A C Ó R D Ã O

(Ac. 8ª Turma)

GMMEA/mjp/afe

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 896, § 4º, DA CLT E SÚMULA 333 DO TST – ABRANGÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331, VI, DO TST. ART. 896, § 4º, DA CLT E SÚMULA 333 DO TST . Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1425-76.2010.5.10.0012 , em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravadas LILIANE PENHA ROSADO e CAPITAL EMPRESA DE SERVIÇOS GERAIS LTDA.

A segunda Reclamada interpõe Agravo de Instrumento (fls. 228/242) contra o despacho de fls. 220/222, por meio do qual foi denegado seguimento ao Recurso de Revista.

Não houve apresentação de contraminuta.

O Ministério Público do Trabalho, às fls. 01/05 (seq. 3), opinou pelo conhecimento e não provimento do Agravo de Instrumento.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2 – MÉRITO

2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista com fundamento no art. 896, § 4º, da CLT e na Súmula 333 do TST.

A segunda Reclamada sustenta ser indevida a sua responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços. Argumenta não haver incorrido em culpa in eligendo , porquanto regularmente realizado o procedimento licitatório. Sustenta, ainda, haver fiscalizado o cumprimento do contrato administrativo, não restando configurada a sua culpa in vigilando . Argumenta que o Recurso de Revista deve ser admitido por divergência jurisprudencial, contrariedade à Súmula 331, IV, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF, bem como por violação dos artigos 37, § 6º, e 97 da Constituição da República; 27, 31, 66 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 .

O Regional, em relação ao tema, consignou:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO

(...)

A Súmula 331 do Col. TST resulta de jurisprudência pacífica e reiterada na área trabalhista, cujo entendimento decorre da interpretação sistemática da ordem jurídica, remontando aos conceitos de culpa in eligendo e in vigilando .

Cabe à empresa tomadora dos serviços selecionar criteriosamente aquela que irá lhe prestar serviços; deve conhecer a idoneidade econômico-financeira, sob pena de responder por incorreta eleição. Mas, contudo, não basta escolher corretamente; é necessária uma constante vigilância, verificando o cumprimento das obrigações trabalhistas, sob pena de incidência da culpa in vigilando . (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993).

Portanto, a escolha e a vigilância da empresa prestadora por parte do ente público contratante devem ser feitas com extrema cautela.

Por meio da jurisprudência citada o c. TST transfere a responsabilidade subsidiária para ente tomador dos serviços em razão de culpa (na eleição/contratação) ou de precária vigilância no curso da execução do contrato. Se a empresa tomadora ou cliente - ainda que se trata de ente público - beneficiária direta dos serviços prestados pelo trabalhador, escolhe como prestadora uma empresa inidônea e/ou deixa de acompanhar a execução do contrato, inclusive quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, torna-se ela responsável subsidiariamente pelas parcelas a que a prestadora dos serviços fora condenada.

Considera-se que se a empresa tomadora, beneficiária direta dos serviços prestados pelo trabalhador, escolhe como prestadora uma firma inidônea e/ou deixa de acompanhar a execução do contrato, inclusive quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, é ela também responsável.

Desse modo, considerando que o autor prestou serviços nas dependências da segunda Reclamada, esta na qualidade de tomadora dos serviços, impõe-se declarar sua responsabilidade subsidiária pelas obrigações da primeira Reclamada para com a Reclamante, decorrentes do contrato de trabalho, na forma da Súmula nº 331, IV, do c. TST.

Registre-se, por oportuno, que o Col. TST, em sua composição plena, decide pela edição de suas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, razão pela qual resta atendida a exigência contida no artigo 97 da CF, que trata do quorum para a declaração de inconstitucionalidade de texto legal ou de ato normativo do Poder Público, pelos tribunais. Não se vislumbra, assim, a alegada contrariedade ao art. 97 da Constituição Federal.

Não altera esse cenário, o julgamento da ADC n.º 16 pelo excelso Supremo Tribunal Federal (24/11/2010), que declarou constitucional o artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, tampouco há ofensa à Súmula Vinculante n.º 10/STF.

(...)

Não é demais lembrar que as súmulas e orientações jurisprudenciais apenas consolidam os entendimentos reiteradamente afirmados nos Tribunais, inexistindo, portanto, respaldo legal a arguição de inconstitucionalidade de súmula, haja vista que esta não é lei ou ato normativo do poder público.

Cumpre salientar que, conforme fundamentação supra, a responsabilidade subsidiária lastreia-se na aplicação da Súmula 331 do C. TST baseada em culpa e não na teoria da responsabilidade objetiva.

(...)

No contexto, se por um lado assentou o E. STF que, de fato, segundo os termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a mera inadimplência do contratado não autoriza seja transferida à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, a vedar irrestrita aplicação da Súmula 331, IV, do TST, por outro, reconheceu ele expressamente, no julgamento da mesma ADC nº 16/DF, que referido preceito normativo não obsta o reconhecimento dessa responsabilidade em virtude de eventual omissão da Administração Pública no dever - que impõem os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993 - de fiscalizar as obrigações do contratado, caso que ocorreu nestes autos.

A responsabilidade subsidiária do ente público ora reconhecida baseia-se, pois, falta de fiscalização pelo ente público tomador ou cliente sobre a empresa prestadora dos serviços. (culpa in vigilando ).

(...)

Assim, nego provimento." (fls. 165/170 – g. n.).

A controvérsia gira em torno da responsabilidade subsidiária de ente público.

Registre-se que as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas e previdenciários das empresas terceirizadas que contratam quando revelada sua culpa " in vigilando " no que concerne ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa contratada. Nesse sentido, aliás, dispõe o item V da Súmula 331 do TST, a seguir reproduzido:

"Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/10), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Incólume, nesse contexto, o invocado art . 97 da Constituição da República.

Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916 e nos artigos 186 e 927, "caput ", do Código Civil.

Nos estritos limites do Recurso de Revista (art. 896 da CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126 do TST).

Assim, estando o acórdão regional em conformidade com a Súmula 331, V, do TST, não há falar em divergência jurisprudencial , violação literal de dispositivo de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição da República. Inteligência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Nego provimento.

2.2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista com fundamento na Súmula 333 do TST.

A segunda Reclamada reitera a insurgência contra a manutenção da condenação subsidiária ao pagamento das multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT. Sustenta ser incabível a imposição das citadas multas, em razão de decorrerem de ato exclusivo do empregador, não havendo amparo legal para sua condenação subsidiária. Pretende, ainda, que a condenação seja limitada ao saldo de salários, nos termos da Súmula 363 do TST, porquanto a responsabilidade subsidiária da União representa, indiretamente, o reconhecimento de relação de emprego entre o empregado e a Administração Pública, o que só pode ocorrer mediante prévia aprovação em concurso público. Argumenta que o Recurso de Revista deve ser admitido por divergência jurisprudencial, contrariedade à Súmula 363 do TST e violação dos artigos 37, II, e 100 da Constituição da República .

O Regional, em relação ao tema, consignou:

"DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, AMBOS DA CLT. INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O FGTS. VERBAS RESCISÓRIAS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

Ressalte-se que a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada abarca todas as verbas relacionadas ao extinto contrato de trabalho, visto que todas as lesões ao patrimônio do empregado praticadas pelo ex-empregador merecem ser reparadas, não sendo suficiente, para elidir a responsabilidade subsidiária, a tese invocada no recurso.

Nesse contexto, não prospera a pretensão de que sejam excluídos da condenação, em caráter subsidiário, as multas dos artigos 467 e 477, ambos da CLT, bem como o pagamento da indenização de 40% sobre o FGTS e das verbas rescisórias, haja vista a incidência, na hipótese, da Súmula nº 331/IV/TST, conforme Resolução nº 96/2000, de 18/9/2000.

Registre-se, por oportuno, que no caso de redirecionamento da execução, o MM. Juízo de origem adotará o procedimento próprio, observada a legislação pertinente, inclusive, o disposto no art. 100, da Constituição Federal.

Nego provimento." (fls. 171 – g. n.).

De plano, releva consignar que a invocação do art. 37, II, da Constituição da República e da orientação cristalizada na Súmula 363 do TST não se presta a autorizar o processamento do Recurso de Revista, porquanto inaplicáveis à hipótese de terceirização, não havendo falar em violação ou contrariedade às disposições respectivas.

Nesse sentido, aliás, vale citar os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PESSOAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ICS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA SÚMULA Nº 363 DO TST. IMPOSSIBILIDADE. Infere-se dos autos que o Regional, embora tenha condenado o Distrito Federal a responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas à reclamante, limitou a condenação ao disposto na Súmula nº 363 do TST. Todavia, a limitação prevista na Súmula nº 363 do TST não se coaduna com a responsabilidade subsidiária, já que o tomador dos serviços responde por todos os créditos devidos à obreira pela empresa contratada para a prestação dos serviços, que se tornou inadimplente com o trabalhador. A decisão, portanto, revela flagrante má aplicação de ambos os verbetes, de forma em que condenado, subsidiariamente, o Distrito Federal, nos termos da Súmula nº 331, item IV, do TST, inaplicável o disposto na Súmula nº 363 do TST. Prejudicado o exame do tema recursal remanescente. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-53240-14.2007.5.10.0014, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 09/12/11)

"RECURSO DE REVISTA. (...) HORAS EXTRAS. Não tendo sido reconhecido o vínculo de emprego da reclamante com o tomador de serviços, mas apenas a sua responsabilidade subsidiária, não há qualquer afronta ao art. 37, II da CF/88. Além disso, não sendo o caso de contratação irregular (contrato nulo), e sim de responsabilidade subsidiária decorrente da culpa in vigilando , é inaplicável a Súmula nº 363 do TST. Aresto inservível nos termos da OJ nº 111 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (TST-RR-27300-54.2007.5.09.0053, 5ª Turma, Rel.ª Min.ª Kátia Arruda, DEJT de 28/10/11)

"RECURSO DE REVISTA. (...) CONTRATO NULO. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA Nº 363 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não prospera a alegação de violação do art. 37, II, da Constituição Federal nem de contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte, pois são referentes a hipótese de nulidade contratual com a administração pública. ‘In casu’, a responsabilidade do município se deu, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, devidos pela primeira reclamada à autora, decorrentes de um contrato de trabalho comprovadamente válido. (...)" (TST-RR-17600-13.2007.5.08.0011, 7ª Turma, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT de 09/12/11).

Igualmente, inaplicável ao caso dos autos o art. 100 da Constituição da República, que apenas dispõe sobre a forma de pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública em decorrência de condenações judiciais, não versando especificamente sobre a controvérsia travada nos presentes autos.

Quanto ao mais, verifica-se que o acórdão impugnado está em conformidade com a Súmula 331, VI, do TST, segundo a qual, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Logo, não há falar em divergência jurisprudencial, violação literal de dispositivo de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição da República. Inteligência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Brasília, 19 de setembro de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator