A C Ó R D Ã O

5ª TURMA

KA/cmc

RECURSO DE REVISTA. QUITAÇÃO. SÚMULA Nº 330/TST. EFEITOS . A decisão recorrida está conforme a Súmula nº 330 do TST, que preconiza a tese de que a quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo, tendo eficácia liberatória apenas em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo. Conferir a quitação geral que pretende a recorrente somente seria possível se fossem reexaminados os fatos e as provas, o que é vedado nesta instância extraordinária pela Súmula nº 126/TST. Recurso de revista de que não se conhece. DIÁRIAS. INTEGRAÇÃO . Decisão do Regional em harmonia com o entendimento disposto na Súmula nº 101 desta Corte. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS . Decisão do Regional em consonância com o entendimento preconizado no item III da Súmula nº 368 desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece. HORAS EM DESLOCAMENTO . Violação de dispositivos e contrariedade a súmulas de jurisprudências não demonstradas. Recurso de revista de que não se conhece. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. Considerando que foi demonstrado o cumprimento de jornada semanal de 40 horas, o cálculo do salário-hora deve ser feito com aplicação do divisor 200, tendo em vista que, conforme estabelecido no art. 64 da CLT, o valor do salário-hora é obtido mediante cálculo aritmético que leva em consideração a jornada semanal efetivamente cumprida. Recurso de revista de que não se conhece. FUNÇÃO DUPLA . Violação da Constituição Federal e da legislação ordinária não constatada. Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-54.295/2002-900-09-00.9 , em que é recorrente BRASIL TELECOM S.A. – TELEPAR e recorrido HÉLIO PAULO SILVEIRA.

O Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região, mediante a decisão de fls. 526/544, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada e deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante.

Recurso de revista da reclamada, a fls. 547/556, mediante o qual indica violação de lei e da Constituição Federal, contrariedade a súmula de jurisprudência desta Corte e transcreve arestos para confronto de teses.

O recurso foi admitido pela decisão monocrática à fl. 579 e contra-arrazoado a fls. 581/586.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, conforme faculta o art. 83, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

1.1. QUITAÇÃO. SÚMULA Nº 330 DO TST. EFEITOS

Insiste a recorrente na aplicação da Súmula nº 330 do TST, sob o argumento de que a decisão do Regional antagonizou-se com o ditame nela previsto. Afirma que é inconteste e incontroverso que a rescisão do contrato foi devidamente homologada, sendo irrelevante que haja ressalva específica sobre as matérias discutidas em juízo. Postula a extinção do processo sem resolução de mérito. Indica violação dos arts. 646 da CLT, 4º, b , da Lei nº 7.701/88 e divergência jurisprudencial com o único julgado que transcreve.

O Tribunal Regional negou provimento, consignado a fls. 529/530:

“(...)não há como se entender que um documento, que menciona expressamente o pagamento de parcelas elencadas, tenha seus efeitos estendidos a outras, que dele não constaram.....

(...)

Do termo de rescisão contratual constaram diversas ressalvas, conforme se extrai de fl. 129 verso, incluindo diferenças relativas a variadas parcelas, cumprindo acrescentar que a ressalva deve ser aposta por quem está dando a quitação...”.

A decisão recorrida, ao contrário do que pretende demonstrar a recorrente, está conforme a Súmula nº 330 do TST, segundo a qual a quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo, tendo eficácia liberatória apenas em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo. Desse modo, não constatada a indicada violação dos arts. 646 da CLT e 4º da Lei nº 7.701/88.

O único julgado colacionado é inespecífico, na medida em que aborda aspectos fáticos distintos da decisão recorrida. Incide a Súmula nº 296 do TST.

Por fim, conferir a quitação geral que pretende a recorrente somente seria possível se fossem reexaminados os fatos e as provas, o que é vedado nesta instância extraordinária pela Súmula nº 126/TST.

Não conheço.

1.2. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS

Sustenta a recorrente que na situação específica dos autos, em que houve um estímulo financeiro na rescisão, em decorrência da adesão do reclamante ao programa de demissão voluntária, equivalente a uma demissão, incidem os arts. 477, § 2º, da CLT e 5º, XXXVI, da Constituição Federal que aponta como violados. Alega que o recibo de quitação de verbas rescisórias, com a multa de 40% do FGTS e indenização especial do Programa, sem ressalva expressa e específica, desautorizam o pagamento de outras verbas e a reintegração no emprego, por configurar ato jurídico perfeito e acabado. Indica, também, afronta ao art. 1.025 do Código Civil e divergência jurisprudencial.

Essa matéria não foi examinada pela decisão do Regional, nem os necessários embargos de declaração foram opostos com o fito de prequestionamento. Incide a Súmula nº 297 do TST como óbice ao conhecimento do recurso de revista.

Não conheço.

1.3. DIÁRIAS. INTEGRAÇÃO

O Tribunal Regional do Trabalho consignou o seguinte entendimento, in verbis (fl. 531):

“O entendimento nesta E. Turma, no entanto, está de acordo com o contido no Enunciado 101 do E. TST que, com base no disposto no artigo 457, parágrafos 1º e 2º, da CLT, elucida: ‘Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado’.

Acresça-se a este aspecto, o que disse o preposto:

Inicialmente, o empregado tinha que apresentar nota de todos os gastos efetuados em viagens.....que depois o empregado recebia o valor das diárias e no final das viagens só prestava conta do tempo que ficou viajando, sem juntada de qualquer nota fiscal.....que a ré não fiscalizava onde o empregado gastava sua diária; que o empregado apresentava a passagem, na prestação de contas, para ressarcimento pela ré....evidenciando que os valores eram pagos pelo número de dias gastos em viagem, sem correlação exata com os gastos efetuados em cada um destes dias”.

Em seu recurso de revista, a recorrente sustenta que as diárias para pagamento de despesas de viagens têm natureza ressarcitória, de acordo com a Instrução Normativa nº SNT 08, de 1º de novembro de 1991, pois, independente de excederem a 50% do salário mensal, o recorrido estava sujeito a prestar contas de seus gastos. Aponta violação do art. 457, caput , e § 2º, da CLT. Colaciona arestos para cotejo.

À análise.

O quadro fático delineado pelo Regional mostra que o valor pago pela recorrente dispensava prestação de contas, portanto, não se constituía mero reembolso de despesas, mas típicas diárias e, como excedia a 50%, deve ser considerado salário, nos termos do § 2º, segunda parte, do art. 457, da CLT. Nesse sentido a jurisprudência pacificada pela Súmula nº 101 do TST, in verbis :

“Diárias de viagem. salário. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (Primeira parte - ex-Súmula nº 101 - RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte - ex-OJ nº 292 - Inserida em 11.08.2003)”.

Encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, não constatada violação de dispositivos de lei, tampouco divergência jurisprudencial, nos termos do § 4º do art. 896 da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Não conheço.

1.4. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

A decisão do Regional está assim fundamentada, in verbis (fl. 532):

“(...)Há que se observar, na hipótese, o disposto no Decreto 3.048/99, artigo 198, que estabelece a incidência dos descontos previdenciários sobre o salário de contribuição mensal do empregado . O valor total percebido na presente ação não corresponde ao chamado “salário de contribuição “. As parcelas reconhecidas judicialmente devem ser consideradas, portanto, conforme o valor devido, originariamente, para cada mês, pois somente desta forma será possível o cálculo conforme determinado pela norma incidente. ”.

Em suas razões, a recorrente alega que os descontos previdenciários devem ser efetuados de uma só vez sobre o valor total da execução. Indica violação dos arts. 114 da Constituição Federal; 46 da Lei nº 8.541/92 e 43 da Lei nº 8.620/93 e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 228 do TST.

No entanto, a decisão do Regional está em harmonia com a jurisprudência sumulada desta Corte, cristalizada na Súmula nº 368, que em seu item III, estabelece (ex-OJ nº 228/SBDI-1):

“em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição”.

Assim, fica superada a indicação de violação dos arts. 46 da Lei nº 8.541/92 e 43 da Lei nº 8.620/93, nos termos do § 4º, do art. 896, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Também não prospera a apontada violação do art. 114 da Constituição Federal, porque a matéria relativa à competência da Justiça do Trabalho não foi examinada pela decisão do Regional, o que atrai o óbice da Súmula nº 297/TST.

Acresça-se, por demasiado, que esta Justiça Especializada tem competência para determinar a execução das contribuições previdenciárias, nos termos do item I, da já citada Súmula nº 368/TST.

Não conheço.

1.5. HORAS EM DESLOCAMENTO

O Tribunal Regional emitiu a seguinte tese quanto ao presente tema, in verbis :

“A documentação trazida pela defesa confirma que havia a necessidade de viajar em horário noturno...Usualmente, não cabe ao empregado o direito de escolha quanto ao horário em que iniciará o deslocamento, pois que se submete a estar no local onde deverá prestar os serviços no horário indicado pelo empregador. O contrário poderia ser admitido, desde que a ré houvesse se desincumbido quanto ao ônus de provar que o autor tinha permissão de realizar as viagens durante o dia anterior àquele em que deveria se apresentar para o trabalho

(...)

Os cartões-ponto juntados aos autos a partir de fls. 241 confirmam que o autor permanecia em viagem, às vezes durante o mês todo ....donde resta coerente, sob minha ótica, a pretensão deduzida quanto à média de 16 horas extras ao mês. Embora não se possa precisar com que freqüência o deslocamento ocorria durante o mês e quanto tempo durava cada um deles, esta circunstância não pode ser invocada para afastar o direito do autor. Comprovado o direito, incumbia à ré o ônus de demonstrar que o número de horas gastos mensalmente com os deslocamentos noturnos era inferior ao pretendido.

(...)inviável falar-se em horas “in itinere”, pois o conceito não se aplica à hipótese. Aqui temos o empregado sujeito a realizar viagem para cumprir ordens do empregador....o que só é possível se o deslocamento se der na noite anterior. Não se alega que o deslocamento se dá para local de difícil acesso. Trata-se, isto sim, de trabalhador cuja função é desempenhada em diversas localidades, para as quais se faz necessário viajar, seja em transporte público ou mesmo em veículo próprio ou da ré.

O que origina o direito à remuneração do tempo gasto é a obrigação do empregado em se deslocar fora do horário normal de trabalho, pelo que, permanece, durante o período, cumprindo determinação do empregador”.

Alega a recorrente a impossibilidade de se deferir o deslocamento como hora extraordinária, mormente quando inerente ao serviço ocupado pelo reclamante. Aponta violação dos arts. 5º, II, 7º, XIII e XVI, da Constituição Federal; 58, 59, 477, § § 1º e 2º, da CLT. Indica contrariedade às Súmulas nºs 90 e 325, do TST.

Note-se que as súmulas destacadas pela recorrente não se aplicam ao caso, por dizerem respeito a horas in itinere , hipótese diversa da delineada nestes autos, em que a Corte regional deferiu, como extraordinárias, as horas despendidas em viagens para cumprir ordens do empregador.

O art. 5º, II, da Constituição Federal contém princípio de ordem genérica e por isso não admite vulneração direta, mas meramente reflexa, o que não se coaduna com o caráter extraordinário do recurso de revista.

Também não constatada ofensa à literalidade do art. 7º, XIII e XVI, da Carta Magna, o qual não disciplina a hipótese vertente, não atendendo o recurso a exigência da alínea c do art. 896 da CLT.

No que tange aos demais artigos indicados como violados, note-se que eles não cuidam das horas de deslocamento em viagens a serviço da empresa, muito menos determinam se elas constituiriam ou não tempo à disposição do empregador.

Desse modo, não conheço.

1.6. DIVISOR DE HORAS EXTRAS

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso, consignando (fls. 539):

“(...)se o autor trabalhou 40 horas semanais, a hora extra deve ser calculada mediante divisor 200”.

A recorrente alega que a jornada era de oito horas diárias e o fato de não haver trabalho aos sábados constitui benesse concedida ao empregado, mas que não enseja a aplicação de outro divisor que não seja o de 220. Aponta violação dos arts. 5º, II, 7º, XIII e XV, da Constituição Federal, 58 e 64, da CLT. Indica contrariedade à Súmula nº 113 desta Corte. Transcreve arestos para confronto de teses.

À análise.

Cumpre salientar, de início, que o acórdão do Regional, ao examinar o recurso de revista da reclamada, no item referente ao divisor, não emitiu tese explícita acerca da Súmula nº 113 do TST, de forma que a matéria, sob a ótica apresentada, não pode ser analisada por esta Corte Superior, face à ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297 do TST.

Quanto à divergência jurisprudencial, o recurso também não prospera, porque os arestos colacionados são inespecíficos, pois versam sobre a utilização do divisor 220 no caso de bancário sujeito à jornada de oito horas, o que atrai a aplicação da Súmula nº 296/TST.

Assim sendo, considerando que foi demonstrado o cumprimento de jornada semanal de 40 horas, o cálculo do salário-hora deve ser feito com aplicação do divisor 200 , conforme estabelecido no art. 64 da CLT, o valor do salário-hora é obtido mediante cálculo aritmético que leva em consideração a jornada semanal efetivamente cumprida.

Em conseqüência, não há como se aplicar o divisor 220, estabelecido pela Constituição Federal para os que cumprem jornada semanal de 44 horas, a empregado submetido a jornada de trabalho semanal de 40 horas, não havendo violação dos arts. 5º, II, e 7º, XIII e XV, da Constituição Federal, 58 e 64, da CLT.

Nesse sentido também entendeu a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais ao apreciar processo em que figura como parte a empresa ora recorrente, in verbis :

“EMBARGOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT. HORAS EXTRAS. JORNADA SEMANAL DE 40 HORAS. DIVISOR 200. Cumprindo o empregado jornada de 40 horas semanais e oito horas diárias, o divisor a ser aplicado no cálculo do salário-hora deve ser o 200, e não 220. A adoção do divisor 220 resultou da introdução da jornada semanal de quarenta e quatro horas, operada pela Constituição de 1988. Não há de se falar, portanto, em violação dos incisos XIII e XXVI do artigo 7º da Constituição da República. Embargos não conhecidos (ERR 49032/2002-900-02-00.6, Ministro Lélio Bentes, DJ 06.08.2004 ).

Não conheço.

1.7. DUPLA FUNÇÃO

A Corte regional consignou o seguinte fundamento, in verbis (fls. 541/542):

“Em defesa, a ré alegou que alguns empregados tiveram a verba sob análise integrada ao salário em 1985; outros, até 1º de outubro de 1993, recebiam a gratificação mas, em virtude de acordo coletivo, a partir de então, somente receberam uma indenização, paga em novembro/93, os empregados que em 1992 atingiram média de 10 horas mensais (conduzindo veículos). Elucida que o autor não recebeu tal indenização por não ter alcançado o limite. A partir de então, a condução de veículos passou a integrar as obrigações do contrato de trabalho.

Ou seja, para o autor, conforme confessou a defesa, houve supressão do pagamento, em face de alteração promovida no contrato de trabalho, extinguindo-se a cláusula que previa o pagamento de parcela em face da chamada “dupla função”, pela condução dos veículos.

Entendo que as condições estabelecidas no contrato não podem ser alteradas, a teor do contido no art. 468 da CLT, exceto quando tal alteração se der por mútuo consentimento e, desde que dela não resulte prejuízo ao empregado. Na situação presente, o prejuízo é evidente, na medida em que o autor deixou, ao longo do tempo, de perceber parcela que antes recebia e mais, não deixou de realizar a função que antes lhe rendia tal remuneração.

O ajuste, portanto, beneficiou apenas a ré, donde resulta nula....

A prescrição não atinge o direito perseguido, senão de forma parcial, uma vez que a parcela “dupla função” correspondia, na realidade, ao salário pago pela atividade de motorista e o direito ao salário é garantido por lei”.

Nas razões de recurso de revista, a recorrente sustenta ser indevida a condenação ao pagamento de salários a título de “dupla função”, sob o argumento de que tal parcela foi extinta em 1985 pelo Acordo Coletivo de Trabalho de 1992/93; e de que a extinção de tal parcela decorre da autonomia das partes, a incidir à hipótese a Súmula nº 294/TST. Aponta ofensa aos arts. 7º, XXVI e XXIX, da Constituição Federal e 11, 611, § 1º, e 614, § 3º, da CLT e contrariedade à Súmula nº 294/TST.

Ao exame.

Na decisão do Regional:

a) Não constatada a violação dos arts. 11, 611, § 1º, e 614, § 3º, da CLT, por ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297/TST;

b) Também não se divisa ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, pois aquela Corte reconheceu a natureza indenizatória da parcela em debate, prevista no acordo coletivo;

c) Não há afronta ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal nem contrariedade à Súmula nº 297/TST, pois a Corte regional consignou que, embora tenha sido suprimida a gratificação percebida pelo reclamante, determinou-se, mediante acordo coletivo, o pagamento aos empregados até 31/3/87 de uma indenização pelo exercício de dupla função – o que não foi cumprido.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 1º de outubro de 2008.

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora