A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/arcs/scm/AB/lds

I- AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMAR . JULGAMENTO ANTERIOR PELA TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INCISO II, DO CPC; ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RITO SUMARÍSSIMO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. "CALL CENTER". Caracterizada a potencial violação do art. 5º, II, da CF, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TELEMAR. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INCISO II, DO CPC; ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RITO SUMARÍSSIMO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. "CALL CENTER". 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF, com repercussão geral (tema 739), em sessão plenária do dia 11.10.2018, fixou tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". 2. No caso concreto, o Excelso Pretório deu provimento ao Recurso Extraordinário para invalidar o acórdão de Turma do TST, por inobservância do art. 97 da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante 10, e restabelecer a sentença, que afastou o vínculo de emprego. 3. Concluiu-se que, diante da existência de pronunciamento do plenário do STF, sobre a questão da terceirização em atividade-fim, na ADPF nº 324 e no Recurso Extraordinário nº 958.252/MG, com repercussão geral (tema 725), julgados em sessão plenária do dia 30.8.2018, não haveria necessidade de se determinar a devolução dos autos ao Plenário do TST, para observância da cláusula de reserva de plenário. 4. O caso dos autos é o decidido pelo STF, razão pela qual não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego com esteio na alegada ilicitude da terceirização. 5. Neste contexto, procede-se ao juízo de retratação e se reconhece a licitude da terceirização dos serviços de "call center" por empresa de telefonia. Recurso de revista conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-699-11.2013.5.03.0136 , em que é Recorrente TELEMAR NORTE LESTE S.A. e são Recorridos PEDRO JUNIO FERREIRA e CONTAX S.A.

Esta Eg. Turma, por meio do v. acórdão de fls. 642/656-PE, negou provimento aos agravos de instrumento das reclamadas .

A reclamada TELEMAR manejou recurso extraordinário, que foi sobrestado, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF.

Julgado o mérito do processo em que reconhecida a repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, os autos retornaram a esta Eg. Turma, para os efeitos do art. 1.030, inciso II, do CPC (fls. 625/627-PE).

Os autos vieram-me conclusos em 2.5.2019 (fl. 632-PE).

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TELEMAR .

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. "CALL CENTER".

O Tribunal Regional deu parcial provimento aos recursos ordinários das reclamadas, sob os seguintes fundamentos (fls. 450/452-PE):

"Certifico que o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em Sessão Ordinária da 4a Turma, hoje realizada, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos, porquanto, próprios e tempestivos, preenchem os demais pressupostos de admissibilidade; no mérito, por maioria de votos, deu parcial provimento aos recursos das reclamadas para decotar da condenação as diferenças salariais e determinar a apuração proporcional do tíquete alimentação à jornada de 36 horas semanais praticadas pela autora, vencida a Exma. Desembargadora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, quanto à proporcionalidade do tíquete alimentação, adotando, quanto ao mais, as razões de decidir da r. sentença de f. 242/255-v, confirmando-a, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 895, § 1º, inciso IV, da CLT. Fundamentos: Esta Eg. Turma já firmou jurisprudência acerca da ilicitude na terceirização retratada nos autos. A intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos estritos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331, incisos I e III do TST. No caso em tela, não se cogita da contratação de serviços verdadeiramente especializados, ligados à atividade-meio da tomadora de serviços, mas, sim, de autêntica atividade-fim, motivo pelo qual não se pode ter como lícita a terceirização havida. Considerando que a 2ª ré, TELEMAR NORTE LESTE S.A, é concessionárias de serviços públicos de telefonia, o atendimento aos seus clientes é atividade essencial das empresas, não havendo como enquadrá-las em atividade meio. Na hipótese, há evidente demonstração de fraude à legislação trabalhista, caracterizada pela contratação de empregada por empresa interposta, no intuito de se obter mão-de-obra menos onerosa, frustrando o princípio protetor inerente ao Direito do Trabalho, o que não encontra respaldo na norma legal trabalhista e, por conseguinte, não pode merecer amparo do Poder Judiciário, impondo-se reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a tomadora. Não constato qualquer afronta aos dispositivos legais, constitucionais e entendimentos jurisprudenciais mencionados no recurso. É necessário destacar que a existência ou não de subordinação direta do demandante aos prepostos da primeira reclamada torna-se irrelevante ao deslinde da questão, pois o reconhecimento do vínculo empregatício, diretamente com as empresas tomadoras, decorre da fraude perpetrada pelas demandadas (art. 9º da CLT), consistente na celebração de contrato para cessão de mão-de-obra, com evidente intenção de burlar a legislação trabalhista pertinente, não havendo qualquer incompatibilidade com os artigos 2º e 3º da CLT. Por tais fundamentos, o enquadramento da reclamante à categoria dos empregados da TELEMAR NORTE S.A, por certo, constitui mera e lógica decorrência do vínculo de emprego reconhecido em face destas demandadas. Não se constata qualquer afronta ao estabelecido nos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição Federal, especialmente aos princípios da valorização do trabalho humano e livre iniciativa, porque a decisão não impõe qualquer obstáculo ao funcionamento da recorrente. No tocante as diferenças salariais, ao analisar o ACT 2010/2012 (f. 12- cl. 3ª), em comparação com o salário contratual (f. 76), verifica-se que a autora recebe piso salarial proporcional a sua jornada superior aquele pago pela reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A., ressaltando-se que esta Eg. Turma firmou entendimento de que as diferenças são devidas em razão da jornada de 36 horas semanais praticadas pelo autor. Assim, são indevidas as diferenças salariais, devendo ser reformada a sentença. No que diz respeito ao tíquete alimentação, esta Eg. Turma já firmou jurisprudência no sentido de que o tíquete alimentação deve ser apurado proporcionalmente, por consideração da jornada semanal de 36 horas praticada pela autora. No que tange a PLR, o ônus da prova, que não foram cumpridos os critérios para recebimento da referida parcela incumbia as reclamadas, ônus que não se desencilharam."

Esta Eg. Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada TELEMAR .

Efetivamente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF , interposto pela Contax-Mobitel S.A., com repercussão geral (tema 739), em sessão plenária do dia 11.10.2018 e com trânsito em julgado em 14.3.2019, fixou tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " . Os fundamentos da decisão estão assim resumidos na ementa:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

Prevaleceram, por maioria, os termos do voto do Exmo. Ministro Relator Alexandre de Moraes, do qual se extraem, por sua relevância, os seguintes trechos:

" O acórdão recorrido considerou ilegítima a terceirização dos serviços de call center, pois constituem atividades-fim das empresas de telecomunicações, afastando a incidência do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997. Ao realizar essa redução interpretativa, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional.

Em outras palavras, a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim.

Ocorre, porém, que a inconstitucionalidade total ou parcial de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

Essa verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor:

‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.’

A jurisprudência da CORTE tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal ( RTJ 58/499; RTJ 71/233; RTJ 110/226; RTJ 117/265; RTJ 135/297; RTJ 95/859; RTJ 96/1188; RT 508/217; RF 193/131).

Dessa forma, embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário.

[...].

Não há dúvidas, portanto, de que a decisão do órgão fracionário do TST, ao invocar a Súmula 331 do TST, negou vigência e eficácia parcial ao inciso II do artigo 94 da Lei 9.472/1997, sem a obrigatória observância da cláusula de reserva de Plenário.

Esse argumento bastaria para dar provimento ao presente Agravo em recurso extraordinário, anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10.

Ocorre, porém, que a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: " 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 ".

[...].

Dessa forma, não há como se confundir a terceirização de uma das etapas do fluxo de produção com a hipótese de ilícita intermediação de mão de obra, como fez o acórdão recorrido."

Assim, o Excelso Pretório deu provimento ao Recurso Extraordinário, para invalidar o acórdão de Turma do TST, por inobservância do art. 97 da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante 10, e restabelecer a sentença, que afastou o vínculo de emprego.

Concluiu-se que, diante da existência de pronunciamento do plenário do STF, sobre a questão da terceirização em atividade-fim, na ADPF nº 324 e no Recurso Extraordinário nº 958.252/MG, com repercussão geral (tema 725), julgados em sessão plenária do dia 30.8.2018, não haveria necessidade de se determinar a devolução dos autos ao Plenário do TST, para observância da cláusula de reserva de plenário.

O caso dos autos é, justamente, o decidido pelo STF, razão pela qual não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego com esteio na alegada ilicitude da terceirização.

Não verificada circunstância que leve a distinguishing, exerço juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.030, inciso II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/73), e dou provimento ao agravo de instrumento , para determinar o processamento do recurso de revista, por potencial violação do art. 5º, II, da CF.

II – RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR.

Tempestivo o apelo (fls. 453 e 482-PE), regular a representação (fls. 313/315-PE e 316-PE), pagas as custas (fl. 401-PE) e recolhido o depósito recursal (fl. 404-PE), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. "CALL CENTER".

1.1 – CONHECIMENTO.

Reporto-me aos fundamentos do agravo de instrumento, para conhecer do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal.

1.2 – MÉRITO.

Conhecido o apelo, por ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, dou provimento ao recurso de revista , para julgar improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com a reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A., e, em consequência, afastar a responsabilidade solidária imposta, as obrigações de anotar CTPS e de pagamento das parcelas previstas nos instrumentos coletivos firmados pela segunda ré .

Indevida a exclusão do pagamento em dobro dos repousos semanais remunerados, como postulado, porque a parcela em comento não foi deferida em razão da declaração de ilicitude da terceirização, pelo que não se insere no juízo de retratação. No aspecto, o Tribunal Regional constatou que " em determinadas semanas, laborou a reclamante por sete dias seguidos ininterruptamente, recaindo a folga no oitavo dia, sem comprovação, encargo empresário, do escorreito pagamento em dobro ", não havendo sequer impugnação específica, a respeito, no recurso de revista da reclamada.

Assim, remanesce a determinação de pagamento em dobro do repouso semanal remunerado irregularmente concedido. Entretanto, a responsabilidade da TELEMAR é subsidiária, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252/MG.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC/73 (arts. 1.039 e 1.040, I, do CPC/2015), conhecer do agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o regular processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista da segunda reclamada, por violação do art. 5º, II, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento , para julgar improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com a reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A., e, em consequência, afastar a responsabilidade solidária imposta, as obrigações de anotar CTPS e de pagamento das parcelas previstas nos instrumentos coletivos firmados pela segunda ré. Quanto ao pagamento em dobro do descanso semanal remunerado, declarar que a responsabilidade da TELEMAR NORTE LESTE S.A. é subsidiária.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator