A C Ó R D Ã O

(3ª TURMA)

CARP/au/fd

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SÚMULA 305 DO TST. Incidência da Súmula 297/I do TST. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. Incidência da Súmula 126 do TST. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-64421/2002-900-01-00.7, em que é Agravante EDUARDO DE CASTRO ALVES JACOBSON e Agravado BANCO DO BRASIL S.A.

O juízo de admissibilidade do TRT da 1ª Região, por meio do despacho de fl. 559, denegou seguimento ao Recurso de Revista do Reclamante, com base nas Súmulas 126 e 221/II do TST.

O Reclamante interpõe Agravo de Instrumento, às fls. 560-565, em que pretende desconstituir os fundamentos consignados no despacho denegatório da Revista.

Contraminuta às fls. 570-575.

O processo não foi remetido ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82 do RI/TST.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade, CONHEÇO do Agravo de Instrumento.

2 – MÉRITO

O Regional da 1ª Região, mediante o acórdão de fls. 536-539, complementado às fls. 544-546, negou provimento ao RO obreiro quanto ao pretendido recebimento das verbas FGTS sobre aviso prévio indenizado e horas extras.

O reclamante recorreu de revista, fls. 547-557, com base no art. 896 da CLT.

2.1 – FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SÚMULA 305 DO TST.

O Regional negou provimento ao RO obreiro quanto à pretendida incidência de FGTS sobre as verbas resilitórias, sob o fundamento de que as parcelas decorrentes do Plano de Incentivo à Demissão Voluntária possuem caráter indenizatório, não sendo passíveis, portanto, de recolhimento para o FGTS.

O reclamante pugna pela reforma dessa decisão, sob a alegação de que a Súmula 305 do TST foi contrariada, já que esse Verbete Sumular dispõe, expressamente, que sobre o aviso prévio, trabalhado ou não, incide o FGTS.

Sem razão.

O Regional assentou que sobre verbas resilitórias de caráter indenizatório não incide FGTS, de maneira que o tema, tal como foi posto pelo reclamante, não foi objeto de exame pela Corte Regional. Incidência da Súmula 297/I do TST.

2.2 – HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA.

O Regional negou provimento ao RO obreiro quanto ao pretendido recebimento de horas extras, sob o fundamento de que o autor não logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, até porque declarou que não estava sujeito a qualquer controle de horário, exercente que era de cargo de confiança, inserido nos termos do inciso II do art. 62 da CLT.

O Regional acrescentou que a testemunha ouvida declarou não presenciar o horário de saída do obreiro, circunstância que, somada ao fato da confissão do reclamante, sobrepuja a ficta confessio que seria aplicável ao reclamado em razão da omissão quanto aos cartões de ponto.

O reclamante pugna pela reforma dessa decisão, mediante as seguintes alegações:

- a decisão do Regional contraria a OJ 234 da SBDI-1/TST, já que as fichas individuais de presença não servem ao propósito de indicar a jornada efetivamente cumprida pelo obreiro;

- a prova oral produzida há de prevalecer sobre os controles clamorosamente inidôneos apresentados pelo reclamado;

- a suposta confissão do obreiro em relação ao não controle de horário foi retificada, em audiência, ao declarar “que melhor esclarecendo, seu horário era controlado pelo seu superior imediato.”;

- houve confissão real do preposto do reclamado quanto à inidoneidade dos controles de ponto apresentados, circunstância esta que ensejaria a inversão do ônus da prova, a teor do art. 333 do CPC, que indica violado, bem como o art. 843 da CLT;

- traz arestos para confronto de teses.

Razão não lhe assiste.

O labor extraordinário, ao contrário do ordinário, que se presume, tem que ser provado, e nessa demanda o quadro fático delineado pelo Regional é amplamente desfavorável ao obreiro, na medida em que o próprio autor declarou, num primeiro momento, que não tinha controle de jornada, para depois, segundo alega em razões de revista, dizer que retificou sua declaração, em sentido contrário.

O juízo de origem, que tem contato direto com as partes, em audiência, teve a sua decisão corroborada pelo duplo grau de jurisdição, com base na informação de que o próprio autor declarou, “à fl. 365, que não estava sujeito a qualquer controle de horário em razão dos cargos de confiança exercidos.”(fl. 537), e essa circunstância faz da alegação posterior, em sentido contrário, no mínimo, ato falho por parte do autor, o que provocou a negativa de provimento do pleito pela Corte Regional.

Além disso, constata-se que também quanto a esse tema o recurso de revista obreiro não merece processamento, na medida em que se constata que o Regional firmou o seu convencimento com base em elementos puramente fáticos, a que o reclamante também se reporta e os almeja desconstituir.

A hipótese, como se demonstrou, é de incidência da Súmula 126 do TST, que por sua vez afasta o exame das violações apontadas e arestos transcritos.

Pelos fundamentos, nego provimento ao Agravo de Instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade , negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Brasília, 05 de abril de 2006.

CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA

Relator