A C Ó R D Ã O

2ª Turma

JCJSC/piv

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 364, DO C. TST . Conclui-se, a partir do Julgado hostilizado, que o deferimento do adicional de periculosidade em face do reconhecimento, a partir da prova pericial realizada, de que o Obreiro tinha contato com área de risco de forma intermitente, e não eventual, encontra-se de acordo com a atual Jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula 364, item I, conclusão a que chegou a Egrégia Corte a quo socorrendo-se do princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado, erigido no artigo 131, do CPC, atentando-se que o revolvimento do conjunto probatório encontra óbice na Súmula 126, do C. TST.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REFLEXOS EM HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 132, ITEM I, DO C. TST. Equivoca-se a Agravante ao sustentar a aplicabilidade ao caso do disposto na Súmula 191, do C. TST, visando isentar-se dos reflexos de horas extraordinárias em face do adicional de periculosidade ao Obreiro reconhecido. Conforme consta no decidido, esta Súmula trata exclusivamente da base de cálculo do referido adicional, estabelecendo que a mesma, com exceção dos eletricitários, é o salário básico, não sendo a este acrescidos outros adicionais. Diferente é a sua integração para o cálculo das horas extraordinárias, como estabelecido, o que inclusive encontra-se de acordo com a Súmula 132, item I, desta Corte Superior. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-55542/2002-900-04-00.1 , em que é Agravante BISON INDÚSTRIA DE CALÇADOS LTDA. e Agravado VALDEMAR JOSÉ DA SILVA.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do respeitável despacho de fls. 70/71, denegou seguimento ao Recurso de Revista da Agravante por não vislumbrar presentes os requisitos de admissibilidade preceituados no artigo 896, da CLT.

Inconformada, a mesma interpõe Agravo de Instrumento às fls. 02/08, pretendendo a reforma do r. despacho denegatório.

Apenas Contraminuta ao Agravo de Instrumento foi apresentada (fls. 77/79).

Os autos não foram enviados ao douto Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 82, § 2º, II, do Regimento Interno do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

O Agravo de Instrumento é tempestivo (fls. 02 e 72), está subscrito por advogado habilitado nos autos (procuração à fl. 22), apresentando regularidade de traslado. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço .

2 – MÉRITO

2.1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 364, DO C. TST

Trata-se de Agravo de Instrumento no qual a Recorrente, atacando o despacho que negou seguimento ao seu Recurso de Revista, insurge-se contra a sua condenação no pagamento de adicional de periculosidade, neste sentido aduzindo não ser o caso de aplicação da Orientação Jurisprudencial 05, da SBDI-1 (atualmente convertida na Súmula 364), posto ter restado evidenciado, diz, que "durante todo o percurso processual o contato com área de risco do Agravado" se dava "de forma eventual e não intermitente". Fazendo referências a arestos que não colaciona nas razões de Agravo, impossibilitando, assim, a sua análise, pugna pelo processamento e julgamento do Recurso de Revista cujo seguimento fora obstado.

O Egrégio Tribunal da 4ª Região, negando provimento ao Recurso Ordinário Empresarial de fls. 30/38, assim consignou sobre o tema (fls. 54/56):

" ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Não se conforma o recorrente com a condenação de pagar adicional de periculosidade, aduzindo que o autor não laborava em área de risco, que o enquadramento feito pelo perito está incorreto e que o contato era eventual. Não procede a inconformidade. O perito, às fls. 169/174, levando em conta as alegações do autor no sentido de que no período compreendido entre 05.11.95 e 05.11.96 laborou como classificador de couro, no Almoxarifado, onde ficavam depositadas cerca de 80 latas de 18 litros de cola e solventes, concluiu que este, no período indicado, trabalhou em condições periculosas, de acordo com a NR-16, Anexo 2, itens l – b e 2 – III – b, da Portaria 3.214/78. A reclamada impugna tais conclusões, aduzindo que a partir de 15.10.95 os inflamáveis passaram a ser armazenados em um depósito construído para tal finalidade, onde o reclamante nunca teria adentrado. Alega, ainda, que no período anterior à construção do depósito de inflamáveis, a quantidade de latas armazenadas no Almoxarifado, segundo o afirmado pelo seu representante na oportunidade da inspeção, não era superior a dez, o que não caracteriza a periculosidade, já que não ultrapassados os 200 litros de inflamáveis. Inicialmente, cumpre referir não ter a empresa conseguido demonstrar que a partir de 15/10/95 passou a depositar a cola no depósito de inflamáveis construído para tal fim, já que sua única testemunha começou a trabalhar em agosto de 1996. De qualquer sorte, mesmo que o conjunto da prova testemunhal produzida evidencie que a partir de determinado período da contratualidade foi construído um depósito de inflamáveis, demonstrado esta também, que o autor costumava adentrar neste depósito numa média de quatro vezes ao dia, para buscar cola, em latas, para distribuir no setor. Neste sentido é o depoimento da testemunha do reclamante (fl. 180), cujas alegações não podem ser infirmadas pelo depoimento da testemunha arrolada pela reclamada, ouvida apenas como informante. De qualquer sorte, a Portaria 3.214/78, NR-16, Anexo 2, no que tange ao armazenamento de inflamáveis, não estabelece volume mínimo de inflamável para a tipificação de área de risco, que compreende toda a área interna do recinto. A exigência de, no mínimo, 200 litros de inflamável líquido diz respeito à atividade de transporte prevista no item 1, letra ‘j’, do Anexo nº 2 da NR -16, e esta situação não se identifica com a de armazenamento. Nesta trilha, sendo caso de armazenamento de inflamável, basta que haja vasilhames que contenham o inflamável, até mesmo vazios, se não desgaseificados ou decantados, em recinto fechado. Logo, revela-se improfícua a discussão acerca da quantidade de latas das substâncias inflamáveis existente no local, como proposta pela recorrente. Saliente-se que o tempo de permanência no depósito ou área de risco, ainda que intermitente, pode, sim, importar em risco de vida. A permanência a que alude o art. 193 da CLT caracteriza-se pela circunstância de o exercício das funções contratadas obrigar o empregado a expor-se à situação de perigo, de forma habitual, ainda que por apenas alguns minutos a cada dia, semana, quinzena ou mês. Não é necessário que o ingresso em área de risco se verifique, de forma continuada, no curso de toda a jornada de trabalho, ou que os produtos a que se expõem sejam exclusivamente perigosos. A presença do fator perigo, a probalidade de ocorrer, a qualquer momento, um sinistro, um acidente grave, configura o risco acentuado, independentemente do tempo de exposição. Se o risco é iminente a ele fica sujeito todo o empregado que atua na área respectiva, quer em caráter intermitente, quer de modo ininterrupto, podendo em quaisquer circunstâncias, sofrer o dano fatal. Observe-se a orientação jurisprudencial nº 5 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, exatamente no sentido de que a exposição a inflamáveis, ainda que intermitente, gera para o empregado direito ao adicional de periculosidade de forma integral. De outro lado, não é verdade que a NR 16 não contempla a hipótese de armazenagem destes produtos, como se pode verificar da transcrição da norma acima procedida. Tem-se, pois, que a situação do reclamante enquadra-se perfeitamente dentro da hipótese versada na Norma Regulamentadora 16, que trata das atividades e operações perigosas, e por esta razão deve ser mantida a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade. Mantém-se a decisão, no aspecto."

Inconformada, a Recorrente interpõe Recurso de Revista (fls. 61/69) que, não sendo admitido, ocasionou a interposição do presente Agravo de Instrumento no qual requer a reforma do despacho Regional, bem como o regular processamento do Apelo denegado.

Sem razão.

Não há o que se falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial 05, da SBDI-1, do C. TST, esta atualmente convertida na Súmula 364, posto ter restado caracterizada nos autos, mediante análise do contexto probatório, socorrendo-se o Julgador do princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado, erigido no artigo 131, do CPC, a exposição intermitente do Obreiro à área de risco, a ensejar o direito ao percebimento do adicional de periculosidade, atentando-se que o revolvimento do conjunto probatório encontra óbice na Súmula 126, do C. TST.

E neste aspecto, vê-se que o decidido encontra-se de acordo com atual Jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula 364, item I, redação após conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 05, 528 e 280, da SBDI-1, desta Corte, que assim estabelece:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE . (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 - Inserida em 14.03.1994 e nº 280 - DJ 11.08.2003).

Atente-se que a referida jurisprudência impede o recebimento do adicional em questão quando o Empregado tem, de forma eventual, contato com agente periculoso, assim considerado o fortuito, ou o que sendo habitual, se der por tempo consideravelmente reduzido, situação essa que, consoante o decidido, não se configura, ali constando, a partir da prova pericial, que o Obreiro, repita-se, tinha contato com área de risco de forma intermitente, e não eventual.

Assim, estando a decisão guerreada em consonância com a jurisprudência sedimentada neste Colendo Tribunal Superior, mesmo a análise dos arestos, se colacionados, o que não ocorreu, limitando-se a Recorrente a fazer aos mesmos referência, seria obstada pela Súmula 333, do C. TST, bem como pelo artigo 896, § 4º, da CLT.

Nego provimento .

2.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REFLEXOS EM HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 132, ITEM I, DO C. TST

Sustenta a Agravante equivocar-se o Egrégio Regional no Julgado hostilizado, ao entender inaplicável ao caso o disposto na Súmula 191, do C. TST, devendo o cômputo do adicional de periculosidade deferido, assevera, "considerar apenas o salário contratual do Agravado, e nada mais, pois horas extras, é adicional ao seu salário como por exemplo quinqüênio e outros benefícios mais". Aqui também, limita-se a fazer referência a arestos, embora não os colacione.

O Egrégio Tribunal da 4ª Região, sobre o assunto, assim estabeleceu (fl. 56):

" ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO EM HORAS EXTRAS.

Não carece de reparos a sentença quando defere reflexos do adicional de periculosidade em horas extras. A natureza remuneratória deste é inquestionável, haja vista o disposto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal. Assim, como tal, deverá ser considerado para todos os efeitos legais, inclusive para o cálculo da referida verba, conforme decidido na origem. O adicional de periculosidade deve integrar o cálculo das horas extras, pois a condição perigosa persiste durante o labor extraordinário, não havendo qualquer vedação legal da integração deste adicional na verba referida. Não tem aplicação o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 191 do Tribunal Superior do Trabalho, na medida em que trata, exclusivamente, da base de incidência do adicional de periculosidade, que é o salário básico ou salário percebido pelo trabalhador. Nada se opõe, naquele verbete, à inclusão do adicional de periculosidade, calculado sobre o salário contratual, para base de cálculos das horas extras. Plenamente incidente à espécie, o disposto no Enunciado nº 264 do C. TST. Nega-se provimento".

Mais uma vez sem razão a Agravante, equivocando-se ao sustentar a aplicabilidade ao caso do disposto na Súmula 191, do C. TST, visando isentar-se dos reflexos de horas extraordinárias em face do adicional de periculosidade ao Obreiro reconhecido. É que, conforme constante no decidido, esta Súmula trata exclusivamente da base de cálculo do referido adicional, estabelecendo que a mesma, com exceção dos eletricitários, é o salário básico, não sendo a este acrescidos outros adicionais. Diferente é a sua integração para o cálculo das horas extraordinárias, como estabelecido, o que inclusive encontra-se de acordo com a Súmula 132, item I, desta Corte Superior. Com efeito, assim estabelece o citado Verbete:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. (ex-prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 e ex-OJ nº 267 - Inserida em 27.09.2002)

Destarte, estando a decisão guerreada em consonância com a iterativa jurisprudência do C. TST, deve ser negado provimento ao Apelo, aqui cabendo a mesma observação formulada no tópico anterior no tocante à divergência jurisprudencial apenas mencionada nas razões de Agravo.

Pelo exposto, conheço do Agravo de Instrumento para, no mérito, negar-lhe provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento para, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, 26 de abril de 2006

JOSENILDO DOS SANTOS CARVALHO

Juiz Convocado – Relator