A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

ACV/frf

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE HORÁRIO. DESPROVIMENTO. A transcrição integral do tópico da decisão regional no tema, com destaques que não refletem a tese regional, não atende ao requisito de admissibilidade previsto no art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT, e inviabiliza o exame da transcendência. Agravo de instrumento desprovido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE DECORREM DA SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ADI 5766 DO STF. DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A, §4º, DA CLT. EFEITO VINCULANTE. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Há transcendência jurídica da causa que trata da condenação do empregado , beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento de honorários advocatícios que decorrem da sucumbência, por se tratar de questão nova referente à alteração realizada pela reforma trabalhista e em razão da decisão do e. STF na ADI 5766 (DJE 3/5/2022) que declarou parcialmente inconstitucional o artigo 791-A, §4º, da CLT. Logo, trata-se de matéria nova a ser examinada nesta c. Corte, nos termos do art. 896, § 1º, inciso IV, da CLT. A expressão contida no § 4º do art. 791-A " desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa " foi declarada inconstitucional, a manter o comando legal do dispositivo no que se refere às obrigações decorrentes da sucumbência do beneficiário da justiça gratuita ficarem sob condição suspensiva de exigibilidade. Nesse contexto, a decisão regional que condenou o reclamante, beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento dos honorários sucumbenciais, com base no disposto no artigo 791-A, §4º, da CLT, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, afastando a possibilidade de compensação dos créditos, encontra-se em consonância com o decidido pelo e. STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI-5766. Logo, não há que se falar em violação dos dispositivos indicados como violados. Transcendência jurídica reconhecida e agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-139-66.2019.5.10.0006 , em que é Agravante GISLIEL TRAJANO DOS SANTOS e é Agravado WYETH INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDA .

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que denegou seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta e Contrarrazões apresentadas.

Desnecessário a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento, porque regular e tempestivo.

MÉRITO

Eis o teor do r. despacho agravado:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Trabalho Externo.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Alegação(ões):

- violação do(s) inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

A Egr. Turma manteve inalterada a sentença que indeferiu ao autor o pagamento de horas suplementares e seus reflexos. O fundamento adotado pelo colegiado restou assim ementado na fração de interesse:

"TRABALHO EXTERNO. JORNADA. CONTROLE. INCOMPATIBILIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. Incumbe ao autor demonstrar a prestação de serviços além dos limites fixados em lei, ao passo que à empresa o ventilado trabalho externo previsto no art. 62, inciso I, da CLT. Satisfeito o encargo apenas pela reclamada, são indevidas as horas extraordinárias."

O reclamante pretende a reforma do julgado a fim de que seja condenada a reclamada ao pagamento de horas extras. Argumenta que, havendo a utilização de roteiro de visitas e aparelho eletrônico com sistema que permite o registro da visitação realizada, é plenamente possível que a reclamada efetue o controle, ainda que indireto, dos horários da recorrente, tornando-se imperativa a impossibilidade de aplicação do artigo 62, I, da CLT.

Todavia, extrai-se da delimitação intangível do julgado, que o reclamante, a despeito de laborar externamente, não estava sujeito a controle de horário pela empresa. O v. acórdão registrou que, a partir da prova oral produzida, restou indene de dúvida que, embora houvesse determinação prévia das tarefas diárias a serem cumpridas, elas eram feitas a critério do empregado vendedor, podendo ele optar pelo trajeto que melhor lhe conviesse.

Logo, a análise das questões postas pelo recorrente, nos moldes propostos no recurso de revista, depende do reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, diante do contido na Súmula n.º 126 do C. TST, realidade que alcança também a alegação de divergência jurisprudencial.

Assim, nego seguimento ao recurso de revista.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios.

Alegação(ões):

- violação do(s) incisos XXXV, XXXVI e LXXIV do artigo 5º; artigo 7º da Constituição Federal.

- violação da (o) inciso VI do §1º do artigo 98 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 9º da Lei nº 1060/1950; artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC); artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

A 2ª Turma manteve a sentença quanto aos honorários advocatícios. Eis os termos da ementa:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Proposta a ação na vigência do art. 791-A da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, são devidos os honorários advocatícios, como efeito direto da sucumbência. 2. Sendo o empregado, todavia, beneficiário da assistência judiciária, o contexto afasta a exigibilidade imediata do seu pagamento (Verbete 75 do TRT da 10ª Região). 3. O arbitramento da parcela, em prol da empregadora e no percentual mínimo previsto em lei, não comporta redução. 4. Recurso conhecido e desprovido."

O recorrente almeja a reforma do v. acórdão, em suas razões recursais, pugnando sejam excluídos da condenação os honorários advocatícios a seu cargo. Ao final, postula a "manutenção da suspensão da exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT, sendo vedada a possibilidade de retenção das verbas salariais e dos valores obtidos nesta reclamatória trabalhista e em outros processos, para pagamento dos valores a título de honorários sucumbenciais."

Registre-se que o obreiro ingressou em juízo com a presente demanda sob a égide da Lei 13.467/2017, de forma que se aplica ao caso a redação do artigo 791-A da CLT, incluída pela nova legislação:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção".

De outro lado, o egr. Tribunal Pleno deste egr. Regional, no legítimo exercício de sua competência para o controle difuso de constitucionalidade (arts. 97 da CF e 948 a 950 do NCPC), nos autos do processo de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000163-15.2019.5.10.0000, proferiu decisão que culminou na edição do Verbete nº 75/2019, que dispõe:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL É inconstitucional a expressão "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. 5º, incisos II e LXXIV da CF). Decisão adotada por maioria absoluta do Tribunal Pleno na ArgInc-0000163.15.2019.5.10.0000 para os fins do art. 97 da Constituição Federal."

Nesse sentido, deferida ao recorrente a assistência judiciária gratuita, o egr. Colegiado aplicou a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários advocatícios por ela devidos.

Dessarte, não se divisa a alegada lesão aos textos constitucionais invocados.

Diante desse contexto, nego seguimento ao recurso de revista.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Na minuta de agravo de instrumento, a parte agravante aduz quanto ao tema "horas extras" que não há que se falar em reexame de fatos e provas, mas sim da correta qualificação jurídica dos fatos. Quanto ao tema "honorários advocatícios sucumbenciais", afirma que se demonstrou na revista a violação de dispositivos constitucionais e legais. Renova os argumentos do recurso de revista e reafirma violação do artigo 62, I, da CLT quanto ao tema "horas extras" e dos artigos 5º, caput, XXXV, XXXVI e LXXIV, ao artigo 7º, caput, e ao artigo 60, §4º, IV, todos da CF, ao artigo 9º da Lei nº 1.060/50, ao artigo 98, §1º, VI, do CPC, ao artigo 6º da LINDB e ao artigo 468 da CLT. Aponta divergência jurisprudencial.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE HORÁRIO.

Eis o trecho transcrito pela parte nas razões de recurso de revista:

(...)

A r. sentença julgou improcedente o pedido de horas extras, reconhecendo o enquadramento do autor na exceção do art. 62, inciso |, da CLT. Para o alcance de tal desfecho, consignou que a prova documental e oral demonstrou que ele exercia a função de vendedor externo/propagandista, sendo prescindível o seu comparecimento à empresa, pois sequer havia filial na localidade. Ademais, tinha a discricionariedade na ordem de execução das atividades diárias. Consignou, em seguida, que os registros das visitas, via palm top, poderiam ser efetuados mesmo após o término delas, sem qualquer consequência para o empregado (fis. 934/935). Todavia, contra a decisão, recorre o obreiro pelas razões de fis. 937/970.

De plano, noto que a defesa refutou a pretensão de forma específica, assegurando que a parte estava enquadrada na exceção legal, de modo a ser impossível qualquer espécie de fiscalização (fls. 401/409). Data vênia das colocações do recorrente (fl. 942) a contestação deve ser analisada em seu conjunto, e não na forma sugerida - fragmentada. Logo, descabe falar em incontrovérsia sobre a causa de pedir ou pedido.

Assinalo ainda que está superada a tese da inconstitucionalidade do artigo 62, inciso I, da CLT (fl. 938), porquanto foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, inclusive, como vem reconhecendo reiteradamente o TST em casos similares (Súmula nº 287). Na essência, embora a regra geral venha disciplinada no seu artigo 7º, XIII, prevalece o entendimento de que os casos especiais são com ela compatíveis, a exemplo dos gerentes ostentando a fidúcia tratada no preceito e dos vendedores externos sem jornada fiscalizada - caso dos autos.

Quanto ao ônus subjetivo da prova, a luz dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, incumbia à empregadora provar o enquadramento do trabalho do autor na regra do art. 62, inciso I, da CLT , cabendo ao empregado demonstrar a jornada indicada na inicial. É inaplicável a Súmula 338 do TST (fl. 938), por incompatibilidade de proposições, pois a tese da defesa residiu na ausência de controle da frequência (fls. 393/427). Ademais, ainda que as visitas sejam virtualmente programáveis, os fatos em lide não estão enquadrados na classe dos públicos (fl. 939). Logo, remanescente a cada um dos litigantes os respectivos encargos processuais, sendo, data vênia, o da empresa satisfatoriamente implementado, sorte diversa apanhando o do autor.

Nesse sentido, para a inserção do empregado na exceção legal, e necessário que a natureza do serviço prestado revele incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. A essência do preceito reside no estabelecimento do inicio e término da jornada confrontar com a própria atividade, de forma tal a impedir o seu desenvolvimento. Em suma, o próprio conteúdo do trabalho torna tais empregados os verdadeiros ãrbitros de sua duração, interessando ao empregador apenas os resultados obtidos.

No caso concreto, não paira controvérsia sobre a atividade desenvolvida pelo reclamante ser externa ao ambiente da reclamada. Todavia esse fato, isoladamente, não basta para incidência da exceção normativa, pois supre apenas um dos requisitos exigidos. A natureza do trabalho prestado também deve ostentar incompatibilidade com o controle horário e, no aspecto, conforme bem observado na r. sentença, a existência do critério de produtividade aliado a jornada de trabalho flexível e sem sua correspondente fiscalização mantem hígido o enquadramento na exceção legal.

Ora, embora gere presunção apenas juris tantum (Súmula 12 do TST), o contrato de emprego registrou que o empregado não estava sujeito ao controle de horário (fl. 427), sendo a dinâmica do trabalho, de toda sorte, evidenciada pelo próprio depoimento da parte. O autor reconheceu que atuava sozinho, saindo diretamente de casa para fazer visitas aos médicos e hospitais clientes. Da mesma forma retornava para a sua residência ao final do expediente, sem a necessidade de comparecer à empresa, que sequer possuía filial na cidade (fl. 856). Além disso, afirmou que fazia o planejamento prévio dos clientes a serem visitados, repassando-o para a gestora , além de esclarecer "...que o depoente poderia fazer alteração da rota antes planejada em conformidade com sua conveniência, mas precisava dar ciência à gestora para aprovação" (eadem). Declarou que, antes de fevereiro de 2018, sequer eram obrigatórios os relatórios diários ao final do expediente, sendo oportuno frisar que ele foi dispensado em fevereiro de 2019. E, mesmo após o marco, com a instalação do novo sistema informatizado, ele escolhia o momento de elaborar tais relatórios. Noticiou que deveria almoçar ou jantar com os clientes, viajar a serviço e participar de congressos, havendo uma espécie de folga compensatória informal, ao menos quanto ao último evento. No mais, o seu depoimento e nítido na trilha de que frequentava diversos estabelecimentos, circunstância que inegavelmente permitia liberdade de auto-organização quanto ao seu horário.

No mais, foram ouvidos o preposto e duas testemunhas, os quais basicamente relataram o mesmo panorama. Aliás, a prova testemunhal ratificou que havia apenas 04 vendedores/propagandistas em Brasilia-DF, localizando a empregadora em outra unidade da federação. A gestora aqui comparecia esporadicamente para acompanhar os trabalhos - e ainda assim avisava o momento da sua chegada (fls. 857/859). Também corroboram que inexistia qualquer punição ao empregado, caso ele não lançasse as vistas imediatamente no sistema fornecido, o que ratifica a conclusão de que o equipamento não era destinado ao controle da jornada, mas sim para aferir a sua produção. Na verdade, mais uma vez, a parte destaca fragmentos da prova oral (fls. 942/944), olvidando que o meio deve ser apreciado por inteiro, o qual, efetivamente, comprovou a tese posta na defesa, desvanecendo o cenário posto na exordial.

Portanto, a despeito das razões recursais, restou comprovada a prescindibilidade de relatório diário e a liberdade do empregado no cumprimento da jornada, ainda que as visitas diárias oscilassem entre oito a dez clientes, como descrito pelas testemunhas. A propósito, ate mesmo a testemunha invocada afirmou que cumpria o horário comercial, sendo raras as extrapolações (fl. 958). Além disso, todos ratificaram o intervalo médio de 01 (uma) hora. Na verdade, a testemunha do autor insinuou que o trabalho extraordinário consistia no lançamento das atividades burocráticas no sistema , ainda assim, a contar de março ou abril de 2018, porquanto ai residiu o marco da inovação tecnológica no empregador. Mas, seguramente, o preenchimento da informação era perfeitamente possível de ser feito entre uma visita ou outra, ou mesmo no tempo espera de um cliente hospitalar, a critério do vendedor. Assim admitiu o empregado, ao afirmar que "o sistema também permitia fazer o relatório enquanto aguardava o atendimento no médico, mas o depoente não fazia, para não se confundir e não atrapalhar o desempenho" (fl. 857). Em outras palavras, não bastasse a nítida inserção da parte na exceção legal, o denunciado panorama de sobrejornada é incompatível com as provas colhidas.

A propósito, no tocante aos almoços e jantares por motivo profissional, a prova testemunhal esclarece que sequer eram obrigatórios ou habituais, sendo, na verdade, marcados de acordo com a conveniência horária do vendedor. Do mesmo modo, a participação em congresso fora de Brasília- DF, que também era opcional, e como visto, compensados, sem que isso caracterizasse o efetivo controle da jornada. Ainda assim, o ora recorrente reafirma haver monitoramento por aparelho eletrônico - "palm top" com GPS . Mas do acervo probatório emerge que nem era necessário a inserção imediata dos registros. Alias, sequer houve certeza nas declarações no sentido de que, realmente, o aparelho era interligado ao GPS. Além disso, a inserção dos dados provenientes do aparelho também vem explicada na produtividade, sendo, de ordinário, prescindível para a empresa o integral cumprimento da jornada pelo empregado, quando alcançada por eles a meta do dia. Quanto ao próprio ao manual do " palm top " (fls. 92/288 e 941), ele não é capaz de evidenciar a jornada alegada, já que nem sequer discrimina as tarefas e os horários de trabalho. O contexto ratifica a conclusão de que o trabalho era prestado em atividade externa, não havendo por parte da empresa controle efetivo de jornada, por ele ser inviável, diante do acervo probatório.

Em conclusão, aflora da moldura fática a verossimilhança da tese vertida em contestação, de par com a inexistência de suporte a amparar a pretensão deduzida pelo empregado. Emerge com tranquilidade da prova oral que embora houvesse determinação prévia das tarefas diárias a cumpridas, elas eram feitas a critério do empregado vendedor, podendo ele optar pelo trajeto que melhor lhe conviesse - assim consta de seu depoimento, bem como do das suas testemunhas. Ora, não e discutido o requisito de subordinação da relação de emprego, isto e, a forma como o empregador define a realização das atividades está inserida na órbita de seu poder diretivo, não podendo retratar o fato suporte ao afastamento da exceção legal.

De resto, tenho pela ausência de contraste entre a r. sentença e os arestos invocados pela parte, em relação a empresa do ramo farmacêutico (fls. 945/946), pois, diversamente da situação neles prevista, no caso concreto a jornada do empregado não era fiscalizada por nenhum meio. Aliás, emergem outros empregados da reclamada, em sentido contrário à pretensão do obreiro, sendo ilustrativo o precedente in verbis:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR A LEI 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FATICA. SÚMULA 126/TST. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao principio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade. Na presente hipótese , atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes nos autos, o Tribunal Regional verificou que o Reclamante não estava sujeito a controle de jornada, sendo o caso de aplicação da excludente da duração de trabalho prevista no art. 62, I, da CLT. Assim, afirmando a Instância Ordinária que o Autor se enquadrava na exceção do art. 62, I, da CLT, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Dessa forma, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/ 1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual e insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-11495-59.2016.5.03.0135, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 07/05/2021).

Aflorando, pois, a incidência do art. 62, inciso I, da CLT, não há falar em horas suplementares ainda que previstas no art. 71 da CLT, descabendo falar na violação dos artigos 74, §3º, e 818 da CLT, ou 373, incisos I e II, do CPC.

Nego provimento, julgando prejudicada a verdadeira miríade de consectários envolvendo a questão ora rejeitada.

(...)" (destaques da recorrente)

Nas razões de recurso de revista, a parte recorrente sustenta que o art. 62, I, da CLT determina que só estarão excluídos do capítulo da duração do trabalho e, portanto, não fazem jus a horas extras, os trabalhadores externos que tiverem jornada totalmente incompatível com controle. Aduz que restou comprovado que havia possibilidade de controle de jornada, pois o reclamante possuía roteiros de visitas que enviava para a empregadora e equipamentos eletrônicos com sistemas que registravam as visitas realizadas, de modo que a reclamada poderia ter ciência de onde o obreiro se encontrava durante a jornada de trabalho. Aponta má aplicação do art. 62, I, da CLT, além de divergência jurisprudencial. Colaciona arestos.

A transcrição integral do capítulo do v. acórdão do TRT objeto do recurso de revista, com a indicação de destaques do trecho que não consubstanciam a tese adotada na decisão regional , não atende o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT.

Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 e desta 8ª Turma do TST:

"AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO IMPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. REQUISITO INTRÍNSECO DO RECURSO DE REVISTA. A Egrégia Turma decidiu consoante jurisprudência pacificada desta Corte, no sentido de que a mera transcrição integral do acórdão de origem, sem destacar (sublinhar/negritar) o fragmento da decisão recorrida que revele a resposta do tribunal de origem sobre a matéria objeto do apelo; ou seja, o ponto específico da discussão, contendo as principais premissas fáticas e jurídicas do acórdão regional acerca do tema invocado no recurso, não atende ao requisito do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Precedentes. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Verificada, por conseguinte, a manifesta improcedência do presente agravo, aplica-se a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Agravo interno conhecido e não provido" (Ag-E-ED-Ag-RR-4-71.2013.5.04.0381, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 27/08/2021).

"AGRAVO EM EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, a transcrição integral de extenso capítulo do acórdão regional objeto do recurso de revista, sem indicação do trecho que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, não atende o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido " (Ag-E-Ag-RR-173-70.2014.5.12.0035, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/10/2021)".

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE DESTAQUE OU QUALQUER ELEMENTO INDICADOR DO PREQUESTIONAMENTO. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO DO ART. 896,§ 1.º-A, I e III, DA CLT. PREJUDICADA A ANÁLISE DA TRANSCENDÊNCIA. Deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista, ainda que por fundamento diverso. Isso porque, a transcrição integral do acórdão recorrido sem qualquer destaque ou elemento identificador do trecho que consubstancia o prequestionamento da matéria em exame, não cumpre com exatidão o requisito insculpido no art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT. A demonstração do prequestionamento da matéria abordada no arrazoado recursal pressupõe a transcrição e o cotejamento analítico das teses veiculadas na decisão e no recurso, requisito não atendido na hipótese. Precedentes. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-1250-59.2017.5.10.0102, 8ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 17/12/2021).

Desse modo, resta desatendido o requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, e, por consequência, desrespeitado o inciso III e o §8º do referido dispositivo da CLT, uma vez que, ao deixar de identificar o trecho específico da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, a parte não consegue demonstrar, de forma analítica, em que sentido a decisão regional teria violado os dispositivos ou divergido dos arestos indicados.

Diante do descumprimento de pressuposto do recurso de revista, não há que se falar em exame da transcendência (art. 896-A da CLT).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE DECORREM DA SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

Eis o trecho transcrito pela parte nas razões de recurso de revista:

"(...)

O juízo de origem, diante da improcedência dos pedidos, condenou o empregado ao pagamento de honorários advocatícios à parte contrária no 5% (cinco por cento), ficando suspensa a exigibilidade, o qual rebate a condenação.

A ação foi ajuizada já sob a vigência da Lei nº 13.467/2017, enquanto a verba, pelo atual regramento, decorre da sucumbência, sendo adequada a imposição de honorários a ambos os litigantes nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT.

No entanto, e considerando a necessidade de dar ao jurisdicionado segurança jurídica e tendo em vista que a arguição de inconstitucionalidade dos arts. 790-B e 791-A da CLT pende de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5766, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, o TST editou a Instrução Normativa nº 41/2018, que dispõe sobre a aplicação das normas processuais alteradas pela Lei nº 13.467/2017, estabelecendo na fração de interesse in verbis:

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST."

Tal como previsto no art. 790-A, a gratuidade judiciária isenta a reclamante do recolhimento de custas processuais, mas - em princípio - não obsta a fixação de honorários advocatícios, sendo a hipótese clara de sucumbência, observada a regra prevista no art. 791-A caput e §4º, da CLT.

Pessoalmente vislumbro o vício da inconstitucionalidade desses dispositivos, visto que o acesso à justiça está sendo franqueado às partes segundo os ditames legais, mas obstado à pessoa beneficiária da justiça gratuita, em situação de desigualdade com os demais cidadãos, que buscam a tutela jurisdicional e podem arcar com as despesas com advogados. Similar conclusão aflora quanto ao parágrafo quarto do art. 791-A da CLT, que elege uma condição essencialmente prejudicial ao empregado devedor dos honorários advocatícios, afastando a razoabilidade do discrímen voltado com exclusividade ao processo do trabalho. É o que revela com clareza a previsão literal do preceito em tela, ad litteram:

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

Gizo, a propósito, que o principio da isonomia encerra a igualdade jurídica, transpirando comando no sentido do tratamento igual aos iguais e, a contrario sensu, distinto aos que se encontram em situações diversas. Em suma, somos merecedores da igualdade quando nossas diferenças nos discriminam, mas também devemos receber tratamento diferenciado quando a igualdade nos descaracteriza (BOAVENTURA SOUSA SANTOS). Alias, de outra forma não decidiu este Tribunal, que pronunciou a inconstitucionalidade parcial do preceito, com redução de texto, exatamente nos termos de seu Verbete nº 75, in verbis:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, ê 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. É inconstitucional a expressão "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. 5º, incisos II e LXXIV da CF)."

Nesse cenário, a exigibilidade da parcela fica suspensa, assim como afastada a sua compensação com os créditos reconhecidos em favor do reclamante, nos exatos termos do quanto decidido na oriqem . Quanto ao percentual devido, mantida a improcedência dos pedidos, não há falar em honorários advocatícios em favor do advogado da parte autora, sendo que os fixados em favor dos patronos estão situados no patamar mínimo previsto na norma aplicável; logo, não há falar em sua redução, além de já observada a correta base de calculo legal.

(...)" (destaques da recorrente)

Nas razões do Recurso de Revista, sustenta o reclamante que , sendo beneficiário da justiça gratuita, não pode ser condenado ao pagamento dos honorários de sucumbência, conforme entendeu o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5766, que declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 4º do artigo 791-A, da CLT. Afirma que é responsabilidade do Estado a prestação de assistência jurídica integral aos que efetivamente comprovarem a insuficiência de recursos, como é o caso do reclamante. Aduz que em caso de improcedência quanto ao pleito de afastamento do pagamento dos honorários sucumbenciais em favor dos procuradores da ré, postula pela manutenção da suspensão da exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência, nos termos do art. 791-A, §4º, da CLT, sendo vedada a possibilidade de retenção das verbas salariais e dos valores obtidos nesta reclamatória trabalhista e em outros processos, para pagamento dos valores a título de honorários sucumbenciais. Aponta violação do artigo 5º, caput, XXXV, XXXVI e LXXIV, ao artigo 7º, caput, e ao artigo 60, §4º, IV, todos da CF, ao artigo 9º da Lei nº 1.060/50, ao artigo 98, §1º, VI, do CPC, ao artigo 6º da LINDB e ao artigo 468 da CLT. Aponta divergência jurisprudencial.

Registre-se, inicialmente, que é incontroverso nos autos que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 19/02/2019, ou seja, após a vigência da Lei nº 13.467/2017, que incluiu o artigo 791-A e seu § 4º à CLT e que houve o deferimento dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

A causa se refere à condenação do reclamante, beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, impossibilitada de dedução dos créditos, inclusive os obtidos em outra demanda.

Há transcendência jurídica da causa, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT, uma vez que se trata de questão nova referente à alteração realizada pela reforma trabalhista (artigo 791-A, §4º, da CLT) que recentemente foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5766 (decisão publicada no DJE 03/05/2022 - ATA Nº 72/2022).

Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de condenação da parte reclamante, beneficiária da justiça gratuita, ao pagamento de honorários de sucumbência, em razão da nova redação trazida no art. 791-A, §4°, da CLT, pela Lei n.º 13.467/2017.

A celeuma que surgiu com o acréscimo do artigo 791-A, §4 à Consolidação das Leis do Trabalho, pela Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), diz respeito a restrições no acesso à justiça em face do empregado beneficiário da justiça gratuita, sucumbente no processo, incluída a possibilidade de compensação de créditos capazes de suportar a despesa que tenham sido obtidos em juízo, ainda que em outro processo, além da condição suspensiva da obrigação, cuja exigibilidade poderá ser executada se nos dois anos seguintes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou não houver mais a situação de hipossuficiência.

Eis o teor do art. 791-A, §4°, da CLT:

" A rt. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devido s ho norários de sucumbência, fi x ados entre o mínimo de 5% (cinco po r cento) e o má xim o de 15 % (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liqu i da ç ão da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensu r á - l o , sob re o valor atualizado da causa .

( .. . )

§ 4° Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não enha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstra r que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".

Diante das discussões existentes acerca da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, a 6.ª Turma desta c. TST, em 18/09/2019 suscitou o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade- Arglnc 10378-28.2018.5.03.0114, ainda pendente de julgamento, para debater a matéria no Tribunal Superior do Trabalho.

A garantia dos direitos fundamentais promoveu intenso debate quanto a alteração da norma de concessão de honorários advocatícios àquele considerado hipossuficiente economicamente, quanto à existência de indevida restrição do acesso à justiça, para o fim de resguardar o devido processo legal e garantir a equiparação pela igualdade de condições para buscar o judiciário.

Esse acesso de forma mais ampla foi equacionado pela e. Corte Maior, que ao pronunciar parcialmente a inconstitucionalidade do 791-A, §4°, da CLT (ADI 5766) afastou a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" por considerar que a restrição traz "a possibilidade real de negar-se direitos fundamentais dos trabalhadores pela imposição de barreiras que tornam inacessíveis os meios de reivindicação judicial de direitos" (Ministro Edson Fachin).

No julgamento da ADI 5766 a E. Corte traz a tese vinculante:

Ementa: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.467/2017. REFORMA TRABALHISTA. REGRAS SOBRE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE ÔNUS SUCUMBENCIAIS EM HIPÓTESES ESPECÍFICAS. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, ACESSO À JUSTIÇA, SOLIDARIEDADE SOCIAL E DIREITO SOCIAL À ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA. MARGEM DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CRITÉRIOS DE RACIONALIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. É inconstitucional a legislação que presume a perda da condição de hipossuficiência econômica para efeito de aplicação do benefício de gratuidade de justiça, apenas em razão da apuração de créditos em favor do trabalhador em outra relação processual, dispensado o empregador do ônus processual de comprovar eventual modificação na capacidade econômica do beneficiário. 2. A ausência injustificada à audiência de julgamento frustra o exercício da jurisdição e acarreta prejuízos materiais para o órgão judiciário e para a parte reclamada, o que não se coaduna com deveres mínimos de boa-fé, cooperação e lealdade processual, mostrando-se proporcional a restrição do benefício de gratuidade de justiça nessa hipótese. 3. Ação Direta julgada parcialmente procedente.

Dos fundamentos do voto vencedor do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes extrai-se:

"Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça gratuita pelo pagamento de honorários periciais deixou ou não de existir, inclusive com créditos obtidos em outro processo.

Da mesma forma, não entendo razoável e proporcional o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não.

A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV.

Os dois dispositivos, tanto o caput quanto os parágrafos, estão estabelecendo obstáculos à efetiva aplicação do art. 5º, LXXIV - repito:

"Art.5º .........................................................................

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;"

Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso.

Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo – uma ‘compensação’ -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência."

Retrata a decisão na ADI 5766 uma reflexão abrangente sobre o acesso à justiça, para o fim previsto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal: "a lei não excluirá do Poder judiciário, lesão ou ameaça de direito" em vinculação com o princípio inscrito no art. 5°, LXXIV, que prevê que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso", fundamento constitucional que embasou a tese prevalecente no e. STF, para o fim de assegurar o amplo acesso à tutela jurisdicional o beneficiário da justiça gratuita, em coerência com o princípio protetivo que se afasta quando trazido obstáculo que impõe maior desigualdade às partes, diante do alto custo do processo, cediço que a parte vencida tem que arcar com despesas processuais, honorários advocatícios e verbas sucumbenciais.

O reconhecimento do princípio do acesso à justiça como direito fundamental, tem em si inerente a entrega da tutela jurisdicional ao hipossuficiente, conforme enuncia do no voto do Exmo. Ministro Edson Fachin:

Ainda que sejam consideradas adequadas, necessárias e razoáveis as restrições impostas ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais à gratuidade e acesso à justiça pelo legislador ordinário, duvidosa apresenta-se a sua constitucionalidade em concreto, ou seja, aquela aferida diante das diversas e possíveis situações da realidade, em que se vislumbra a consequência de esvaziamento do interesse dos trabalhadores, que na condição de hipossuficientes econômicos, não terão como demandar na justiça Trabalhista, em virtude do receio de que suas demandas, ainda que vencedoras, retornem-lhes muito pouco do valor econômico efetivamente perseguido e, eventualmente, devido.

É preciso restabelecer a integralidade do direito fundamental de acesso gratuito à justiça Trabalhista, especialmente pelo fato de que, sem a possibilidade do seu pleno exercício por parte dos trabalhadores, é muito provável que estes cidadãos não reúnam as condições mínimas necessárias para reivindicar seus direitos perante esta justiça Especializada.

E, ainda, ao analisar a questão da compensação da condenação dos honorários advocatícios com a utilização de créditos, trabalhistas ou de outra natureza, obtidos em virtude do ajuizamento de um processo perante o Poder Judiciário, assim fundamentou:

Não se apresentam consentâneas com os princípios fundamentais da Constituição de 1988 as normas que autorizam a utilização de créditos, trabalhistas ou de outra natureza, obtidos em virtude do ajuizamento de um processo perante o Poder Judiciário, uma vez que este fato – sucesso em ação ajuizada perante o Poder Judiciário – não tem o condão de modificar, por si só, a condição de miserabilidade jurídica do trabalhador.

É importante consignar que a mera existência de créditos judiciais, obtidos em processos trabalhistas, ou de outra natureza, não é suficiente para afastar a situação de pobreza em que se encontrava a parte autora, no momento em que foram reconhecidas as condições para o exercício do seu direito fundamental à gratuidade da Justiça.

Em reforço à interpretação da norma legal à luz dos princípios e garantias fundamentais é de se atentar para a intangibilidade do salário que, diante da exclusão da expressão restritiva para os honorários sucumbenciais daquele que detém o benefício da justiça gratuita ("desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa'') teria por consequência o impedimento do acesso aos créditos trabalhistas, em conflito com o que dispõe o art. 7°, IV e X, da Carta Magna. O e. STF reafirma a efetividades desses princípios inscritos, em conjunto com o que dispõe o art. 1°, II, da dignidade da pessoa humana, e o art. 3°, III, da redução das desigualdades sociais.

Diante, pois, da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante (art. 102, §2º, da CF), que declarou a inconstitucionalidade apenas da expressão " desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa " do artigo 791-A, §4º, da CLT, o beneficiário da justiça gratuita, sucumbente na causa, arcará com os honorários advocatícios sucumbenciais, ficando, todavia, as obrigações decorrentes de sua sucumbência sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de dois anos ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, que somente poderão ser executadas se comprovado pelo credor, dentro do aludido prazo, a ausência da situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do benefício da justiça gratuita, sob pena de extinção da obrigação. Não mais subsistindo, assim, a possibilidade de compensação ou abatimento com qualquer crédito obtido em juízo, já que declarado inconstitucional pelo e. STF.

Nesse contexto, a decisão regional que condenou o reclamante, beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento dos honorários sucumbenciais, com base no disposto no artigo 791-A, §4º, da CLT, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, afastando a possibilidade de compensação dos créditos, encontra-se em consonância com o decidido pelo e. STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI-5766.

Logo, não há que se falar em violação dos dispositivos indicados como violados.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, reconhecer a transcendência jurídica da causa apenas quanto ao tema "honorários advocatícios sucumbenciais" e negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 31 de agosto de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator