. Portanto, a folga compensatória a que se refere o art. 9º da Lei 605/49 deve ser concedida em dia diferente desse intervalo, sob pena de pagamento em dobro. A Súmula nº 146 do TST estabelece o pagamento em dobro do trabalho prestado em feriados não compensados, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Assim, aplica-se a referida orientação na hipótese de trabalho em regime de 12 X 36. Recurso provido. (TST – RR 361/2002-104-03-00.3 – 4ª T – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU de 14.10.2005)

Com efeito, no sistema de compensação de horário de 12x36, o repouso semanal remunerado já se encontra embutido nas 36 horas de descanso, não havendo respaldo legal para serem pagos de forma dobrada.

Por esses fundamentos, dou provimento parcial ao apelo para condenar a ré ao pagamento do trabalho realizado nos feriados, parcela que deverá ser acrescida do adicional de 100%. As horas extras deferidas deverão gerar reflexos em férias, 13º e FGTS" (fls. 957/959).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que, " mesmo considerando a parcial validade do regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, os feriados eventualmente trabalhados não podem ser considerados remunerados pela empregadora, mesmo que haja norma coletiva nesse sentido, uma vez que, conforme acima fundamentado, a liberdade de negociação dos sindicatos, encontra limites nos direitos básicos já reconhecidos aos empregados pelo Estado ".

A decisão regional está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que o empregado sujeito ao regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, fixado em norma coletiva, tem direito ao pagamento em dobro pelo trabalho prestado em feriados. Tal entendimento está consagrado na Súmula nº 444 do TST:

Logo, a decisão regional em que se considerou devido o pagamento em dobro dos feriados trabalhados está em conformidade com a jurisprudência atual e notória desta Corte Superior, o que obsta o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial (art. 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333 do TST).

Tampouco se divisa violação do art. 7º, XXVI, da CF/88. Embora o reconhecimento dos acordos e convenções coletivos de trabalho permita a negociação de algumas condições de trabalho, tal garantia não possui caráter absoluto e deve observar os limites previstos nas normas de natureza cogente e caráter irrenunciável. Assim, o trabalho em dias de feriado gera para o trabalhador o direito ao recebimento em dobro da remuneração respectiva.

Incólumes os arts. 611 da CLT e 9º da Lei nº 605/1949, porquanto os referidos preceitos legais não tratam da matéria em apreço ( pagamento em dobro dos feriados trabalhados quando o empregado está submetido a regime de trabalho na modalidade 12x36 ).

Não conheço do recurso de revista.

1.3. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. REGIME 12X36. INTERVALO INTRAJORNADA DEVIDO

A Reclamada busca afastar a condenação ao pagamento do valor equivalente ao intervalo intrajornada e reflexos. Em síntese, afirma que " na atividade do Autor/Recorrido não era viável a concessão do intervalo intrajornada, primeiro porque o posto fica desguarnecido e segundo porque o colaborador acaba aumentando uma hora à carga horária " (fl. 994). Aduz que havia previsão em norma coletiva para o pagamento do intervalo intrajornada e que efetuava regularmente tal pagamento (fl. 994). Defende que o pagamento do intervalo intrajornada não concedido possui natureza indenizatória, razão pela qual não repercute nas verbas salariais (fl. 997). Indica violação dos arts. 7º, XXVI, da CF/88 e 611 da CLT e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1/TST. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

" 6. INTERVALO INTRAJORNADA

O autor pretende a reforma da sentença, ao argumento de que, mesmo sujeito à jornada de 12x36 horas e recebendo o valor correspondente a 15 horas normais de intervalo intrajornada não usufruído, conforme previsão em acordo coletivo da categoria, não foi pago o adicional de 50%.

É certo que a especificidade das tarefas do autor impõe a jornada ininterrupta; todavia, esse fato não retira do trabalhador submetido a essas condições o direito à remuneração do intervalo não concedido, nos exatos termos do artigo 71 da CLT.

Todavia, apenas a supressão, total ou parcial, do intervalo implica no pagamento total do período, com o acréscimo de, no mínimo, 50%, na forma consagrada na Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI I do TST4.

Considerando que se trata de pagamento de horas excedentes a título de intervalo intrajornada, o acréscimo do percentual de 50% é medida que se impõe.

Dou provimento ao apelo no particular para acrescer à condenação o pagamento de 50% de acréscimo sobre as horas intervalares pagas ao autor, com reflexos em feriados, e com estes em férias mais 1/3, gratificações natalinas e recolhimentos do FGTS" (fls. 959/960).

A Reclamada opôs embargos de declaração, a que foi negado provimento, nos seguintes termos:

" 2. OMISSÃO. INTERVALO INTRAJORNADA

A ré, ora embargante, tece as mesmas considerações no tocante à condenação ao pagamento do acréscimo de 50% sobre as horas extras intervalares, argumentando que não há menção expressa às autorizações insertas nas normas coletivas e a validade destas sob a ótica do inc. XXVI do art. 7º da Carta Magna.

No aresto impugnado restou explicitado o entendimento de que o intervalo intrajornada sonegado recebe o mesmo tratamento que as horas extras, com suporte no art. 71 da CLT e a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI I do TST.

Como dito alhures, com a adoção por esta Turma de tese explícita sobre a matéria, o dispositivo legal invocado restou prequestionado, nos termos da Súmula nº 297, inc. I, do TST.

Neste norte, a rejeição dos embargos declaratórios é medida que se impõe" (fl. 978).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que " apenas a supressão, total ou parcial, do intervalo implica no pagamento total do período, com o acréscimo de, no mínimo, 50% " e que, " considerando que se trata de pagamento de horas excedentes a título de intervalo intrajornada, o acréscimo do percentual de 50% é medida que se impõe ". Ressaltou que " a especificidade das tarefas do autor impõe a jornada ininterrupta; todavia, esse fato não retira do trabalhador submetido a essas condições o direito à remuneração do intervalo não concedido, nos exatos termos do artigo 71 da CLT ".

Ao indicar violação dos arts. 7º, XXVI, da CF/88 e 611 da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1/TST e divergência jurisprudencial, a Reclamada alega que é indevido o pagamento do valor equivalente ao intervalo intrajornada suprimido, pois " efetuou corretamente o pagamento dos intervalos, nos termos da norma coletiva " (fl. 994). Entretanto, tal premissa fática não está consignada no acórdão regional. Assim, a reforma da decisão regional, conforme pretende a Recorrente, demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, hipótese incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME 12X36. VALIDADE DO ACORDO. INDEVIDO PAGAMENTO COMO EXTRA DAS HORAS EXCEDENTES À 44ª SEMANAL

Discute-se nos autos se é válida a instituição de regime de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas de descanso.

O Tribunal Regional entendeu que, " no ponto em que a jornada ultrapassou o limite traçado na regra constitucional (inc. XIII do art. 7º), tenho que o obreiro faz jus ao pagamento, como extras, das horas que excederem o módulo semanal de 44 horas, apenas considerando a jornada declarada das 19 às 7 horas ". Ressaltou que " a disposição contida no § 2º do art. 59 da CLT, que autoriza a flexibilização da jornada, desde que haja regime de compensação de horas previsto em norma coletiva, não colide com o parâmetro constitucional do módulo semanal ".

"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Ademais, a jornada de trabalho fixada em 12 horas com 36 de descanso respeita o limite constitucional previsto no art. 7º, XIII, da CF/88, porquanto, nesse regime de trabalho, alterna-se um módulo mais amplo seguido por outro mais reduzido do que 44 horas, realizando-se a respectiva compensação.

Assim, esta Corte Superior considera esse regime compatível com as normas constitucionais, por se tratar de jornada mais benéfica ao empregado, por permitir um período de maior descanso e, consequentemente, por sujeitá-lo a durações semanais e mensais inferiores à legal.

Extrai-se do acórdão recorrido que havia norma coletiva estabelecendo o regime de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas de descanso para o Reclamante.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista, para afastar a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 44ª hora semanal de trabalho, e reflexos .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo de instrumento interposto pelo Reclamante e, no mérito , negar-lhe provimento; (b) não conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada relativamente aos seguintes tópicos " Acordo de compensação de jornada no regime 12x36. Feriados trabalhados. Pagamento em dobro devido " e " Acordo de compensação de jornada. Regime 12x36. Intervalo intrajornada devido "; e (c) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada relativamente à matéria " Horas extras. Acordo de compensação de jornada no regime 12x36. Validade do acordo. Indevido pagamento como extra das horas excedentes à 44ª semanal ", por violação do art. 7º, XIII, da CF/88, e, no mérito , dar-lhe provimento, para afastar a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 44ª hora semanal de trabalho, e reflexos .

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 16 de Novembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora