A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/fz/

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SÚMULA 453 DO TST. O Regional consignou que o pedido da ação coletiva dizia respeito ao pagamento da verba até agosto de 2013 e que na presente ação os pedidos dizem respeito ao período posterior a setembro de 2013. Nestes termos não há que se falar em ofensa a coisa julgada. Outrossim, a decisão regional foi proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte consubstanciada na Súmula 453 do TST, verbis : "O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas." .

COMPENSAÇÃO. Conforme consignado pelo Regional inviável a compensação de valores por não se tratar de verbas de mesma natureza. Incólumes os dispositivos indicados. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1239-41.2014.5.09.0303 , em que é Agravante ITAIPU BINACIONAL e Agravados LUIZ CARLOS DUARTE e FUNDAÇÃO ITAIPU-BR DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL - FIBRA .

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

O recorrido apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

1 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COISA JULGADA. PEDIDOS DIFERENTES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SÚMULA 453 DO TST. 2 – COMPENSAÇÃO

O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada aos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 195.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente insurge-se contra a condenação em diferenças de adicional de periculosidade. Afirma que o autor é um dos substituídos na ação coletiva RT 658-1999-658, na qual o Sindicato da categoria buscou o pagamento de adicional de periculosidade para substituídos que tiveram a verba suprimida ou que não recebiam 30% de periculosidade no mês de março de 1994; que o autor realizou acordo na ação coletiva, recebeu o valor acordado e deu quitação total à parcela; que a condenação na presente ação afronta a coisa julgada; e que não foi produzida prova pericial, o que impede o deferimento da parcela.

Fundamentos do acórdão recorrido:

‘(...) Pois bem. O art. 193, § 1º, da CLT, preconiza: "o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Portanto, uma vez confirmado o trabalho em condições de periculosidade, o empregado terá direito ao acréscimo de 30% o seu salário.

Sabe-se que a confirmação da periculosidade, nos termos do art. 195, da CLT, deve ocorrer através de "perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do

Trabalho". Contudo, aplica-se ao caso a Súmula 453, do c. TST, que dispõe: "o pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da pro-va técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas".

Isto posto, observa-se que os recibos de pagamento juntados aos autos pelo autor apontam que no período sob análise, de set/2013 à jan/2014, o pagamento do referido adicional era calculado a base de 10%. Trata-se , aliás, de fato incontroverso. No entanto, de acordo com o entendimento cristalizado pela Súmula 364, II, do c. TST: "não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)". Logo, o autor tem direito às diferenças de adicional de periculosidade por que pugna.

Além disso, convém registrar, não prospera a tese de defesa no sentido de que o autor teria dado quitação total quanto à parcela nos autos RT 658-1999-658. Conforme consta no termo de acordo firmado pelo sindicato dos trabalhdores às fls. 983/990, "darão o autor e sua procuradoria plena, geral e irrevogável quitação dos pedidos formulados na presente ação, relativos somente com relação aos substituídos que aderirem ao presente acordo, quitando, inclusive, eventuais reflexos na Fundação Itaipu-BR de Previdência Assistência Social - FIBRA, não podendo nada mais reclamar a tempo algum a título de adicional de periculosidade do período de março/1994 à agosto/2013, principalmente no que tange às solicitações de complementação da RDE/036/94" (grifei). Igual disposição consta no instrumento complementar individualizado de acordo, firmado pelo autor, às fls. 1188/1189. Assim, evidente que a quitação dada nos autos RT 658-1999-658 não alcança o pedido de diferenças de adicional de periculosidade formulado nos presentes autos, restrito ao período de setembro/2013 à janeiro/2014.

Quanto à base de cálculo, observar-se-á o disposto no art. 193, § 1º, da CLT, especialmente na parte que exclui "os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". A reclamada não apresentou impugnação específica com relação aos reflexos, aspecto que merece provimento o apelo.

Pelo exposto, nos limites do pedido recursal, DOU PARCIAL PROVIMENTO para condenar a primeira reclamada ao pagamento das diferenças do adicional de periculosidade devido ao reclamante no período de setembro/2013 à janeiro/2014, à razão de 20% sobre o salário base acrescido do adicional por tempo de serviço/anuênio, bem como reflexos legais em férias +1/3, 13º salário, FGTS + 40%, aviso prévio, e indenização a título de PPDV.’

De acordo com os fundamentos expostos no acórdão não se vislumbra possível ofensa literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal mencionados no recurso de revista, única hipótese de cabimento com fundamento em violação a dispositivo de lei e da Constituição.

O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.

Denego.

DIREITO CIVIL / Obrigações / Adimplemento e Extinção / Compensação.

Alegação(ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 356.

- violação do(s) artigo 7º, inciso XXVI da Constituição Federal.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 611.

A recorrente pede que se determine o abatimento dos valores pagos em razão da adesão ao PDV.

Fundamentos da decisão de embargos de declaração:

‘(...) De acordo com a embargante, o "'pedido obreiro (de reflexos no PPDV) viola os próprios termos da sua adesão ao plano de desligamento voluntário, que é amparado por norma coletiva (artigos 7º , inciso XXVI , da CF/88, 611 e seguintes da CLT)". Isso porque, a Cláusula 76ª do ACT vigente à época da rescisão contratual deu amparo ao PPDV". Salienta que "o 'Instrumento Complementar de Rescisão do Contrato Individual e Trabalho' impede eventuais reflexos dos pedidos na indenização que foi paga ao Autor".

No entanto, esclareça-se, a quitação conferida pelo trabalhador quando da adesão ao programa de desligamento voluntário não tem o alcance pretendido pela recorrente. Nesse sentido aponta a jurisprudência dominante, cujo entendimento está cristalizado na OJ 270, da SDI-1, do c. TST, que preconiza: "a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo". Além disso, o reclamante ressaltou seu direito ao recebimento do adicional de periculosidade no percentual de 30%, como se confere no TRCT de fl. 799. Enfim, a interpretação estrita das parcelas objeto de quitação não viola os arts. 7º, XXVI, da CF, e 611, da CLT, que se declara prequestionados.

A embargante ainda afirma que "esta Eg. Corte Regional não analisou o requerimento de COMPENSAÇÃO/ABATIMENTO das parcelas deferidas com o valor recebido pelo Autor quando da adesão ao indigitado PPDV". Aduz que "na Cláusula 5º do Instrumento Complementar de Rescisão Contratual (assinado e homologado pelo Sindicato da Categoria, em 01/08/2012), ficou estabelecido que na hipótese de o empregado praticar qualquer ato visando a obtenção de vantagens da mesma natureza da Cláusula 76ª do ACT, O VALOR TRANSACIONADO SERÁ OBJETO DE COMPENSAÇÃO / ABATIMENTO".

Assim, esclareça-se que não é possível o abatimento pretendido. Veja-se que esta Corte não deferiu "vantagens de mesma natureza" da indenização paga por força do PPDV, mas, sim, o pagamento de acréscimos à própria parcela em razão da inclusão de valores antes ignorados na sua base de cálculo, em desatenção aos regulamentos do programa de desligamento. Evidente, nessa toada, que inexistem valores a serem abatidos.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO, apenas para prestar esclarecimentos.’

Denego.

CONCLUSÃO

Denego seguimento."

A agravante renova a insurgência quanto ao adicional de periculosidade e os reflexos na indenização recebida pela adesão ao PDV deferidos na origem.

Alega que o autor celebrou acordo nos autos da ação coletiva proposta pelo sindicato da categoria no tocante ao pagamento de adicional de periculosidade, razão pela qual o pedido da presente ação implica em ofensa a coisa julgada .

Aduz, ainda, que não foi produzida prova técnica apta a viabilizar o deferimento da medida nesta oportunidade. Aponta violação dos arts. 5º, XXXVI, da CF e 195 da CLT. Transcreve um aresto ao confronto de teses.

Sustenta que o pedido de reflexos no PDV afronta o art. 7º, XXVI da CF e o art. 611 da CLT porque vai de encontro com os próprios termos da norma coletiva que amparou o programa e demissão. Nestes termos, requer a compensação dos valores pagos com o valor eventualmente devido nesta ação.

Aponta violação dos artigos citados e afirma não ser o caso de aplicação da OJ 356 da SDI-1 do TST .

Analiso .

No que tange à alegação de afronta a coisa julgada , o Regional consignou que o pedido da ação coletiva dizia respeito ao pagamento da verba até agosto de 2013 e que na presente ação os pedidos dizem respeito ao período posterior a setembro de 2013. Nestes termos não há que se falar em ofensa a coisa julgada. Incólume o 5º, XXXVI, da CF.

No que tange à perícia , a decisão regional foi proferida em consonância com a Súmula 453 do TST que dispensa a realização da perícia quando o adicional de periculosidade é pago por mera liberalidade da empresa, porquanto torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.

Estando a decisão em conformidade com a jurisprudência desta Corte, não há falar em ofensa ao artigo 195 da CLT, tampouco divergência jurisprudencial, ante o óbice da Súmula n.º 333 do TST.

Por fim, quanto ao pedido de compensação , inviável o acolhimento do apelo ante o registro, pela Corte de origem, de que as parcelas não constituem verbas da mesma natureza conforme exigido pela norma coletiva. Ilesos os dispositivos os arts. 7º, XXVI da CF e 611 da CLT .

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 20 de setembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora