A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/ ffc/ m

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. PARCELA PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). ÔNUS DA PROVA. REFLEXOS. NATUREZA JURÍDICA. RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL. DETERMINAÇÃO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA A PARTIR DE 10/11/2017. ART. 457, §§ 2º E 4º, DA CLT. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. CONTRATO VIGENTE ANTES E APÓS A LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. Há transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, uma vez que a questão em torno da aplicabilidade da Lei 13.467/2017 em hipóteses que envolvem questões de direito intertemporal não se encontra definida no âmbito desta Corte Superior. Para afastar o pleito formulado pela reclamante em recurso ordinário, no que tange à parcela PIV e ao extra bônus, o Tribunal a quo apresentou mais de um fundamento. Por uma via, o Tribunal Regional entendeu que, considerando que o recebimento do PIV dependia da aferição de critérios estabelecidos previamente pela empresa, cabia à reclamante o ônus de provar as diferenças supostamente devidas, uma vez que se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT e art. 373, I, do CPC), mas que a parte autora não se desincumbiu do referido ônus. Correto o entendimento do TRT nesse ponto, por estar em consonância com a jurisprudência deste egrégio Tribunal Superior do Trabalho. Precedentes. Por outro lado, o Regional decidiu que deve ser observada a natureza salarial do PIV até a inovação legislativa promovida pela Lei 13.467/2017, no artigo 457, §§ 2º e 4º da CLT, que prevê expressamente que o prêmio não integra a remuneração. No entanto, o entendimento do Regional é dissonante da compreensão predominante nesta Corte. Vem de preponderar o entendimento de que as parcelas que compõem o salário não podem ser reduzidas ou suprimidas por lei ordinária, sob pena de ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial, insculpido no art. 7°, VI, da Constituição Federal. Ou seja, a prevalecer a linha de argumentação patronal, a condição à concessão da referida parcela salarial (PIV) continuaria a existir, mas a sua integração ao salário deixaria de ser efetivada. Tal prática, patentemente, causaria prejuízo grave ao trabalhador, dada a absoluta ausência de contrapartida por esse ônus. A exemplo da conclusão tomada no julgamento do processo E-ED-RR-21424-76.2016.5.04.0010, observa-se que o referido estado de coisas, se permitido, importaria ainda a violação do princípio da progressividade, mais especificamente de seu corolário que se traduz na vedação ao retrocesso, cuja força normativa reside no art. 2º.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Não é possível admitir que uma parcela recebida a título salarial deixe de integrar o plexo salarial do empregado sem que as circunstâncias condicionantes de sua concessão tenham cessado. Por certo, a qualificação jurídica concedida pela Lei 13.467/2017 aos prêmios deve reservar-se às relações de trabalho iniciadas após sua entrada em vigor. Assim, deve ser mantida a natureza salarial da parcela PIV recebida anterior e posteriormente à alteração legislativa introduzida na CLT pela Lei 13.467/2017. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. A jurisprudência desta Sexta Turma é no sentido de reconhecer a transcendência política quando verificada a dissonância da decisão recorrida com a jurisprudência reiterada desta Corte, além de a reparação por danos morais ser direito previsto constitucionalmente, razão pela qual deve ser reconhecida a transcendência política e social, nos termos do art. 896-A, § 1º, II e III, da CLT. A restrição ao uso de banheiros pela empresa não pode ser considerada conduta razoável, pois configura afronta à dignidade da pessoa humana e à privacidade, aliada ao abuso do poder diretivo do empregador. A conduta patronal, caracterizada pela restrição e fiscalização do uso dos toaletes, expõe o trabalhador a constrangimento desnecessário, ensejando a condenação ao pagamento da indenização por dano moral. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-376-13.2022.5.09.0010 , em que é Recorrente LETICIA STRIEDER e Recorrido TELEFÔNICA BRASIL S.A..

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 1.156-1.208 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico – "todos os PDFs" – assim como todas as indicações subsequentes), deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada e deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante .

Embargos declaratórios da reclamante às fls. 1.211-1.214, aos quais se negou provimento às fls. 1.215-1.219 .

A reclamante interpôs recurso de revista às fls. 1.222-1.280, com fulcro no art. 896, alíneas a e c , da CLT.

O recurso foi admitido às fls. 1.330-1.351 .

Contrarrazões foram apresentadas às fls. 1.376-1.385 .

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 1.330 e 1.405-1.408), subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (fl. 50), e é desnecessário o preparo.

A decisão regional foi publicada em 30/03/2023, fl. 1.330, após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:

"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno – RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:

"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."

Evidente, portanto, a subsunção do presente recurso de revista aos termos da referida lei.

1 – PARCELA PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). ÔNUS DA PROVA. REFLEXOS. NATUREZA JURÍDICA. RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL. DETERMINAÇÃO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA A PARTIR DE 10/11/2017. ART. 457, §§ 2º E 4º, DA CLT. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. CONTRATO VIGENTE ANTES E APÓS A LEI 13.467/2017

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

" PIV. INTEGRAÇÃO. DSR - DIFERENÇAS DE PIV. ILEGALIDADE DA POLÍTICA. ÔNUS DA PROVA. EXTRA BÔNUS - SÚMULA 340 DO TST

- análise conjunta dos recursos das partes -

Consta da sentença (fls. 997/1003):

1) PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). INTEGRAÇÃO.

Aduz a autora que a ré pagava mensalmente a verba PIV (Prêmio de Incentivo Variável), com base em requisitos estabelecidos pela empresa, que poderia chegar até 70% do salário do empregado. Que, sendo o valor pago com base no trabalho do empregado, de acordo com a previsão do art. 457, § 1º da CLT, deve integrar a remuneração para gerar reflexos em todas as verbas salariais. Que, após a edição da Lei 13.467/2017, embora o art. 457, § 2º, da CLT, estabeleça que prêmios não integram a remuneração do empregado, o § 4º do mesmo dispositivo traz o conceito de prêmio, qual seja, a liberalidade concedida pelo empregador em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado. Que, no caso dos autos, o objeto da premiação não é o "desempenho superior ao ordinário", mas sim o estímulo da produção do empregado dentro das margens esperadas pela empresa. Que, ante a natureza salarial da verba, esta deve ser integrada ao salário e gerar repercussões, o que requer.

A reclamada, em resposta, impugna as alegações contidas na inicial. Sustenta que até maio/2019 a autora exercia a função de atendente, e estava sujeita à Política PIV. Todavia, quando promovida, em junho/2019, à função de analista, a autora deixou de ser elegível ao recebimento do PIV, conforme políticas próprias. Que "o PIV não se trata de salário stricto sensu , como tal definido no artigo 457, caput , e § 1º, da CLT". Que o PIV é parcela definida em política interna, com o objetivo de incentivar e reconhecer o desempenho do colaborador em relação aos seus resultados, através de uma remuneração variável paga em função do atingimento de metas, conforme os critérios e condições previamente definidos e amplamente divulgados aos colaboradores. Que, por cautela, esclarece que os valores recebidos pela autora a título de incentivo variável, por total liberalidade da empregadora, integraram a base de cálculo para o fim de pagamento das férias com o terço constitucional, 13º salário, FGTS, DSR¿s e aviso prévio.

Conquanto a reclamada negue o caráter salarial da parcela, fica clara ao juízo sua natureza remuneratória, haja vista que baseada no desempenho mensal. Trata-se de típica remuneração por unidade de obra, portanto.

Nesse sentido:

"GVT. PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. O pagamento mensal da parcela PIV - Programa de Incentivo Variável, em razão do desempenho do empregado e atingimento de metas estipuladas, evidencia o caráter contraprestativo de referida verba e sua consequente natureza jurídica salarial (art. 457, § 1º, da CLT). Devida, portanto, sua integração à remuneração obreira e os reflexos daí derivados nas demais verbas laborais. Recurso ordinário da Ré a que se nega provimento, no particular".TRT-PR-02870-2014-661-09-00-7-ACO-01260-2015 - 7A. TURMA- Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES - Publicado no DEJT em 23-01-2015

"PIV - PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁVEL - PRÊMIO - PARCELA PAGA COM HABITUALIDADE. INTEGRAÇÃO. A jurisprudência do C. TST tem se inclinado no sentido de que o prêmio pago com habitualidade possui caráter salarial, integrando, portanto a remuneração, sendo devidos os reflexos. Na hipótese dos autos, restou caracterizada a habitualidade no pagamento da parcela PIV, relacionada à produção do obreiro. Assim, devida a integração e os reflexos deferidos na origem, dada a natureza salarial da verba, inexistindo ofensa ao artigo 457, caput e § 1º, da CLT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMO DECORRÊNCIA DE PERDAS DE DANOS. ART 404, CC. NÃO INCIDÊNCIA TRABALHISTA. O art. 404, CC, ao prever que o pagamento das obrigações em dinheiro acrescidas de atualização monetária, juros, custas e honorários de advogado, não serve de fundamento estender ao crédito trabalhista o suplemento automático da verba honorária, sem o preenchimento dos demais requisitos da legislação processual trabalhista." TRT-PR-08471-2014-020-09-00-5-ACO-05358-2016 - 4A. TURMA. Relator: CÉLIO HORST WALDRAFF. Publicado no DEJT em 23-02-2016

Ademais, verifica-se dos comprovantes de pagamento que a reclamada sempre considerou a parcela para fins de FGTS (por exemplo, recibo do mês de janeiro/2018 - fl. 779), o que leva à conclusão de que atribuía natureza salarial ao PIV, não havendo razão para não considerar tal natureza para outras parcelas.

Note-se que não estamos falando de prêmios na forma conceituada no § 4º do art. 457 da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, pelo que, inaplicável ao caso o disposto no § 2º de mencionado dispositivo.

Devidos reflexos da integração da verba PIV (Incentivo Variável) paga em DSR's (domingos e feriados) e, com estes, em adicional noturno pago, férias com 1/3 e 13º salário.

Indevidos os reflexos em aviso prévio indenizado considerando que a autora recebeu o PIV apenas na função de atendente, ou seja, até maio/2019 (recibo de fl. 803).

Fica autorizado o abatimento dos valores comprovadamente pagos sob mesmo título.

Acolhe-se, nestes moldes.

2) PIV. DIFERENÇAS.

Alega a autora que a ré "perversamente, manipula os resultados dos empregados, mediante uso de um sistema de cálculo extremamente complexo, como forma de estimulá-los a atingir as metas, mas eximindo-se do pagamento da verba". Que apesar de sempre ter atingido as metas impostas, a ré sempre manipulou seus resultados de forma a não efetuar o pagamento do PIV nos exatos termos da política remuneratória. Que embora o estabelecimento de um adicional remuneratório seja uma prática válida e, em tese, benéfica ao empregado, é vedado ao empregador que o faça de forma a violar disposições legais. Que, desse modo, "não é apenas porque a Reclamada pode estipular livremente as condições de remuneração de seus empregados, que possa ela estipular qualquer condição para pagamento". Que as políticas remuneratórias da Reclamada apresentam diversos critérios irregulares. Que, demonstrada a irregularidade dos critérios de avaliação, por força do que dispõe o art. 129, do Código Civil, deve a reclamada ser condenada no pagamento das diferenças de PIV, a fim de se completar o importe máximo previsto na política, qual seja de 70% do salário. Que, ademais, é da reclamada o ônus de comprovar mensalmente a fórmula de cálculo do PIV.

A reclamada, em resposta, impugna a pretensão da autora. Aduz que os critérios para percepção da parcela estão descritos pormenorizadamente nas políticas próprias, que traduzem de maneira objetiva os requisitos para recebimento. Que não há qualquer indício de manipulação dos resultados do PIV. Que "de maneira alguma são utilizados critérios ilegais para o cálculo da parcela, de maneira que inaplicável ao caso a previsão contida no artigo 444 da CLT". Que para o pagamento do PIV existem inúmeros indicadores para apuração do percentual final, os quais possuem pesos diferenciados. Que dentre os indicadores não estão o tempo gasto pelo empregado no banheiro ou a quantidade de atestados médicos apresentados. Que o PIV não interfere nos períodos legalmente previstos para descanso - intervalo do artigo 71 da CLT e intervalos da NR-17 - nem está diretamente ligado às pausas para ir ao banheiro. Que o "Estouro de pausa" (excesso prolongado) não se aplica ao atendimento ao cliente. Que o "tempo logado" leva em consideração as horas que o operador está logado, incluindo o tempo em pausa, e o "tempo disponível", além das pausas da NR17. Que todos os empregados abrangidos pela política em questão (PIV) têm acesso, indistintamente, a toda regulamentação relativa ao Programa, assim como ao simulador do PIV, no qual são disponibilizadas as metas, resultados e atingimentos parciais e é viabilizada a conversão do percentual de atingimento em moeda corrente. Que nada é devido a título de diferenças de PIV, "uma vez que não há explicação para pagamento da parcela em patamar mínimo / máximo, se a autora não atingiu as metas em todos os meses, não tendo a reclamada como reconhecer um resultado não obtido".

Ao depor, a autora declarou que (00:00:00) quando atendente, havia o simulador de PIV, que estava sempre "fora"; diziam que se atingissem metas ganhariam mais, mas nunca ficou muito claro e não era fácil o acompanhamento diário ou quinzenal; conversava com o supervisor se houvesse alguma divergência, "na teoria" era aberto um chamado para a área de informações e esperava um retorno; não recebia resposta, quando havia feedbacks conversava com o supervisor, que dava um retorno bastante "raso"; reclamavam para o gestor, o gestor abria o chamado, a área respondia e o gestor repassava; questionada se quando trabalhou na célula de atendente de rede sociais era off line ou caíam ligações, respondeu que era através de tíquetes, atendia clientes "VIPS", influenciadores digitais, fazia algumas tratativas por telefone também, de perfis famosos; o atendimento era off line, por redes sociais; o tempo logado e tempo disponível eram indicadores dessa célula, aderência também; a depoente não conseguia cumprir aderência, porque não poderia cumprir sua pausa no horário determinado, ante a responsabilidade de atender o influenciador digital o mais rápido possível; questionada se era possível atingir a meta máxima do tempo disponível e tempo logado mesmo usufruindo pausas particulares, respondeu que nunca atingiu o teto e suas colegas de perto também não; nunca perdeu completamente o PIV por causa disso, mas percentuais sim; quando passou a analista fez um processo seletivo, foi explicado que o PIV seria incorporado ao salário; a depoente não questionou se poderia ficar como atendente, a depoente quis mudar para não ter mais que trabalhar em finais de semana; nesse período não recebia mais a variável.

Os depoimentos das testemunhas inquiridas a convite da parte autora nos autos de prova emprestada não alcançam a controvérsia (diferenças de PIV), no particular. Isso porque, nos autos de prova emprestada nº 0000596-22.2019.5.09.0008, em que a testemunha Janis foi ouvida, foram fixados como pontos controvertidos apenas jornada e assédio moral (fl. 987). Quanto à testemunha Eliane, ouvida nos autos de prova emprestada nº 0001496-55.2017.5.09.0014, constou do seu depoimento em relação ao PIV "sem perguntas" (item 2, fl. 990). Não bastasse isso, referidas testemunhas não eram atendentes de célula off line .

A testemunha Kelly disse que (00:08:12) trabalha na ré há 9 anos, é supervisora de atendimento; trabalhou com a autora em redes sociais, a autora era atendente e a depoente supervisora; a autora não chegou a ser da equipe da depoente; no setor de redes sociais as metas são acompanhadas pelo simulador, que é atualizado, podendo acompanhar por lá os resultados e metas; se o atendente constatar divergência, pode contestar diretamente com o supervisor, que abre um chamado; é possível atingir os indicadores máximos de tempo disponível e tempo logado, mesmo usando pausa 2; é possível receber PIV mesmo sem atingir algum indicador, o colaborador tem que atingir no mínimo 80 pontos entre os indicadores; o indicador tempo disponível diz respeito a atrasos, estouro de pausa, saída antecipada, é o tempo que fica disponível para atendimento; esse indicador já teve metas variáveis de acordo com o mês e com o histórico da célula.

Em se tratando de verba instituída pela empresa, por mera liberalidade, entendo que a fixação dos critérios e parâmetros de aferição e eventuais alterações, bem como os indicadores de eficiência para atingimento das metas, ficam a cargo da própria empresa, desde que, não colidam com as normas legais, por óbvio.

A documentação relativa aos PIV's juntada aos autos, referente aos exercícios de 2017, 2018 e 2019, fls. 335 e seguintes, não estabelece qualquer critério de apuração que possa ser considerado ilícito, tampouco abusivo. Ao revés, são critérios objetivos, via de regra, diretamente relacionados com o desempenho / resultado do trabalhador.

A reclamada juntou aos autos o histórico de remuneração variável (fl. 863), o histórico detalhado (fls. 864 e seguintes) e o histórico jurídico (fls. 867/868).

Os documentos de fls. 567 e seguintes informam que as metas mensais estão disponíveis e poderão ser acompanhadas através do simulador do PIV. Esses documentos contém campo para clicar e acessar o simulador.

A partir da prova documental, em cotejo com a prova oral, entendo que era possível o acompanhamento das metas PIV, através de plataformas próprias disponíveis aos trabalhadores.

Como se trata de parcela variável, cujo pagamento vincula-se ao atingimento de metas, perfeitamente justificável as diferenças de valores no título, mês a mês.

Outrossim, não foi comprovada a contento correlação entre o uso do banheiro e o pagamento da verba. A testemunha Kelly afirmou que é possível atingir os indicadores máximos de tempo disponível e tempo logado, mesmo usando pausa 2.

Deste modo, entendo que as diferenças pretendidas não são devidas, haja vista que a verba era paga de acordo com critérios pré-definidos e que poderiam ser acompanhados pela trabalhadora que, inclusive, poderia contestar eventuais divergências junto à supervisão.

Rejeita-se.

3) EXTRA BÔNUS.

Afirma a autora que "segundo a Política do PIV da Reclamada, os empregados têm direito ao Extra Bônus. O Extra Bônus se trata de verba que, segundo o regulamento da reclamada, pode chegar ao patamar máximo de 21% do salário do empregado". Que a reclamada jamais demonstrou em qual faixa de atingimento ele se encontrava, em relação aos demais colegas. Requer a condenação da ré ao pagamento de Extra Bônus equivalente a 21% do salário e, ante a natureza salarial da verba, pede sua integração ao salário e reflexos.

A ré, em defesa, assevera que "Quanto ao "Extra Bônus" considerado no pagamento do PIV, de fato previsto nas políticas, há que se esclarecer que o objetivo do prêmio é incentivar a superação da meta da célula e reconhecer os melhores desempenhos individuais". Que não tendo a autora atingido as metas para percepção do extra bônus (atingimento final do PIV igual ou maior que 100% e atingimento da meta do indicador definido para o Grupo / Subgrupo em que atuou durante o mês de apuração), não cabe o pagamento da verba, tida como aceleradora do PIV. Que são elegíveis ao extra bônus apenas os colaboradores que atingiram no mínimo 80% da meta proposta e não possuírem 4 ou mais faltas injustificadas, suspensão ou advertência formal no período de apuração. Que não são elegíveis ao extra bônus os operadores elegíveis ao Colchão com atingimento inferior a 100% (tiveram resultado garantido). Que, levando-se em consideração esses critérios, observa-se que a autora não era elegível ao extra bônus nos meses em que não atingiu 80% da meta. Que, ademais, a autora laborou como Atendente Redes Sociais até 30/05/2019, sendo que para essa função o target por cargo é de 25%, que corresponderia a no máximo 12,5% de turbinador / extra bônus (a Política PIV afirma que o extra bônus equivale a 50% do target).

De início destaco que segundo a prova documental acostada aos autos, da admissão até 31/05/2019 a autora exercia a função de "Atendente Redes Sociais", passando, após, a exercer a função de Analista (fl. 744).

De acordo com o regulamento da Política de Remuneração Variável (PIV), o extra bônus (turbinador) tem como objetivo incentivar a superação da meta da célula e reconhecer os melhores desempenhos individuais (item 3.20.1, fl. 375). Consta do regulamento que é necessário que o colaborador esteja dentro dos quadrantes 1 e 2 do MDP (Mapa Diário de Performance).

Ainda de acordo com o regramento do PIV, o target para função exercida pela autora até maio/2019 (atendimento de redes sociais) é 25% (item 3.19 - fl. 375). Logo, o índice de 21% indicado na inicial é inaplicável ao feito. Como o turbinador representa 50% do "target", chega-se no caso da autora a 12,5% e não 21% que foi o postulado.

A ré juntou aos autos às fls. 602 e seguintes o relatório das metas atingidas pelos colaboradores. O nome da autora aparece às fls. 622, 635, 642 e 656 (competências 12/2017; 04/2018; 06/18, e 10/2018), o que confere com o histórico de remuneração variável de fl. 863.

Entendo que competia à parte autora, porquanto fato constitutivo de seu direito (art. 818, I da CLT), comprovar que, observados os termos estabelecidos na política interna da ré, era elegível ao pagamento da verba em comento nos moldes postulados, ônus do qual não se desincumbiu.

Rejeita-se.

a) Natureza da parcela PIV (recurso da reclamada)

Irresignada, a reclamada pretende a reforma da sentença para seja reconhecida a natureza indenizatória da parcela variável fornecida.

Argumenta que a verba PIV " trata-se de parcela definida em política interna, com o objetivo incentivar e reconhecer o desempenho do colaborador em relação aos seus resultados, através de uma remuneração variável paga em função do atingimento de metas, conforme os critérios e condições previamente definidos e amplamente divulgados aos colaboradores. " (fl. 1064).

Sustenta que " tendo em vista o período contratual da autora enquanto atendente (16/10/2017 a 05/2019), não pairam dúvidas acerca da aplicação das disposições da Lei nº 13.467/17, já vigentes, como a nova redação do art. 457, §2º da CLT, que diz expressamente que as importâncias, ainda que habituais, pagas à título de prêmio não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Note-se que a variável se encaixa perfeitamente na descrição dada pelo § 4° do art. 457 da CLT " (fl. 1067).

Menciona que "o PIV é pago apenas aos empregados que atingem 80% da meta", o que caracterizaria o prêmio (fl. 1066).

Requer a reforma, para " excluir o pagamento das repercussões do PIV em horas extras pagas e, também, das repercussões dessas horas extras em adicional noturno, aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com sua indenização compensatória de 40%" (fl. 1067).

O contrato de trabalho perdurou de 16/10/2017 a 08/11/2021 conforme TRCT de fl. 35.

A natureza das parcelas variáveis PIV e extrabônus, instituídas pela reclamada, é matéria que já foi analisada inúmeras vezes por este Colegiado, ensejando a sedimentação do convencimento nesta E. 2.ª Turma, nos autos de n.º 0000489-05.2020.5.09.0020 (ROT), da relatoria do Ex.mo Desembargador CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA MENDONÇA, com minha revisão, com acórdão publicado em 23/06/2021:

"b) natureza jurídica do PIV e do extra bônus (recurso da Ré)

O vínculo de emprego da Autora perdurou de 11.12.2018 a 14.03.2020 (CTPS à fl. 44)

A natureza jurídica do PIV em contratos de trabalho que vigoraram antes e depois da Lei nº 13.467/2017 foi debatida recentemente por este Colegiado no julgamento do ROT nº 0000831-07.2019.5.09.0002 (DEJT 15.07.2020), de relatoria do Exmo. Des. Cássio Colombo Filho, portanto peço vênia para utilizar como razões de decidir os seguintes fundamentados do acórdão proferido naquela ocasião:

(...)

a. Normas de direito material aplicáveis.

Inicialmente, considerando que o contrato de trabalho entre as partes ocorreu a partir de 13/02/2017 até 01/03/2019, impõe-se estabelecer os efeitos da alteração legislativa imposta pela Lei 13.467/2017 sobre o contrato de trabalho.

Interpretava este Colegiado que os contratos de trabalho iniciados antes da alteração legislativa da Lei 13.467/2017 atrairiam a aplicação das normas de direito material que vigiam na época do início da relação de trabalho, sendo inaplicáveis as previsões de direito material instituídas pela superveniência da chamada reforma trabalhista.

Tal entendimento, entretanto, restou superado, passando a reconhecer esta Turma que a alteração legislativa deve gerar efeitos imediatos nos contratos de trabalho vigentes, inexistindo aderência das regras de direito material não incluídas no contrato de trabalho.

Sobre o assunto, nos valemos da doutrina de Maurício Godinho Delgado:

"2. Aplicação do Direito do Trabalho no Tempo

O Direito do Trabalho submete-se ao princípio jurídico geral que rege o conflito das normas jurídicas no tempo: a norma jurídica emergente terá simples efeito imediato, respeitando, assim, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF/88). Apenas por exceção, desde que claramente fixada no próprio texto constitucional, é que uma regra jurídica poderá afrontar situações passadas já definitivamente constituídas, vindo a regê-las de maneira alternativa àquela já consumada no tempo (por exemplo: art. 46 e parágrafo único, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, CF/88).

Distinguem-se, pois, no tocante ao conflito das leis no tempo, três tipos de consequências normativas: efeito retroativo (regente de situações já consumadas, juridicamente, sob a égide da lei anterior); efeito imediato (regente de situações em curso à época do surgimento da lei ou ainda não consumadas no referido instante); efeito diferido (regente de situações futuras em comparação à data de vigência da norma jurídica).

A multiplicidade de fontes normativas (além da lei, convenções coletivas, sentenças normativas, etc.) e de fontes de cláusulas contratuais (além do contrato, regulamento empresário, por exemplo), que caracteriza o Direito do Trabalho, acentua a relevância do tema do direito intertemporal neste ramo jurídico especializado. Entretanto, à medida que o núcleo central de concentração de efeitos justrabalhistas situa-se no contrato de trabalho, pode-se construir um critério básico e geral informador de efeitos intertemporais no ramo justrabalhista. Trata-se do que denominamos princípio da aderência contratual.

Princípio da Aderência Contratual - Informa o princípio da aderência contratual que preceitos normativos e cláusulas contratuais tendem a aderir ao contrato de trabalho com intensidade e extensão temporais diferenciadas. A aderência das normas jurídicas tende a ser relativa, ao passo que a aderência das cláusulas tende a ser absoluta.

De fato, a aderência contratual tende a ser absoluta no tocante a cláusulas contratuais expressa ou tacitamente convencionadas pelas partes. Tais cláusulas não podem ser suprimidas, a menos que a supressão não provoque qualquer prejuízo ao empregado (art. 468, caput, CLT).

Registre-se que, à medida que a jurisprudência tem negado caráter de norma jurídica aos preceitos componentes de regulamentos empresariais - considerando-os meras cláusulas do contrato -, também os preceitos desse tipo de diploma submetem-se à regência padrão aplicável às cláusulas contratuais (isto é, o critério da aderência plena, salvo modificação mais favorável). Noutras palavras, os dispositivos de regulamento de empresa, após editados, aderem aos contratos obreiros, neles permanecendo ainda que alterado, posteriormente, o respectivo regulamento. É o que está, ilustrativamente, sedimentado na Súmula n. 51, I, do TST. (28)

Por outro lado, a aderência contratual tende a ser apenas relativa no tocante às normas jurídicas. É que as normas não se incrustam nos contratos empregatícios de modo permanente, ao menos quando referentes a prestações de trato sucessivo. Ao contrário, tais normas produzem efeitos contratuais essencialmente apenas enquanto vigorantes na ordem jurídica. Extinta a norma, extinguem-se seus efeitos no contexto do contrato de trabalho. Tem a norma, desse modo, o poder / atributo de revogação, com efeitos imediatos - poder / atributo esse que não se estende às cláusulas contratuais.

O critério da aderência contratual relativa (ou limitada) é claro com respeito a normas heterônomas estatais (vide alterações da legislação salarial, por exemplo). As prestações contratuais já consolidadas não se afetam, porém as novas prestações sucessivas submetem-se à nova lei . Prevalece, pois, quanto às regras oriundas de diploma legal, o critério da aderência limitada por revogação (lei federal, é claro). "

(Delgado, Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho / Mauricio Godinho Delgado. 17. ed. rev. atual. e ampl.. São Paulo : LTr, 2018, p. 281-282).

Nesse contexto, aplicam-se ao contrato de trabalho da reclamante as normas de direito material estabelecidas pela Lei 13.467/2017, desde a data da sua vigência, ou seja, a partir de 11/11/2017.

No mesmo sentido, cito o precedente da 1ª Turma deste Regional, em que restou decidido:

"NORMAS DE DIREITO MATERIAL. LEI Nº 13.467/2017. APLICAÇÃO AOS CONTRATOS EM CURSO EM 11.11.2017. As normas de direito material estabelecidas pela Lei nº 13.467/2017 são aplicáveis, a partir do dia 11.11.2017, aos contratos de trabalho iniciados antes e que prosseguiram sua vigência após essa data, principalmente no que tange àquelas verbas e condições de trabalho de origem legal ou disciplinadas por lei, como jornada de trabalho, acordo de compensação (formalização individual), horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, horas "in itinere", tempo de espera pelo transporte fornecido pelo empregador, dentre outras, pois tratam-se de normas de ordem pública (CLT e alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017), inderrogáveis pela vontade das partes, sob pena de tornar inócua essa nova lei federal, causando insegurança às partes contratantes, podendo causar dispensa em massa caso prevaleça o entendimento de que as normas de direito material são inaplicáveis aos contratos de trabalho antigos. As exceções ficam por conta daquelas verbas e condições de trabalho decorrentes do próprio contrato de trabalho escrito pelas partes, dos regulamentos internos das empresas, e também daquelas oriundas de instrumentos coletivos (CCT e / ou ACT, durante o período de sua vigência), em respeito aos princípios da autonomia privada e coletiva. (...). Recurso da ré ao qual se nega provimento." (ROT 00656-2018-657-09-00-0, relator EDMILSON ANTONIO DE LIMA, publicado em 28/10/2019).

Considerando o exposto, declaro aplicáveis aos contratos vigentes no dia 11/11/2017, as novas regras de direito material, conforme previstas na Lei nº 13.467/2017, exceto as cláusulas previstas no contrato de trabalho firmado entre as partes, ou decorrentes do regulamento interno da empresa ou em instrumentos coletivos de trabalho.

b. Natureza da parcela

Quanto ao período anterior à vigência da Lei 13.467/17, reconheço que a parcela PIV tem natureza salarial.

Regra geral, as parcelas pagas ao empregado com habitualidade, como contraprestação à atividade laborativa, ostentam natureza salarial, nos termos do art. 457, caput e § 1º, da CLT:

"Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador."

O mesmo ocorre com os prêmios pagos habitualmente, como explana MAURICIO GODINHO DELGADO:

"O prêmio, na qualidade de contraprestação paga pelo empregador ao empregado, tem nítida feição salarial. Nesta linha, sendo habitual, integra o salário obreiro, repercutindo em FGTS, aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3, etc. (Súmula 209, STF), compondo também o correspondente salário de contribuição". (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 801).

Emerge desta configuração a natureza salarial da parcela, observada a sua habitualidade, bem como o recolhimento previdenciário incidente sobre a parcela, praticado pela própria reclamada, evidente nos demonstrativos de pagamento (fls. 611/669).

No mesmo sentido, o TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REMUNERAÇÃO. S ALÁRIO VARIÁVEL HABITUAL. INCIDÊNCIA SOBRE O REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SÚMULA Nº 225, DO C. TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896, a, da CLT, ante a constatação da existência de dissenso pretoriano em relação ao tema. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. REMUNERAÇÃO. SALÁRIO VARIÁVEL HABITUAL. INCIDÊNCIA SOBRE O REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SÚMULA Nº 225, DO C. TST. O acórdão regional, com base nas provas produzidas, reconheceu que a parcela PIV tem natureza salarial e é paga de forma variável, com habitualidade e em decorrência da produção mensal do empregado. Destarte, na medida em que o pagamento era correspondente à parcela variável do trabalho do empregado e não gratificação por tempo de serviço e produtividade, merece ser reformada a decisão regional a fim de determinar a repercussão da parcela no RSR. Constatada existência de dissenso pretoriano e de contrariedade à Súmula nº 225 desta Corte. Recurso de revista a que se dá provimento. (...)" (RR - 962-82.2013.5.09.0651 , Relator Desembargador Convocado: Américo Bedê Freire, Data de Julgamento: 29/04/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015).

Registro que, dada a diversidade das parcelas habitualmente quitadas, somado ao fato de que a providência não implicará prejuízo ao reclamado (pois os valores pagos sob os mesmos títulos serão abatidos, desde que evidentes), a mera alegação de que a parcela já foi devidamente integrada à remuneração não é suficiente para afastar o pedido da inicial.

(...)

Em suma, a sentença não merece reparo, no que diz respeito ao reconhecimento da natureza salarial do PIV, e fixação dos reflexos deste, no período até 10/11/2017.

A partir de 11/11/2017 aplicam-se as normas estabelecidas pela Lei redação da Lei 13.467 de 2017, conhecida como Reforma Trabalhista, tendo pertinência, no presente caso, o artigo 457 da CLT:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

Sobre o tema, nos socorremos novamente da doutrina de MAURÍCIO GODINHO DELGADO:

"B) Novo enquadramento: Lei 13.467/2017 - Deslocado o foco de análise para a fase instituída pela Lei da Reforma Trabalhista, vigorante desde 11.11.2017, também se esvai, em princípio, a natureza salarial da parcela prêmios.

De fato, em decorrência do novo texto do § 2º do art. 457 da CLT, combinado com a nova redação do § 4º do mesmo artigo (ambas mudanças inseridas pela Lei da Reforma Trabalhista), além do disposto no art. 28, § 9º, "z", da Lei Previdenciária n. 8.212/1991 (alínea "z" também conforme redação conferida pela Lei n. 13.467/2017), os prêmios deixaram de ter natureza salarial, por expressa legal. E passaram a ser tipificados da seguinte forma:

"§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades".

Por essa tipicidade legal, percebe-se que a verba poderá ser concedida, em seu formato regular, ao empregado. Ou seja, em circunstância efetivamente especial, ao invés de ser utilizada como mero artifício para suprimir a natureza salarial de verba paga aos trabalhadores.

Em síntese, naturalmente que a tipicidade legal terá de ser respeitada quando da concessão do prêmio, sob pena de ficar configurada a fraude trabalhista e previdenciária, com a consequente integração salarial da parcela (art. 9º, CLT). Concedida a parcela, portanto, a partir de 11 de novembro de 2017, nos termos art. 457, §§ 2º e 4º, da CLT, ela não ostentará, em princípio, natureza salarial e nem irá compor o salário de contribuição do empregado." (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito de trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores - 18. ed. - São Paulo: LTr, 2019. p. 921).

A determinação legal expressamente afasta a natureza salarial da parcela em discussão, pois a fixação de um prêmio por atingimento d e uma meta preestabelecida se enquadra na definição de "desempenho superior ao ordinariamente esperado", ou seja, o empregador, ao estabelecer uma meta, fixa objetivo de desempenho ordinário, ao mesmo tempo que estabelece a regra de que aqueles que o superam terão direito ao recebimento de uma quantia, definida legalmente como prêmio no parágrafo 4º do artigo 457 da CLT.

Afastada a natureza salarial da parcela, e considerando os termos do artigo 457, §2º, da CLT (vigente a partir de 11/11/2017), que expressamente estabelece que prêmios "não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista", não são devidas repercussões da parcela PIV em RSR depois de 11/11/2017.

Portanto, nos termos do parágrafo 2º do mesmo artigo, os valores não integram a remuneração, não sendo considerados para o cálculo de DSR, horas extras, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS (11,2%).

Pelo exposto, acolho em parte as pretensões recursais da reclamada, para afastar a natureza salarial da parcela PIV, nos termos do artigo 457, §§ 2º e 4º, da CLT, a partir de 11/11/2017, excluindo os reflexos da parcela deferidos pela sentença, nos termos da fundamentação.

Ante o exposto, reforma-se a r. sentença para afastar a natureza salarial do PIV e do extra bônus e excluir a condenação ao pagamento de reflexos decorrentes da integração salarial de tais parcelas durante todo o lapso do contrato."

O contrato de trabalho da reclamante perdurou de 16/10/2017 a 08/11/2021, abrangendo período anterior e posterior ao marco estabelecido pela "reforma trabalhista". Sendo assim, quanto ao período anterior à vigência da Lei 13.467/17, reconhece-se que a parcela PIV tem natureza salarial, assim como decidido na origem.

Considerando que a autora foi admitida em 16/10/2017, sendo o PIV apurado considerando o desempenho do empregado no módulo mensal, verifica-se que há parcela exigível antes do período de 11/11/2017, conforme demonstrativo de pagamento de fl. 775.

São devidos reflexos do PIV em RSR, e de ambos nas demais parcelas, no período do contrato antes da alteração legislativa implementada em 11/11/2017. No mesmo sentido o acórdão dos autos 0000327-73-2021-5-09-0020, de minha relatoria, em 29/04/2022.

Ainda, cita-se o precedente, em face da mesma reclamada, dos autos de n.º 0001279-41.2019.5.09.0014 (ROT), da relatoria do Ex.mo Juiz Convocado EDUARDO MILLEO BARACAT, com acórdão publicado em 12/05/2021 e ratificado por este relator em sede de acordão de embargos de declaração, publicado em 10/06/2021:

"Quanto ao reflexo em DSR, o entendimento desta Segunda Turma firmou-se no sentido de que as parcelas variáveis caracterizadas como prêmios devem gerar reflexos no pagamento do descanso semanal remunerado, mesmo que sejam pagas mensalmente. Neste sentido os precedentes RO0001293-72-2017-5-09-0021, de Relatoria da Ex.ma Desembargadora CLÁUDIA CRISTINA PEREIRA, publicado em 05/08/2019, e RO 0000176-29-2018-5-09-0662, de Relatoria do Ex.mo Desembargador RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA, publicado em 22/08/2019.

Em arrimo, a Súmula 98 deste TRT 9:

SÚMULA Nº 98, DO TRT DA 9ª REGIÃO. COMISSÕES / PRÊMIOS. REPERCUSSÃO EM RSR'S E OUTRAS VERBAS. Determinada a integração das comissões / prêmios ao salário, tais parcelas repercutem nos repousos semanais remunerados e, com estes, em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, não se cogitando de aplicação, por analogia, da OJ 394 da SBDI-1 do TST.

Especificamente quanto aos reflexos em RSR, cito o seguinte julgado do TST:

"RECURSO DE REVISTA - INTEGRAÇÃO DOS PRÊMIOS - REFLEXOS NO VALOR DO DSR - REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS PELO AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. A Corte regional adotou o entendimento de que "são devidos os reflexos dos prêmios primeiramente em repousos semanais remunerados e, após, pelo aumento da média remuneratória, nas demais verbas deferidas, pois tais valores, pagos com habitualidade, foram considerados pela própria demandada". A Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST, suscitada pela parte, trata exclusivamente dos reflexos das horas extraordinárias no repouso semanal remunerado e , o deste, enriquecido pelas horas extraordinárias, em outras parcelas fazendo a partir de interpretação específica a respeito da integração do valor ao DSR ao valor da hora trabalhada pelo empregado mensalista. Portanto, a partir do referido enunciado não é possível construir conclusão específica a respeito da disciplina dos reflexos da parcela "Prêmio" no repouso semanal remunerado, notadamente para credenciar o recurso de revista ao conhecimento. Incide a Súmula nº 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 402-72.2010.5.04.0009 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 24/06/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2015)".

Em suma, a sentença merece reparo, no que diz respeito à fixação dos reflexos do PIV nos repousos semanais remunerados, no período imprescrito até 10/11/2017."

Portanto, são devidos os reflexos dos prêmios em repousos semanais remunerados até 10/11/2017.

Ainda, verifica-se que as parcelas variáveis não foram consideradas na apuração de todas as vantagens salariais, como as horas extras, de modo que demonstradas as diferenças deverão ser apuradas em liquidação.

Consigna-se que mera alegação de que os respectivos reflexos em férias, décimo terceiro salário, FGTS e aviso prévio foram devidamente quitados não é suficiente para afastar o acolhimento da pretensão, devendo ser abatidos os valores comprovadamente pagos sob este título, a fim de evitar eventual bis in idem e enriquecimento ilícito, conforme já determinou o Juízo primeiro ("fica autorizado o abatimento dos valores comprovadamente pagos sob mesmo título" fl. 999).

Assim, as parcelas variáveis, pela sua natureza salarial reconhecida no período até 10/11/2017, devem ser consideradas para o pagamento das horas extras prestadas, não estando remunerado o trabalho suplementar apenas pelo pagamento do prêmio.

No cálculo das repercussões das parcelas variáveis em outras parcelas, devem ser deferidos reflexos em RSR, e com estes, nas demais parcelas, como decidido na origem.

Já a partir de 11/11/2017, as verbas variáveis pagas se trata de prêmios, que não integram a remuneração em função da previsão legal (Art. 457, §§ 2º e 4º, da CLT), não gerando reflexos em outras parcelas, cabendo acolhimento do pedido para afastar reflexos em repousos semanais remunerados, adicional noturno, férias com 1/3 e 13º salário, horas extras e FGTS com a multa de 40%.

Portanto, diante do acima exposto e fundamentado, dá-se provimento parcial, no ponto, ao recurso ordinário da reclamada para afastar a natureza salarial das parcelas PIV, excluindo os seus reflexos, a partir de 11/11/2017, com a vigência da Lei 13.467/2017.

b) Diferenças de PIV e extra bônus (recurso da reclamante)

Discorda a reclamante da sentença que indeferiu o pagamento de diferenças de PIV e extra bônus, ao argumento de que " a matéria não foi analisa sobre a ótica do ônus da prova", pois " o cumprimento efetivo das metas do PIV, apenas poderia ser produzida pela própria reclamada, pois é quem detém o controle da produtividade do empregado " (fl. 1024).

Aduz que " comprovou pelo demonstrativo realizado em Impugnação à Contestação (ID 1c2e3ff), há também irregularidades que tornam o cálculo suficientemente complexo, a ponto de não ser possível se extrair a lógica da apuração ." (fl. 1026).

Menciona que os critérios adotados pela ré são ilícitos e que " violam direitos claros do empregado, transferindo a ele ônus insuportáveis, inclusive sobre fatos que não tem como controlar ", havendo " clara manipulação de resultados, na medida em que mesmo informando o atingimento de alguns critérios (100%) a reclamada simplesmente os deixa de avaliar. " (fl. 1030) e que a " PIV serve para punir os empregados que tiram pausas para ir ao banheiro, ou que se ausentam por determinação médica". (fl. 1032).

Requer a condenação da reclamada ao "pagamento da verba no teto máximo (70% do salário), como pleiteado na inicial, com os demais reflexos " (fl. 1038).

Com relação ao extra bônus aduz "que era da Reclamada o ônus de comprovar que a autora não se encontrava elegível para a verba, eis que conforme prevê o regulamento é devida aos empregados que atingirem no mínimo 80% (oitenta por cento) da meta proposta e não possuir 5 ou mais faltas (justificadas ou injustificadas), suspensão ou advertência formal no período de apuração de resultados " e " não tendo a Reclamada comprovado que a autora não atingiu os critérios por ela estabelecidos" requer "a reforma da sentença para se deferir o pagamento do extra bônus (21%) em todos os meses laborados, bem como os reflexos " (fls. 1038/1039).

Esta E. 2.ª Turma já teve a oportunidade de se manifestar, em inúmeras oportunidades, sobre a temática, de forma que se adotam as razões jurídicas do seguinte precedente: autos de n.º 0000963-87.2020.5.09.0662 (ROT), da relatoria da Ex.ma Juíza Convocada ROSÍRIS RODRIGUES DE ALMEIDA AMADO RIBEIRO, com revisão do Ex.mo CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA MENDONÇA, com acórdão publicado em 23/06/2021:

"PIV - Natureza Jurídica - Extra Bônus - Súmula 340 do C. TST

Aprecio.

A priori, quanto às alegações da ré acerca da incompatibilidade da prova oral adotada no precedente citado pela r. sentença com a situação verificada nos presentes autos, esclareço que, considerando o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, e a existência de recurso expresso quanto à decisão proferida acerca das diferenças de PIV e extra bônus, não há qualquer prejuízo à ré. Ademais, cumpre destacar que a r. sentença apontou o precedente apenas para efeito de adotar a mesma interpretação jurídica, e não quanto à prova contida na decisão anterior.

Acolho o entendimento consolidado neste d. Colegiado sobre o tema, conforme fundamentos a seguir declinados.

Cumpre asseverar que, a partir de 11/11/2017, se aplicam as normas estabelecidas pela redação da Lei 13.467 de 2017, conhecida como Reforma Trabalhista, tendo pertinência, no presente caso, o artigo 457 da CLT:

§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

(...)

Com o devido respeito ao entendimento de origem, destaco que a teor da nova redação dada pela Lei 13.467/2017 ao § 1º do art. 457 da CLT, as parcelas denominadas PIV e Extra Bônus não integram a remuneração, haja vista não se tratarem de gratificação legal ou comissão. Nesse diapasão, para o período a partir de 11/11/2017, caso dos autos, adota-se o entendimento de que a parcela ostenta natureza indenizatória e não deve integrar a remuneração do empregado para quaisquer efeitos, conforme se extrai do acórdão de Relatoria do Exmo. Desembargador Aposentado Cássio Colombo Filho, nos autos 0001014-21.2019.5.09.0020, no qual houve a análise de caso envolvendo a mesma ré e idêntica parcela:

(...)

A partir de 11/11/2017 aplicam-se as normas estabelecidas pela Lei redação da Lei 13.467 de 2017, conhecida como Reforma Trabalhista, tendo pertinência, no presente caso, o artigo 457 da CLT:

(...)

Sobre o tema, nos socorremos novamente da doutrina de MAURÍCIO GODINHO DELGADO:

Concedida a parcela, portanto, a partir de 11 de novembro de 2017, nos termos art. 457, §§ 2º e 4º, da CLT, ela não ostentará, em princípio, natureza salarial e nem irá compor o salário de contribuição do empregado." (DELGADO, Mauricio Godinho.

Curso de direito de trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores - 18. ed. - São Paulo: LTr, 2019. p. 921).

A determinação legal expressamente afasta a natureza salarial da parcela em discussão, pois a fixação de um prêmio por atingimento de uma meta preestabelecida se enquadra na definição de "desempenho superior ao ordinariamente esperado", ou seja, o empregador, ao estabelecer uma meta, fixa objetivo de desempenho ordinário, ao mesmo tempo que estabelece a regra de que aqueles que o superam terão direito ao recebimento de uma quantia, definida legalmente como prêmio no parágrafo 4º do artigo 457 da CLT.

Portanto, nos termos do parágrafo 2º do mesmo artigo, os valores não integram a remuneração, não sendo considerados para o cálculo das verbas férias acrescidas de 1/3, 13º salários, FGTS (8%), ou ainda para o cálculo de horas extras.

Assim , dou provimento ao recurso da parte ré para afastar a natureza salarial das parcelas PIV e Extra Bônus, excluindo os reflexos das parcelas deferidos na r. sentença, nos termos da fundamentação. Nego provimento ao recurso da autora, no que tange aos reflexos em DSR, portanto, haja vista a natureza indenizatória da parcela.

Quanto às diferenças do PIV, observo que, na petição inicial, a autora postulou o pagamento das diferenças do PIV a fim de completar o importe máximo previsto na política (70%), em todos os meses do contrato de trabalho.

No que se refere à ilegalidade da política, com relação às diferenças de PIV e Extra Bônus, em sessão realizada em 09 de junho de 2020, este d. Colegiado, a partir de divergência apresentada pelo Exmo. Des. Carlos Henrique de Oliveira Mendonça, refluiu de entendimento anterior e passou a externar posicionamento no sentido de não haver irregularidade na norma interna, pois não há a transferência do risco econômico ao trabalhador e a verba é calculada considerando as metas alcançadas, a assiduidade e comportamento do empregado.

Registro, outrossim, as razões consignadas no voto divergente, ora prevalecente, apresentado pelo Exmo. Des. Carlos Henrique de Oliveira Mendonça, a saber:

O Prêmio de Incentivo Variável - PIV constitui modalidade de salário concedido mediante o implemento de determinadas condições, devidamente descritas e registradas no programa que instituiu o benefício.

Tal programa de premiação não decorre de imposição legal, mas sim de política de remuneração e incentivo estabelecida unilateralmente pela Empregadora. Assim, tratando-se de norma mais benéfica, há ampla liberdade no estabelecimento das condições de pagamento. Aliás, a simples existência do programa já é mais favorável ao trabalhador do que a sua inexistência, uma vez que não se trata de obrigação imposta por lei.

Nesse contexto, os parâmetros são aqueles fixados pela Reclamada, sem comportar anulação. Reitere-se que a parcela decorre de uma liberalidade condicional que a Ré ofereceu aos empregados como programa de incentivo, e o seu pagamento depende da aferição desses vários critérios estabelecidos previamente pela Empresa, o que afasta, inclusive, a obrigatoriedade de pagamento mensal.

Assim, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, cabia ao Reclamante comprovar eventual diferença de valores, o que não ocorreu.

Manteria a sentença, na sua integralidade, pelos próprios e jurídicos fundamentos.

Com efeito, é certo que, tomadas isoladamente tais circunstâncias, o empregado não pode sofrer descontos por faltas legalmente justificadas, tampouco ser tolhido de usar o banheiro, mas é no contexto do acréscimo salarial e na liberdade de concedê-lo que se assenta, independentemente dos critérios eleitos para aferição da produtividade, a legalidade da condição contratual estabelecida em seu benefício.

Tratando-se de acréscimo salarial, não se vislumbra contrariedade ao Anexo II da NR 17, item 5.7, pois o que a norma veda é que as pausas impliquem decréscimo salarial e prejuízo em avaliações, o que não se verificou na hipótese dos autos.

Assim, na esteira do entendimento que prevalece neste d. Colegiado, entendo que a ré apresentou nos autos a norma interna que estabeleceu os critérios para o pagamento do "incentivo variável" (fls. 664 e ss.), relatórios, inclusive de acessos da parte autora ao simulador PIV (fls. 570 e ss) e fichas financeiras (fls. 511 e seguintes) referentes a todo o período contratual que demonstram o pagamento da parcela PIV e, dessa forma, competia à parte autora demonstrar que o salário por produtividade foi pago incorretamente, uma vez que não é possível presumir que a ré agiu com má-fé ou que teria "manipulado" os resultados para pagar PIV em valor inferior ao realmente devido.

Observo que a tabela apresentada pela autora, à fl. 899, é frágil para demonstração de sua tese, visto que intenta apontar como ilegais todas as variáveis e as pontua de forma divergente da prevista pelo regulamento.

De acordo com a planilha, além de apontar irregularidades quanto à ilicitude de indicadores, aduz que deveria ter recebido R$ 997,68, em outubro de 2019, contudo nada auferiu.

Como já explanado, tratando-se de verba instituída pelo empregador e não garantida em lei, é lícito à empregadora fixar os critérios para o pagamento do prêmio. Assim, não há se cogitar de ilicitude dos indicadores arbitrados.

No mês em deslinde, foram avaliados os indicadores aderência, ausências, bottom box, conta digital, rechamadas, tempo logado, termômetro, TMA semana 1, TMA semana 2, TMA semana 3, TMA semana 4, top box e transferência de chamadas (fl. 572), sendo indicado pela autora diferenças no tocante a todos os indicadores, à exceção de TMA semana 3, top box e transferência de chamadas (fl. 899).

Contudo, nos termos da Política, quando o indicador é gatilho não possui peso ou pontuação. É binário, do tipo: atingiu ou não atingiu. Pode ser de três tipos: (I) se atingiu, calcula-se o indicador condicionado ao gatilho, portanto, não tem pontuação própria, ou (II) se não atingir perde pontuação ou se atingir recebe a pontuação, ou (III) se não atingir perde pontuação, se atingir nada acontece (fl. 670).

No que toca aos indicadores ausências, conta digital, tempo logado, termômetro e top box, observa-se que foram gatilhos no mês 10/2019 - verifica-se isso quando a meta 100 e a meta 140 estão zeradas no relatório de microgestão, conforme bem apontado em manifestação da ré às alegações de diferenças da autora, fls. 912/922.

Nesse sentido, o valor descrito na coluna "peso" quando o indicador é gatilho serve apenas para indicar quantos pontos serão computados (gatilho II) ou descontados (gatilho III) do cálculo final do PIV.

Exemplificativamente, em 10/2019, como a demandante teve baixo número de faltas (2), atingiu 100% do indicador "ausências", assim, não houve desconto na pontuação final do PIV (- 40 pontos). No referido mês o indicador "ausências" foi gatilho do tipo III (veja-se que a meta 100 e 140 está zerada), ou seja, como a autora atingiu (alcance 100%), não perdeu pontuação. Diferentemente do que induz o demandante, não há pontuação positiva nesse indicador, até porque tais pontos (40) não compõem a pontuação máxima de 140 pontos que se pode atingir, assim como os demais gatilhos. Quando não atingiu, a exemplo dos indicadores conta digital, tempo logado e termômetro, perdeu pontuação, nos termos do que prevê o regulamento.

O regulamento do PIV estipula a existência de gatilho:

"3.13 Gatilho:

Não possui peso. É binário, do tipo: atingiu ou não atingiu. Existem três tipos de gatilhos:

Se atingido o gatilho, calcula-se o indicador condicionado a este gatilho. Não tem pontuação;

Se não atingir perde pontuação, se atingir recebe pontuação;

Se não atingir perde pontuação, se atingir nada acontece." (fl. 670 - destaquei).

No caso, a autora obteve alcance 100% no gatilho ausência, mas não atingiu os resultados referentes a conta digital, tempo logado e termômetro, perdendo, nestes, p ontos.

Desse modo, não houve atribuição para ausência e houve descontos regulares de pontuação nos demais, o que decorre de previsão em regulamento, mostrando-se equivocadas, assim, as diferenças apontadas em relação a tais indicadores.

Para mais, em relação aos indicadores aderência, bottom box, rechamadas, TMA semana 1, TMA semana 2 e TMA semana 4, a autora calculou a pontuação máxima que poderia ser atingida (meta de 140%) e multiplicou pelo alcance.

Exemplo: indicador aderência. Seu peso é 0,1 e foi alcançado 81%. O autor multiplicou a meta máxima que poderia ser atingida de 140% x 0,1, resultando a pontuação máxima a ser atingida em 14. Posteriormente, multiplicou o alcance atingido de 81% x 14, resultando 11,34, valor superior ao pontuado pela ré (8,11).

No entanto, equivoca-se a obreira no cálculo efetuado.

De acordo com o regulamento, o cálculo da pontuação atingida por indicador é efetuado da seguinte maneira: atingimento por indicador X peso atribuído ao indicador X 100 (item 6.2, fl. 695).

Assim, se o autor alcançou 81%, é este percentual que deve ser multiplicado ao peso, ou seja, 81% x 0,1 x 100, resultando 8,1 pontos, pontuação calculada pela ré.

O equívoco do autor é repetido em todos os demais indicadores, percebendo-se, ainda, registro errado de alguns dados, do cotejo entre o histórico de fl. 572 e demonstrativo de fl. 899, a exemplo do bottom box (pontuação registrada em campo diverso - "19,34" - no campo de ausência).

Destarte, seu cálculo de diferenças se mostra imprestável ao fim a que se destina, pois em desacordo com a metodologia estabelecida nos regulamentos e com erros materiais. Reformo.

No mesmo sentido, acórdão da e. 1ª Turma deste Regional, nos autos 0000876-34.2020.5.09.0662, de relatoria do Exmo. Des. Edmilson Antônio de Lima.

Contudo, quanto à parcela Extra Bônus, a qual é atrelada ao PIV, é devida apenas nos meses em que houve o efetivo atingimento da meta descrita na tabela de metas, caso atendidos os demais requisitos.

No particular, extrai-se dos autos que, em algumas oportunidades, a exemplo de agosto de 2019, a obreira atingiu a meta do indicador definido para seu Grupo / Subgrupo (fls. 674/675 - Platinum - 9% do indicador "Rechamada"), bem como percentual de atingimento final que a elegeria ao recebimento da verba em comento (fl. 570), caso estivesse entre os 10% do quadro de sua área, de acordo com o "Micro Gestão", com 102% de ATG, item 3.19 do PIV referente ao exercício de 2019, auferiria 2,53% de bonificação Extra Bônus - item 3.19.5 -, fls. 672/675, porém não se percebe do histórico de remuneração variável pagamento a título de "turbinador", fl. 570, tampouco nos contracheques, ex.: fl. 521.

Data venia da ré, o "Mapa PIV", apontado em suas razões recursais, não comprova que a autora esteve fora dos 10% melhores resultados de sua cédula em determinados meses em que alcançou os demais requisitos para recebimento da parcela em comento.

Nesse passo, ante a não apresentação pela ré do ranking dos 10% melhores resultados da cédula do obreiro (item 3.19.3 do PIV 2019, fl. 672), por exemplo, deixou a demandada de juntar documentos que impedem o direito da autora, ainda mais considerando o princípio da aptidão da prova que, no caso, recai sobre a empregadora, encargo probatório do qual não se desincumbiu, conforme preceitos dos arts. 818, inc. II da CLT e 373, inc. II do CPC.

Assim, deve ser reformada a r. sentença quanto à condenação da ré a pagar à autora o Extra Bônus, limitando-se nos meses em que houve o efetivo atingimento das metas descritas nas tabelas de metas, variável conforme a célula e o regulamento vigente, conforme tabela de bonificação turbinador, observando-se, também, as demais disposições do regulamento do benefício em questão.

Ante todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte ré: a) para afastar a natureza salarial das parcelas PIV e Extra Bônus, excluindo os seus reflexos; b) afastar a condenação da ré ao pagamento do PIV e do Extra Bônus pelo teto previsto na política de remuneração adotada pela empresa, condenando a demandada apenas ao pagamento do Extra Bônus nos meses em que houve o efetivo atingimento das metas descritas nas tabelas de metas, variável conforme a célula e o regulamento vigente, consoante fundamentação. Nego provimento ao recurso da autora."

Em igual sentido, em face da mesma reclamada, autos n.º 0001010-61.2020.5.09.0662 (ROT), de minha relatoria, com acórdão publicado em 15/07/2021.

Portanto, no caso em discussão, não cabe condenação do empregador ao pagamento de diferenças de parcelas variáveis, com fundamento na invalidação dos critérios considerados para o pagamento da vantagem.

Tampouco existe ilegalidade em razão de alegada impossibilidade de acompanhamento do desempenho pela empregada.

A prova emprestada, produzida em várias outras demandas que correm em face da reclamada, não é apta a desconstituir o alegado.

Evitando-se repetições desnecessárias, remete-se às transcrições dos depoimentos colhidos conforme transcrito em sentença (fl. 1001).

Nos presentes autos, a reclamada juntou os seguintes documentos: histórico de remuneração variável (fl. 863); histórico detalhando do PIV (fls. 864/865); histórico jurídico do PIV (fls. 867/868); e-mail informando sobre a disponibilidade das metas (fls. 567/601) e política PIV dos anos 2017 a 2019 (fls. 335 a 401).

A tese do ônus probatório (art. 818, CLT e art. 373, inc. II, CPC/15) foi expressamente mencionada no precedente supra colacionado.

O demonstrativo de fl. 972 ao qual a trabalhadora faz referência não tem o condão de comprovar as diferenças a que entende a reclamante devidas, a ponto inclusive de receber pelo "teto" do PIV (70%), indicando inconformismo da parte com os valores e resultados demonstrados documentalmente pela empresa, em sede de contestação.

Além disso, a prova oral comprova que as metas eram informadas; que era possível acompanhar o atingimento; foram identificados os parâmetros de apuração dos prêmios, coincidindo o teor da prova oral com o conteúdo dos regulamentos juntados aos autos. Demonstrado que a reclamante tinha meios de conhecer seu desempenho, assim como contestar a avaliação em caso de discordância.

Diante dos motivos jurídicos já declinados no precedente acima colacionado, que reflete o entendimento turmário, não se vislumbra que a prova testemunhal possa alterá-lo para corroborar as teses da reclamante.

Pelo acima exposto, não se vislumbra violação ao item 5.7 do anexo II da NR n.º 17 e nem aos artigos 123, II e III; 129, 166, II, 168 e seu parágrafo único e 187, do CC/02 ou ao arts. 8.º e 9.º da CLT.

Com relação ao extra bônus, da análise do histórico de remuneração variável de fl. 863, constata-se que a reclamada considerou o "turbinador", não se podendo presumir a inexatidão no cálculo do Extra Bônus no presente caso, pois a autora não forneceu qualquer indício de que havia falhas na apuração dos resultados, ônus probatório que lhe cabia, por se tratar de fato constitutivo das diferenças pleiteadas em juízo (art. 818, I, da CLT).

Nada a prover.

c) Súmula 340 do TST (recurso da reclamante)

Consta da sentença (fl. 1010):

- sobre a remuneração variável (PIV), para o período de atendente, devido apenas o adicional de hora extra (na forma da Súmula 340 do E. TST)

A autora requer o afastamento da aplicação da Súmula 340, TST e OJ, 397, SDI-I, ao argumento de que a PIV " não se trata de comissão calculada apenas com base na produtividade " e que " os critérios de sua apuração são diversos e consideram, inclusive, a nota atribuída por clientes, o tempo de atendimento de cada ligação, absenteísmo, dentre outros " (fl. 1023).

A sentença reconheceu devidos reflexos da PIV em outras parcelas, determinando a aplicação da Súmula 340 do TST.

Conforme entendimento desta Turma, indevida a aplicação da Súmula n.º 340 do C. TST e da OJ n.º 397 da E. SBDI-1, pois a verba PIV não equivale a comissões, mas a prêmios. Neste sentido, autos de n.º 0000712-55.2020.5.09.0020, em face da mesma reclamada, da relatoria da Ex.ma Desembargadora CLAUDIA CRISTINA PEREIRA, com acórdão publicado em 23/06/2021, com minha revisão.

No mesmo sentido, decidiu o e. TST:

REFLEXOS DO PIV (PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁVEL) EM HORAS EXTRAS. SÚMULA 340 E OJ 397, SDI-1/TST. O TRT reconheceu a natureza salarial do PIV (Prêmio de Incentivo Variável) e determinou sua inclusão na base de cálculo das horas extras decorrentes do contrato de trabalho, conforme a Súmula 264 do TST. Em relação à parte salarial variável (PIV), entendeu ser devido apenas o adicional suplementar no cálculo do labor extraordinário devido, consignando que "a produção realizada naquela oportunidade já foi efetivamente quitada, aplicando-se ao caso o disposto na Súmula 340 e na OJ 397, da SDI-1, do TST". Decisão regional proferida em descompasso com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual o pagamento regular da parcela PIV, a título de prêmio, tem natureza salarial, não se aplicando o critério explicitado na Súmula 340 e Orientação Jurisprudencial 397 da SBDI-1 do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RRAg-1383-88.2013.5.09.0872, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 09/04/2021).

Assim, no período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, são devidas as horas extras incidentes sobre as parcelas variáveis integralmente, não apenas pelo adicional.

Dá-se provimento ao recurso da autora para afastar a aplicação da Súmula 340 do TST até 10/11/2017.

Reformada a sentença quanto aos reflexos da PIV após 10/11/2017, nada a prover quanto a este período " (fls. 1.156-1.208).

A reclamante interpôs recurso de revista às fls. 1.222-1.280. Alega que: (i) o "prêmio de incentivo variável" (PIV) possui natureza salarial e, por isso, integra sua remuneração, com os reflexos devidos; (ii) caberia à reclamada comprovar a correção dos pagamentos a título de PIV, em razão da impossibilidade de a reclamante comprovar "o Tempo Médio de Atendimento, ou o número de chamadas atendidas durante todo o contrato de trabalho, e ainda saber se está enquadrado nos 10% melhores empregados, dados esse em posse da Reclamada"; (iii) a política de benefícios da reclamada é ilícita, por contrariar o estabelecido pelo MTE. Nesse sentido, afirma que: "É de se notar o caráter punitivo do dito prêmio. Não há bonificação do empregado que atinge metas. As metas, na verdade, são negativas: não se afastar por doença, não tirar pausas para banheiro [...] Ao invés de premiar o empregado que atingia as metas, punia o empregado que não alcançava a meta". Requer que, ante o reconhecimento da ilegalidade da vinculação da remuneração às pausas dos empregados, a reclamada seja condenada ao pagamento do PIV e do Extra Bônus pelo teto estabelecido na política interna (70% e 17,5% do salário, respectivamente). Indica como violados os artigos 129, 186 e 187, do Código Civil. Apresenta divergência jurisprudencial.

À análise.

Há transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, uma vez que a questão em torno da aplicabilidade da Lei 13.467/2017 não se encontra definida na doutrina nem no âmbito desta Corte Superior.

Para afastar o pleito formulado pela reclamante em recurso ordinário, no que tange à parcela PIV e ao extra bônus, o Tribunal a quo apresentou mais de um fundamento.

Por uma via, o Tribunal Regional entendeu que, considerando que o recebimento do PIV dependia da aferição de critérios previstos estabelecidos previamente pela empresa, cabia ao reclamante o ônus de provar as alegadas diferenças devidas, uma vez que se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT e art. 373, I, do CPC), mas que a parte autora não se desincumbiu do referido ônus. Nesse sentido, o TRT apresentou os seguintes fundamentos, no ponto:

"[...] nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, cabia ao Reclamante comprovar eventual diferença de valores, o que não ocorreu [...] O demonstrativo de fl. 972 ao qual a trabalhadora faz referência não tem o condão de comprovar as diferenças a que entende a reclamante devidas, a ponto inclusive de receber pelo "teto" do PIV (70%), indicando inconformismo da parte com os valores e resultados demonstrados documentalmente pela empresa, em sede de contestação. Além disso, a prova oral comprova que as metas eram informadas; que era possível acompanhar o atingimento; foram identificados os parâmetros de apuração dos prêmios, coincidindo o teor da prova oral com o conteúdo dos regulamentos juntados aos autos. Demonstrado que a reclamante tinha meios de conhecer seu desempenho, assim como contestar a avaliação em caso de discordância" (fls. 1.176-1.177)

Correto o entendimento do TRT nesse ponto, por estar em consonância com a jurisprudência deste egrégio Tribunal Superior do Trabalho, como se vê:

"RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ÔNUS DA PROVA. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. PAGAMENTO PELO TETO. EXTRA BÔNUS. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Ficou consignado no acórdão regional que de acordo com os valores de PIV apresentados nos recibos de pagamento da autora não há comprovação de que a reclamante estivesse colocada entre os 10% que mais produziram da célula, além de ter cumprido 110% de metas do PIV (conforme requisitos admitidos pela própria autora como de recebimento da verba). A variação dos pagamentos efetuados demonstra que a reclamante não recebia pelo teto do PIV, razão pela qual foi julgado indevido o pagamento da parcela. Nesse contexto, conclui-se que a Corte regional distribuiu corretamente o ônus probatório, atribuindo à reclamante a atribuição de comprovação do fato constitutivo do seu direito, não sendo possível constatar a apontada violação dos artigos 818 da CLT e 373, incisos I e II, do CPC. Precedentes desta Corte Superior. Ademais, a possível ilicitude da cláusula premial (por associar o prêmio ao tempo de labor, excluindo o tempo de banheiro) não conduz, em princípio, à dedução de que a cláusula estaria atendida por inteiro, posto se resolva, tal ilicitude, apenas em perdas e danos, conforme capítulo seguinte desta decisão. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO E CONTROLE NO USO DO BANHEIRO. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT , ATENDIDOS. (...). HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. PRÊMIOS PELO CUMPRIMENTO DE METAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 397 DA SBDI-1. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. (...)" (RR-987-43.2015.5.09.0872, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 30/04/2021 - grifei).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA IN Nº 40/2016 DO TST E INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. O reclamante requer o pagamento de diferenças salariais, a fim de que a reclamada seja condenada ao pagamento da parcela PIV pelo teto estabelecido na política interna (70% do salário), bem como do ‘extra bônus’. A Corte regional consignou na decisão recorrida que, ‘ante a negativa da ré quanto à sua existência, cabia ao autor demonstrá-las, especificando em quais meses o PIV e o extra-bônus não foram pagos corretamente, por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado . Incumbia à reclamante, assim, comprovar o atingimento das metas estipuladas para o PIV e para o bônus mencionado, bem como a ausência de regular quitação desses prêmios. Contudo, verifico que se quedou inerte, não apresentando qualquer demonstrativo a esse título, o que acarreta o julgamento da pretensão em seu desfavor’. Nesse ponto, observa-se que a alegação contestatória se limitou a ‘negativa da ré quanto à sua existência’, não havendo, assim, fato impeditivo ou modificativo a ser comprovado pela reclamada. Verifica-se, portanto, que a Corte regional distribuiu corretamente o ônus probatório, atribuindo ao reclamante o ônus de comprovação do fato constitutivo do seu direito, relativo às diferenças salariais pleiteadas, não sendo possível constatar a apontada violação dos artigos 818 da CLT e 373, incisos I e II do CPC. Agravo de instrumento desprovido (...)." (AIRR - 964-34.2015.5.09.0020 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018 - grifei)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º13.015/2014. ÔNUS DA PROVA. PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). DIFERENÇAS. PAGAMENTO PELO TETO E EXTRA BÔNUS . Não há no acórdão regional informação de que a reclamada tenha deixado de apresentar documentos relativos ao pagamento da parcela do PIV. Tendo a empregada alegado que o prêmio fora incorretamente calculado e a empresa, por sua vez, sustentado o seu correto pagamento, cabia à reclamante o ônus de comprovar as suas alegações. Verifica-se que a alegação contestatória se limitou à negativa da ré quanto à existência de diferenças de PIV e de extra bônus, não havendo, assim, fato impeditivo ou modificativo a ser comprovado pela reclamada. Nesse contexto, conclui-se que a Corte regional distribuiu corretamente o ônus probatório, atribuindo à reclamante a atribuição de comprovação do fato constitutivo do seu direito, não sendo possível constatar a apontada violação dos artigos 818 da CLT e 373, incisos I e II, do CPC. Precedentes desta Corte Superior . Recurso de revista não conhecido . (...) (RR-1176-55.2015.5.09.0020, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 04/12/2020 - grifei).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA (APRESENTADO EM FACE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 40/2016 DO TST). (...). PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. ÔNUS PROBATÓRIO. Nos termos do art. 373, I, do CPC/2015, cabe à parte autora a prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. No caso dos autos, postulando o Reclamante o pagamento do PIV e da parcela ‘extra bônus’ em seu valor integral, e, sendo incontroverso que o pagamento das aludidas parcelas dependia do implemento de condições previstas no regulamento empresarial, cabia a ele comprovar que a Reclamada não procedera ao correto cálculo do PIV e da parcela ‘extra bônus’, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Ilesos, assim, os arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC/2015. Agravo de Instrumento conhecido e não provido (...)." (ARR - 1246-38.2016.5.09.0020, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 18/04/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018 - grifei)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 40 DO TST. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017. (...). PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV). CÁLCULO. ÔNUS DA PROVA. 1 - Recurso de revista interposto na vigência da Lei n° 13.015/2014. 2 - Inicialmente, registra-se que, do modo como foram expostas as razões recursais, a parte impugna fundamentos que não constam nos trechos do acórdão transcritos no recurso de revista, qual seja, a alegação de que havia vinculação da remuneração dos empregados à pausa para banheiro, sendo as pausas parte integrante do cálculo do PIV. 3 - Nesse particular, não está atendida a exigência do art. 896, § 1º-A, I, III, e §8°, da CLT. 4 - No mais, conforme se depreende do trecho do acórdão recorrido transcrito pela parte, a Corte Regional consignou que ‘não restou demonstrada alteração lesiva do contrato’, sendo que ‘houve acréscimo, ano a ano, da média dos valores recebidos a título de parcela PIV, não logrando êxito a parte autora em comprovar redução salarial ilícita’. 5 - O TRT asseverou, ainda, que ‘ante a negativa da Reclamada quanto à existência de diferenças de PIV e de extra bônus (...), incumbia ao Autor demonstrá-las, especificando em quais meses o PIV foi pago incorretamente e como esse fato repercutiu na percepção do extra bônus, por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado . Cabia ao Reclamante, assim, comprovar o atingimento das metas estipuladas e a ausência de regular quitação do prêmio. Contudo, quedou-se inerte, não apresentando qualquer demonstrativo a respeito. Assim, não há que se falar em nulidade dos critérios de cálculo do PIV, tampouco em diferenças devidas’. 6 - Nesse contexto, não deve ser reformada a decisão do Tribunal Regional que imputou ao reclamante o ônus da provar fato constitutivo do seu direito. Assim, o TRT deu a exata subsunção dos fatos ao comando dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 (art. 373, I, do CPC/15). Eventual conclusão contrária somente seria possível mediante o reexame de fatos e provas, o que é vedado neste momento processual, nos termos da Súmula nº 126 deste do TST, cuja aplicação afasta a fundamentação jurídica invocada pela recorrente. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento (...)." (ARR - 1728-54.2014.5.09.0020, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 04/04/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018 - grifei)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC – (...). PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - REFLEXOS - ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional dirimiu a controvérsia aplicando as regras de distribuição do ônus da prova, sendo obrigação da Reclamante comprovar a existência de diferenças e valores não adimplidos a título de integração da parcela PIV , o que não ocorreu na hipótese (...)." (RR - 1424-55.2013.5.09.0872, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 28/06/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017 - grifei)

"RECURSO DE REVISTA. 1. PIV. EXTRA BÔNUS . A Corte de origem destacou que não havia nenhuma nulidade na política que instituiu o PIV, refutando, portanto, a alegação de ilegalidade quanto aos critérios adotados para o seu pagamento. Consoante o acórdão recorrido, o prêmio de incentivo variável é pago mediante o atingimento de metas, que depende do desempenho do empregado, estando seu alcance vinculado ao interesse e esforço pessoal da própria reclamante. Dessa forma, o Regional declarou que não ficou provado o atingimento das metas necessárias ao recebimento do PIV pelo teto, e, por conseguinte, também não foi comprovado o atingimento das metas para a percepção do Extra Bônus, as quais são superiores àquelas estabelecidas para o PIV. Nesse passo, verifica-se que não há falar em diferenças de PIV, porquanto a reclamante não atingiu as metas para apuração da aludida parcela. Nessas circunstâncias, conforme consignado no acórdão regional, a reclamante não comprovou fato constitutivo do seu direito, a saber: o atingimento das metas estipuladas para o PIV e para o bônus mencionado, bem como a ausência de regular quitação desses prêmios. Violações não configuradas. Recurso de revista não conhecido. 2." (RR - 1178-42.2015.5.09.0661, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/11/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017 - grifei)

Por outro lado, o Regional decidiu que deve ser observada a natureza salarial do PIV até a inovação legislativa promovida pela Lei 13.467/2017, no artigo 457, §§ 2º e 4º da CLT, que prevê expressamente que o prêmio não integra a remuneração. Nesse sentido, está consignado no acórdão regional:

"[...] São devidos reflexos do PIV em RSR, e de ambos nas demais parcelas, no período do contrato antes da alteração legislativa implementada em 11/11/2017", em razão da modificação da natureza jurídica da parcela a partir da inovação legislativa [...] Assim, as parcelas variáveis, pela sua natureza salarial reconhecida no período até 10/11/2017, devem ser consideradas para o pagamento das horas extras prestadas, não estando remunerado o trabalho suplementar apenas pelo pagamento do prêmio. No cálculo das repercussões das parcelas variáveis em outras parcelas, devem ser deferidos reflexos em RSR, e com estes, nas demais parcelas, como decidido na origem. Já a partir de 11/11/2017, as verbas variáveis pagas se trata de prêmios, que não integram a remuneração em função da previsão legal (Art. 457, §§ 2º e 4º, da CLT), não gerando reflexos em outras parcelas, cabendo acolhimento do pedido para afastar reflexos em repousos semanais remunerados, adicional noturno, férias com 1/3 e 13º salário, horas extras e FGTS com a multa de 40%. Portanto, diante do acima exposto e fundamentado, dá-se provimento parcial, no ponto, ao recurso ordinário da reclamada para afastar a natureza salarial das parcelas PIV, excluindo os seus reflexos, a partir de 11/11/2017, com a vigência da Lei 13.467/2017" (fls. 1.169-1.170).

No entanto, o entendimento do Regional é dissonante da compreensão prevalecente nesta Corte.

No caso concreto, não se discute acerca do desaparecimento das circunstâncias que legitimam a concessão do PIV ao trabalhador, mas, sim, se a alteração legislativa do direito material aplicável pode transmudar a natureza jurídica da parcela, de modo a transformá-la em indenizatória.

Verifica-se que a ratio decidendi empregada pelo Regional, para permitir que o PIV (Prêmio de Incentivo Variável) concedido ao trabalhador seja pago a título indenizatório a partir de 11/11/2017, consiste tão somente em critério de direito intertemporal, segundo o qual a alteração da lei de direito material afeta imediatamente as relações jurídicas submetidas a sua égide. É neste embasamento que o Tribunal Regional contraria a jurisprudência do TST.

Na SBDI-I do TST, prevalece o entendimento de que as parcelas que compõem o salário não podem ser reduzidas ou suprimidas por lei ordinária, sob pena de ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial, insculpido no art. 7°, VI, da Constituição Federal. Cito o precedente de que se extrai tal prevalência:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS 13.467/2017 E 13.015/2014. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE CONFIANÇA POR MAIS DE DEZ ANOS. SÚMULA 372, I, DO TST. Debate-se acerca do direito à incorporação de gratificação de função recebida por mais dez anos em contrato de trabalho firmado antes de 11/11/2017 e que se encontra em vigor para efeito de aplicação da Lei 13.467/2017. No caso, a Turma deste Tribunal, ao dar provimento ao recurso de revista da reclamada ECT para julgar improcedente o pedido, concluiu pela inexistência de direito adquirido frente ao disposto no art. 468, § 2º, da CLT com a redação dada pela Lei 13.467/2017, ainda que exercida a gratificação de função por mais de dez anos, asseverando que antes da reforma trabalhista de 2017, a incorporação da gratificação de função tinha como base apenas a jurisprudência preconizada na Súmula 372, I, do TST. Cabe observar, a propósito dos fundamentos adotados por jurisprudência destoante, que não se está a cuidar de verbete de súmula de geração espontânea, sem lastro em método rigoroso da integração da norma jurídica. Como anotou o Ministro Orlando Teixeira da Costa, em precedente seminal da Súmula n. 372, I do TST (ERR 01944/1989, Ac 2.155/1992, DJ 12.02.1993), há "aplicação analógica, à espécie, de princípio de Direito Administrativo, em face da lacuna do Direito do Trabalho, no particular". Ainda que a analogia não se desse a princípios, antes que a normas legais que àquele tempo também vigoravam, tem influência recordar que o c. STF, ao julgar embargos declaratórios no RE 638115/CE, por meio do qual se proclamou a inconstitucionalidade da incorporação, sem base legal estrita, de gratificação de função ("quintos") em favor de servidores públicos estatutários, modulou os efeitos da decisão para preservar o nível remuneratório dos servidores que estavam a perceber a gratificação incorporada em virtude de decisão judicial ou administrativa. A estabilidade econômica é, como se há notar, princípio regente da remuneração de servidores públicos e, a fortiori , de empregados em empresas privadas. Se, noutra perspectiva, são consideradas as regras de direito intertemporal, é válido afirmar que, salvo para beneficiar o titular de direitos sociais (art. 5º, § 1º, da Constituição), lei mais gravosa não pode incidir sobre relações jurídicas em curso, sob pena de violar ato jurídico perfeito. O art. 5º, XXXVI, da Constituição protege o contrato, dentre as relações jurídicas regularmente constituídas, como ato jurídico perfeito, protegendo-o de inovações legislativas que rompam o seu caráter sinalagmático. No plano dos direitos sociais resultantes da relação de trabalho, a eficácia imediata das novas leis está prevista no citado art. 5º, § 1º, da Constituição e, portanto, está relacionada somente à proteção do titular de direitos fundamentais, entre esses o direito à irredutibilidade salarial (art. 7º, VI). Parcelas que compunham o salário não podem ser reduzidas ou suprimidas por lei ordinária. Não bastasse o esteio em referidos preceitos da Constituição brasileira, o retrocesso social não justificado, no tocante a regras de direito do trabalho, viola o art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo esse dispositivo caráter normativo e exigibilidade em sede judicial, segundo precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos (citemos, por todos, o caso Acevedo Buendía versus Peru), esta respaldada em entendimento, por igual, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, conforme ratio decidendi dos precedentes E-ED-RR-619-11.2017.5.12.0054 e Ag-E-ED-RR-1584-77.2016.5.12.0036, ambos julgados por esta Subseção em 2/12/2021. Com efeito, são inaplicáveis, retroativamente, as inovações introduzidas pela Lei 13.467/2017, em especial o atual art. 468, § 2º, da CLT. Reconhecendo a possibilidade de ser computado o período de dez anos de forma descontínua para fins de reconhecer o direito à incorporação da gratificação de função, entende-se que deve ser restabelecida a condenação prolatada na sentença de origem e confirmada pelo TRT. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ED-RR-21424-76.2016.5.04.0010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/04/2022 – grifos de agora).

No processo a que se refere a ementa supracitada, a SBDI-I desta Corte definiu que as alterações legislativas sobre o direito material somente impactam as relações de trabalho quando o respectivo resultado for benéfico aos titulares dos direitos sociais trabalhistas, sob pena de ofensa à garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito (art. 5°, XXXVI, Constituição Federal).

Relativamente ao caso em exame, se fossem aplicadas as disposições de direito material resultantes da alteração legislativa em prejuízo do trabalhador, uma parcela salarial habitualmente percebida pelo trabalhador – PIV (Prêmio de Incentivo Variável) – deixaria de integrar sua base salarial sem que tenham desaparecido quaisquer dos aspectos justificadores de sua concessão. Ou seja, a condição à concessão do PIV continuaria a existir, mas a integração da parcela ao salário deixaria de ser efetivada. Tal prática, patentemente, causaria prejuízo grave ao trabalhador, dada a absoluta ausência de contrapartida por esse ônus.

A exemplo da conclusão tomada no julgamento do processo E-ED-RR-21424-76.2016.5.04.0010, de minha relatoria, observo que o referido estado de coisas, se permitido, importaria a violação do princípio da progressividade, mais especificamente de seu corolário que se traduz na vedação ao retrocesso, cuja força normativa reside no art. 2º.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

São igualmente pertinentes à justificação desse raciocínio os fundamentos por mim lançados no julgamento do processo E-ED-RR-21424-76.2016.5.04.0010, pela SDI-I desta Corte, in verbis :

"Com maior rigor que o atribuído ao princípio da progressividade stricto sensu – em relação ao qual a Corte Interamericana de Direitos Humanos endossa a orientação do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas quanto a consistir em "cláusula de flexibilidade necessária a refletir as realidades do mundo [...] e as dificuldades que implica para cada país assegurar sua efetividade" (OG n. 3) – o princípio do não retrocesso social, segundo o mencionado Comitê da ONU (e com endosso da Corte IDH ao julgar o caso Acevedo Buendía e outros vs Peru), embora também condicionado, exige "a consideração mais cuidadosa e deverá justificar-se plenamente com referência à totalidade dos direitos previstos no PIDESC e no contexto do pleno aproveitamento do máximo de recursos de que (o Estado) disponha".

A regressão de direitos relacionados ao trabalho não está franqueada aos Estados que, à semelhança do Brasil (Decreto n. 4.463/2002), submetem-se à jurisdição da Corte Interamericana, a qual, no citado julgamento, pontuou que "para avaliar se uma medida regressiva é compatível com a Convenção Americana, dever-se-á determinar se se encontra justificada por razões de peso suficiente". E arrematou a Corte (§103 da sentença Acevedo Buendía e outros vs Peru): "cabe afirmar que a regressão de direitos resulta questionável em juízo quando se trata de direitos econômicos, sociais e culturais", ratio decidendi dos precedentes E-ED-RR-619-11.2017.5.12.0054 e Ag-E-ED-RR-1584-77.2016.5.12.0036, ambos julgados por esta Subseção em 2/12/2021.

Ao julgar, em 2020, o caso dos Empregados da Fábrica de Fogos Santo Antônio de Jesus e outros vs Brasil, que envolvia a negligência de empresa privada quanto a obrigações concernentes à segurança, saúde e higiene do trabalhador no Brasil, a Corte Interamericana foi ainda mais enfática ao afirmar:

"[...] a realização progressiva significa que os Estados partes têm a obrigação concreta e constante de avançar o mais expedita e eficazmente possível no sentido da plena efetividade de dito direito, na medida de seus recursos disponíveis, pela via legislativa ou outros meios apropriados. Também, impõe-se a obrigação de não retrocesso frente à realização dos direito já alcançados. Em virtude disso, as obrigações convencionais de respeito e garantia, assim como de adoção de medidas de direito interno [...], resultam fundamentais para alcançar sua efetividade".

Em suma: não bastasse o esteio em referidos preceitos da Constituição brasileira, o não justificado retrocesso social, no tocante a regras que tutelam o trabalho humano, viola o art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo esse dispositivo caráter normativo e exigibilidade em sede judicial.

E em relevante parêntese, cabe recordar, com base na Opinião Consultiva n. 22/2016 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que a titularidade de direitos humanos está assegurada apenas à pessoa natural, vale dizer, à parte vulnerável, ou contratualmente débil, dentre os sujeitos que compõem a relação laboral. Não por acaso, toda a doutrina trabalhista inclui a prevalência da condição mais benéfica entre as expressões do princípio da proteção – que sabidamente socorre somente o empregado, não tendo motivo para tutelar o empregador."

Cito ainda precedente de minha lavra, no âmbito da 6ª Turma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ÔNUS DA PROVA. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. DIFERENÇAS. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. No caso dos autos, considerando que o recebimento do PIV dependia do implemento das condições previstas no regulamento, a Corte Regional considerou que cabia ao reclamante o ônus de provar as alegadas diferenças devidas, uma vez que se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT e art. 373, I, do CPC). Entretanto, depreende-se da leitura do acórdão que a parte não se desincumbiu do referido ônus. Precedentes. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir acerca do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Agravo de instrumento não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. PARCELA PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). REFLEXOS. NATUREZA JURÍDICA. RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL. DETERMINAÇÃO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA A PARTIR DE 10/11/2017. ART. 457, §§ 2º E 4º, DA CLT. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. CONTRATO VIGENTE ANTES E APÓS A LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Há transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, uma vez que a questão em torno da aplicabilidade da Lei 13.467/2017 não se encontra definida na doutrina, nem no âmbito desta Corte Superior, sendo o cerne da discussão a existência de direito adquirido ao regime anterior. Transcendência reconhecida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. PARCELA PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). REFLEXOS. NATUREZA JURÍDICA. RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL. DETERMINAÇÃO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA A PARTIR DE 10/11/2017. ART. 457, §§ 2º E 4º, DA CLT. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. CONTRATO VIGENTE ANTES E APÓS A LEI 13.467/2017. Ante possível violação do artigo 7º, VI, da CF, nos termos do artigo 896 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. AÇÃO AJUIZADA NA EFICÁCIA DA LEI 13.467/2017. PARCELA PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). REFLEXOS. NATUREZA JURÍDICA. RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL. DETERMINAÇÃO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA A PARTIR DE 10/11/2017. ART. 457, §§ 2º E 4º, DA CLT. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. CONTRATO VIGENTE ANTES E APÓS A LEI 13.467/2017. REQUISITOS DO ART. 896, §1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Cinge-se a controvérsia à natureza jurídica da parcela PIV (Prêmio de Incentivo Variável) em contrato de trabalho firmado antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, permanecendo vigente após o advento da referida lei, a fim de viabilizar a sua integração nas horas extras e no adicional noturno. O Tribunal Regional entendeu pela natureza salarial da referida parcela apenas até 10.11.2017, ao fundamento de que a partir de mencionada lei a sua natureza passou a ser indenizatória, nos termos do art. 457, §§ 2º e 4º, da CLT, que prevê expressamente que o prêmio não integra a remuneração, concluindo serem indevidos reflexos nas demais parcelas. Assim, excluiu a integração da parcela da base de cálculo das horas extras e do adicional noturno a partir de tal data, registrando que os elementos probatórios dos autos indicam que a referida parcela já gerou reflexos em férias com o terço constitucional, 13º salário, DSR e FGTS mais multa. No entanto, o entendimento do Regional é dissonante da compreensão prevalecente nesta Corte. Na SBDI-I do TST, prevalece o entendimento de que as parcelas que compõem o salário não podem ser reduzidas ou suprimidas por lei ordinária, sob pena de ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial, insculpido no art. 7°, VI, da Constituição Federal. Ou seja, a condição à concessão da referida parcela salarial (PIV) continuaria a existir, mas a sua integração ao salário deixaria de ser efetivada. Tal prática, patentemente, causaria prejuízo grave ao trabalhador, dada a absoluta ausência de contrapartida por esse ônus. A exemplo da conclusão tomada no julgamento do processo E-ED-RR-21424-76.2016.5.04.0010, observa-se que o referido estado de coisas, se permitido, importaria ainda a violação do princípio da progressividade, mais especificamente de seu corolário que se traduz na vedação ao retrocesso, cuja força normativa reside no art. 2º.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Não é possível admitir que uma parcela recebida a título salarial deixe de integrar o plexo salarial do empregado sem que as circunstâncias condicionantes de sua concessão tenham cessado. Por certo, a qualificação jurídica concedida pela Lei 13.467/2017 aos prêmios deve reservar-se às relações de trabalho iniciadas após sua entrada em vigor. Assim, deve ser mantida a natureza salarial da parcela PIV recebida anterior e posteriormente à alteração legislativa introduzida na CLT pela Lei 13.467/2017, devendo integrar a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno também após 10/11/2017. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DANO MORAL. RESTRIÇÃO E CONTROLE NO USO DO BANHEIRO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Pretensão recursal de majoração do valor arbitrado a título de indenização por danos morais, ao argumento de que o quantum designado foi irrisório. O Tribunal Regional, levando em consideração a extensão do dano e do sofrimento da vítima, bem como a capacidade econômica do agente causador do dano, entendeu por reduzir de R$ 10.000,00 para R$ 5.000,00 o quantum indenizatório. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir acerca do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Agravo de instrumento não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DE PEDIDOS. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. No caso em tela, o debate acerca da exigibilidade dos honorários advocatícios de sucumbência a cujo pagamento o reclamante tenha sido condenado, não obstante beneficiário da justiça gratuita, como consequência de parcial procedência de um ou mais pedidos, detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT. Transcendência reconhecida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DE PEDIDOS. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. Verifica-se possível violação do art. 5º, LXXIV, da CF, apta a ensejar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DE PEDIDOS. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766, julgada pelo Tribunal Pleno, em 20/10/2021, declarou a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT. O dispositivo autorizava a dedução do valor dos honorários advocatícios de sucumbência dos créditos de reclamante beneficiário da justiça gratuita, quando tivesse obtido em juízo créditos capazes de suportar tal despesa processual. Desse modo, incabível a condenação de litigante beneficiário de justiça gratuita ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. In casu, houve o deferimento da justiça gratuita ao reclamante. Não obstante, a Corte regional entendeu que, "não há respaldo, em princípio, para a aplicação do art. 791-A, §4º da CLT, posto que a parte autora obteve, a toda evidência créditos capazes de suportar as obrigações decorrentes da sucumbência". Neste compasso, o acórdão regional está dissonante da decisão vinculante do STF. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RRAg-806-37.2019.5.09.0020, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 14/08/2023)"

A partir desses fundamentos, não é possível admitir que uma parcela recebida a título salarial deixe de integrar o complexo salarial do empregado sem que as circunstâncias condicionantes de sua concessão tenham cessado. Por certo, a qualificação jurídica concedida pela Lei 13.467/2017 ao PIV deve reservar-se às relações de trabalho iniciadas após sua entrada em vigor. A aplicação dessa qualificação às relações em curso, tal como levada a efeito pelo Tribunal Regional, faria com que o plexo salarial do empregado se tornasse inferior, o que, verdadeiramente, criaria situação de redução salarial.

Nesse contexto, a decisão regional está a violar o art. 7º, VI, da CF, ao entender pela exclusão dos reflexos da parcela PIV nas horas extras e no adicional noturno após a vigência da Lei 13.467/2017, tendo em vista que acarreta a redução da remuneração do trabalhador, sem alteração da situação de fato que a amparava, a percepção da parcela PIV.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 7º, VI, da CF.

Mérito

Conhecido o recurso por violação do artigo 7º, VI, da CF, seu provimento é consectário lógico.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso de revista da reclamante , para determinar a observância da natureza salarial da parcela PIV mesmo após a alteração promovida pela Lei n. 13.467/2017 no artigo 457, §§ 2º e 4º da CLT.

2 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO.

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

" INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DO ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL

Consta da sentença (fls.1012/1015):

7) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Aduz a autora, em síntese, que a ré adotou práticas que excedem seu poder diretivo. Que adotando o PIV como complemento de remuneração, calculado sobre produtividade, a ré acabou por criar uma corrente vertical de assédio, isso porque o PIV do supervisor depende diretamente da produção de seus subordinados. Que, desse modo, a ré busca garantir que o supervisor faça todo o possível para compelir os empregados a atingirem as metas. Que, no afã de não obter sua premiação, os supervisores adotam práticas humilhantes e degradantes. Que o supervisor controla firmemente as pausas dos empregados para banheiro. Que o estouro da pausa, por sua vez, gera fortes repreensões por parte do supervisor, que vê sua premiação diminuindo. Que "As condutas tomadas são muitas, como advertências verbais ou, até mesmo, ameaças. Há, inclusive, casos em que o supervisor vai até o banheiro buscar o empregado, invadindo sua intimidade e seus direitos mais basilares". Que, ainda, o supervisor envia um e-mail com relatório da produtividade e de estouro de pausas para toda a equipe, de forma que os dados de cada integrante eram vistos por todos os empregados sob a mesma supervisão. Que o afastamento de empregados por atestado médico também gera a redução do PIV do supervisor, pelo que, é comum que os supervisores convençam os empregados, por meio de ameaças de demissão, a não apresentarem seus atestados. Que "a sistemática organizacional na Reclamada é visivelmente marcada por tensões e consome psiquicamente todos os empregados". Por esses fundamentos, pretende ser indenizada.

A reclamada impugna as assertivas trazidas na inicial.

Ao depor, a autora declarou que (00:06:01) não teve desconforto diretamente com o gestor, mas houve questionamentos sobre resultados e assédio sobre não poder usar o banheiro; não eram todos os gestores, mas alguns diziam pausa 2 significava 2 minutos, o que era um tempo incabível, tinha que segurar as necessidades, não poderia levantar da PA; "todo o tempo" havia limitação de usar pausa 2; sabe que o PIV do supervisor é influenciado pelo dos atendentes, não sabe se exclusivamente, havia gestores que diziam "tenho contas altas para pagar, se comportem"; não lembra se havia envio de email com relatório de pausas e produtividade, havia feedbacks individuais; se o atendente apresenta atestado não deixa de receber todo o PIV, mas ele é impactado.

A testemunha Janis, ouvida nos autos de prova emprestada, ao ser perguntada como era a relação dos operadores com os supervisores, disse que eram cobrados pelos resultados. Que os resultados dos supervisores dependiam da gente, então havia bastante cobrança. Que era cobrado tempo disponível, meta de reversão, principalmente pausa. Que pausa 2 era para ser pausa particular, mas eram bastante cobrados, que deixava de ser particular. Que a pausa 2 afeta o PIV do supervisor. Que houve uma situação que para a depoente foi bem chata. Que trabalhou em um domingo e nesse dia a supervisora da depoente estava de folga. Que na segunda-feira a supervisora disse que estava indo para uma reunião com o coordenador e que tem que ser feito um relatório justificando as pausas da equipe, e tinha constado que a depoente utilizou a pausa 2 no domingo. Que a supervisora perguntou se tinha acontecido alguma coisa, quando a depoente disse que sim, que aconteceu. Que a depoente estava "naqueles dias" e que precisa utilizar o banheiro e não poderia ficar sentada lá. Que acontecem situações que as pessoas precisam daquele intervalo, no caso do depoente, foi por razões fisiológicas (13:00 a 15:12).

A testemunha Eliane, ouvida nos autos de prova emprestada, disse que:

Primeira testemunha do reclamante: Eliane Bento de Almeida. Depoimento: "trabalhou na ré de 2012 a 2018; trabalhou no mesmo turno que a autora (da manhã), na parte de cobrança;...3) assédio: pausa 2 é um intervalo para banheiro; havia limitação de 5 min para uso dessa pausa; o uso dessa pausa impactava no PIV, no tempo disponível e na aderência; havia outros intervalos, sendo 2 de 10min e 1 de 20min; nesses intervalos também podia usar o banheiro, quando fazia. Nada mais".

A testemunha Kelly afirmou que (00:11:45) não havia limitação ou proibição do uso da pausa de 2 pelo atendente; nunca presenciou e nunca precisou aplicar algum tipo de medida em razão de excesso de pausa; a célula era off line, o operador tinha livre arbítrio de ir e vir sem qualquer represália; o PIV do supervisor tem indicadores de gestão, como feedback e monotoria; a média do resultado da equipe também compõe o PIV do supervisor.

Entendo que prova oral acima resumida não confirma o assédio alegado na exordial. Nenhuma das testemunhas ouvidas declarou ter presenciado a autora ser repreendida por exceder a pausa 2. Embora a testemunha Janis tenha relatado um episódio em que a supervisora teria questionado se tinha acontecido alguma coisa porque ela utilizou a pausa 2, esse fato, por si só, não indica restrição ou impedimento ao uso da pausa, tampouco que houvesse cobrança excessiva (a própria narrativa da testemunha revela que houve apenas um questionamento). Não consta, ademais, que algo semelhante tenha acontecido especificamente com a reclamante.

A testemunha Kelly disse que não havia limitação ou proibição do uso da pausa de 2 pelo atendente.

Quanto à alegação de que é comum que os supervisores convencerem os empregados, por meio de ameaças de dispensa, a não apresentarem seus atestados, entendo que essas ameaças não restaram comprovadas.

Ainda, o fato de o PIV dos atendentes ser um dos indicadores do PIV dos supervisores, por si só, não comprova o alegado assédio vertical.

Outrossim, conforme já apreciado na presente decisão, não foi demonstrado que o PIV fosse composto por critérios abusivos, que pudessem ofender a honra ou imagem da trabalhadora.

Por fim, a prova oral não demonstra que houvesse exposição de resultados de modo constrangedor ou vexatório. Ressalte-se que ao depor a autora disse não lembrar se havia envio de email com relatório de pausas e produtividade, e que havia feedbacks individuais.

Não comprovado prejuízo ao patrimônio imaterial da trabalhadora, rejeita-se.

Requer a autora a reforma da sentença com o deferimento da indenização por dano moral, ao argumento de que "o assédio organizacional, já definido na inicial, foi devidamente demonstrado pelas provas colacionadas aos autos." (fl. 1042).

Aduz que a restrição ao uso do banheiro pela reclamada restou comprovada pelo depoimento da testemunha ouvida a convite da autora dos autos 0000596-22.2019.5.09.0008, utilizados como prova emprestada.

A compensação por danos morais está assegurada na Constituição da República, art. 5º, incisos V e X. Por seu turno, o Código Civil também regula a matéria ao estabelecer, em seu art. 186, que " aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", e no art. 927 , caput , que "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

O assédio moral, por sua vez, caracteriza-se pelos " atos e comportamentos provindos do patrão, gerente, superior hierárquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas, psíquicas e morais da vítima"( Guedes, 2003, p. 33, in PAROSKI, Mauro Vasni. Assédio moral no trabalho. Suplemento Trabalhista. LTr n.122/06. São Paulo, 2006, ano 42, p. 510).

Ademais, compete à reclamante a prova das alegações da inicial de que a empresa vinculava a avaliação dos empregados ao número de idas ao banheiro, que havia limitação patronal de utilização do banheiro.

A pretensão de indenização por danos morais em face da ré TELEFÔNICA decorrente da restrição do uso do banheiro, trata-se de matéria recorrente neste Colegiado, sendo que na sessão de julgamento realizada em 14.02.2023, esta 2ª Turma após longo debate firmou o entendimento de que somente nos casos em que há produção de prova firme e robusta quanto à limitação do uso de banheiro, estar-se-ia caracterizada a existência de condições degradantes de trabalho, ensejando assim o pagamento de indenização por danos morais.

Neste sentido, são os fundamentos apresentados pelo Ex.mo Desembargador Revisor CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA MENDONCA:

"Após debate na sessão de 14/02/2023, apresento meus argumentos para a indeferimento de indenização por danos morais em se tratando especificamente de alegação de assédio organizacional nos casos em que é parte passiva a Telefônica.

Conforme posição já consolidada no Colegiado, tal programa de premiação não decorre de imposição legal, mas sim de política de remuneração e incentivo estabelecida unilateralmente pela Empregadora. Tratando-se de norma mais benéfica, há ampla liberdade no estabelecimento das condições de pagamento, até porque a simples existência do programa já é mais favorável ao trabalhador do que a sua inexistência.

Ademais, o não atingimento de metas não interfere no salário fixo do empregado, que somente deixa de ganhar uma premiação. E os parâmetros são aqueles fixados pela Reclamada. Reitere-se que não se trata de obrigação imposta por lei, que a parcela decorre de uma liberalidade condicional que a Ré ofereceu aos empregados como programa de incentivo, e o seu pagamento depende da aferição desses vários critérios estabelecidos previamente pela Empresa, o que afasta, inclusive, a obrigatoriedade de pagamento mensal.

Assim, a política de incentivo por meio de prêmios está posicionada dentro do limite do "ius variandi" do empregador.

E não é abusiva a cobrança de metas ou de desempenho quando efetuada de forma geral, em relação a todos os empregados, sem ofensas pessoais.

Quanto às pausas, além daquela específica para ir ao banheiro, existem mais três, sendo duas de 10 minutos e uma de 20 minutos, sendo absolutamente natural que nessas pausas o trabalhador possa utilizar o banheiro. Nesse cenário, e tendo em conta a jornada contratual de 6 horas, não se mostra razoável a alegação de restrição de idas ao banheiro. Ressalva se faz aos casos em que há produção de prova firme e robusta quanto à limitação do uso de banheiro, apta a caracterizar a existência de condições degradantes de trabalho, o que não ocorreu nos autos.

E ainda que se admita que as paradas além dos intervalos legais possam impactar na parcela PIV, a remuneração por produção não tem vedação legal. Ao contrário. O salário variável, gênero do qual o salário por produção é espécie, é admitido expressamente na Constituição Federal (artigo 7º, inciso VII), o que lhe garante total licitude. E o artigo 927 do Código Civil condiciona o dever de reparação material ou moral à existência de ato ilícito, de modo que o dano deve emergir de ato inquinado de antijuridicidade.

Assim, não existindo proibição ou ilicitude na remuneração da atividade por produção, sua consumação não é apta, em si, a gerar direito à compensação pecuniária por danos morais.

Nesse contexto, entendo que a política interna do PIV não se mostra abusiva, não configura ofensa à dignidade, à intimidade ou à honra do trabalhador, e não caracteriza assédio organizacional, pelo que indevida condenação ao pagamento de indenização por danos morais."

No caso, da prova oral já transcrita em sentença, a qual se reporta por brevidade, uma vez que não impugnadas as transcrições das mesmas por nenhuma das recorrentes, extrai-se que não foi comprovado que a reclamante era impedida ou sofria restrições para o uso do banheiro (pausa 2), pelo contrário, a testemunha KELLY afirmou que não havia qualquer limitação ou proibição do uso da pausa 2. Ainda, a testemunha ELIANE ressaltou que embora a pausa 2 fosse limitada a cinco minutos, havia outros intervalos, sendo dois de 10 minutos e 1 de vinte minutos, sendo que neste interregno também era possível utilizar o banheiro.

Deste modo, a prova destes autos não leva à conclusão diversa do Juízo de origem, razão pela qual mantém-se a sentença " (fls. 1.156-1.208).

A reclamante interpôs recurso de revista às fls. 1.222-1.280. Alega que configura assedio moral organizacional as restrições ao uso do banheiro que lhe foram impostas pela reclamada. Afirma que: "Se é certo que o simples monitoramento das pausas para banheiro não é suficiente a lesionar a intimidade do trabalhador, a partir do momento em que a empresa estabelece métodos de efetivo controle, seja pela diminuição da remuneração, seja mediante o uso de advertências verbais ou escritas, nasce o direito à reparação moral". Pleiteia a reparação por danos morais, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Indica como violado o artigo 927, do Código Civil, e o artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal. Apresenta divergência jurisprudencial.

À análise.

A jurisprudência desta Sexta Turma é no sentido de reconhecer a transcendência política quando verificada a dissonância da decisão recorrida com a jurisprudência reiterada desta Corte, além de a reparação por danos morais ser direito previsto constitucionalmente, razão pela qual deve ser reconhecida a transcendência política e social, nos termos do art. 896-A, § 1º, II e III, da CLT .

Ante o quadro fático-probatório delineado no acórdão recorrido, verifica-se que, no caso dos autos, apesar da conclusão do Tribunal Regional, está evidenciada a existência de controle pela reclamada quanto à utilização do banheiro pelos empregados.

A prática descrita pelo Regional configura descumprimento do empregador dos deveres decorrentes da boa-fé, dentre os quais se encontra o dever de zelar pela segurança e bem-estar do empregado no ambiente de trabalho. O fato de o empregador exercer de forma abusiva seu poder diretivo (art. 2º da CLT), com a utilização de práticas degradantes impostas a seus trabalhadores, configura violação dos direitos de personalidade à honra, à imagem, à própria dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada (art. 1º, III).

A definição de qual o limite do poder diretivo, em situações concretas, reclama a atuação do princípio da razoabilidade. Tal análise, sendo subjetiva, não pode abstrair das regras da experiência e da viabilidade da gestão empresarial. A Corte de origem pontua esses aspectos, mas para concluir ser razoável que sejam estabelecidas regras e parâmetros de atuação para os empregados com o escopo de não se prejudicar a qualidade da prestação do serviço oferecido aos clientes. A pretexto de prevenir a incúria, o desleixo ou a conduta artificiosa do trabalhador, tolera-se, concessa venia , a intromissão do poder diretivo ou regulamentar em assunto relativo à intimidade do empregado, fazendo-o vexado ou constrangido.

Cumpre ressaltar que o inciso X do artigo 5º da Constituição Federal dispõe: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Que se puna a conduta desidiosa do empregado no plano concreto, sem se permitir a regulamentação abusiva, no plano abstrato.

Assim, a restrição ao uso de toaletes e a fiscalização em relação ao tempo gasto com essa finalidade não podem ser consideradas condutas razoáveis, pois configuram afronta à dignidade da pessoa humana e à privacidade, aliada ao abuso do poder diretivo do empregador.

Esta Corte tem assente o entendimento no sentido de que a conduta patronal, caracterizada pela restrição e fiscalização do uso dos toaletes, expõe o trabalhador a constrangimento desnecessário, acarretando a condenação ao pagamento da indenização por dano moral.

Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. CONTROLE E RESTRIÇÃO NO USO DO BANHEIRO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E SOCIAL RECONHECIDAS. A jurisprudência desta Sexta Turma é no sentido de reconhecer a transcendência política quando verificada a dissonância da decisão recorrida com a jurisprudência reiterada desta Corte, além de a reparação por danos morais ser direito previsto constitucionalmente, razão pela qual devem ser reconhecidas as transcendências política e social, nos termos do art. 896-A, § 1º, II e III, da CLT. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. CONTROLE E RESTRIÇÃO NO USO DO BANHEIRO. A restrição ao uso de banheiros pela empresa não pode ser considerada conduta razoável, pois configura afronta à dignidade da pessoa humana e à privacidade, aliada ao abuso do poder diretivo do empregador. A conduta patronal, caracterizada pela restrição e fiscalização do uso dos toaletes, expõe o trabalhador a constrangimento desnecessário, ensejando a condenação ao pagamento da indenização por dano moral. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-765-63.2021.5.09.0129, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 14/08/2023).

"EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA - OPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO - LIMITE DE TEMPO PARA USO DO SANITÁRIO 1. O acórdão embargado reflete a jurisprudência desta Corte Superior, que se orienta no sentido de que restrição ao uso do banheiro, mediante controle do tempo ou da frequência, expõe indevidamente a privacidade e a intimidade do empregado, ofende sua dignidade, configura abuso do poder diretivo e enseja o pagamento de indenização por dano moral. Óbice do § 2º do art. 894 da CLT. 2. Tampouco se divisa contrariedade à Súmula nº 126 do TST, pois a C. Turma procedeu ao exame da controvérsia considerando os fatos registrados no acórdão regional, atinentes à limitação de pausas para uso do banheiro fora dos períodos de folga e repouso intrajornada. Embargos não conhecidos" (E-Ag-RR-125600-23.2013.5.13.0023, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 01/02/2023).

"EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. SÚMULA N.º 126 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CONTRARIEDADE NÃO EVIDENCIADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. MATÉRIA PACIFICADA. ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. 1. A egrégia Turma de origem concluiu que a restrição ao uso do banheiro expõe indevidamente a privacidade da empregada e ofende a sua dignidade, revelando abuso do poder diretivo do empregador, o que rende ensejo ao pagamento de indenização por danos morais. Ao assim decidir, a Turma lastreou-se no contexto fático revelado pelo Tribunal Regional (que expressamente registrara o controle patronal dos acessos da empregada ao banheiro), limitando-se a conferir-lhe enquadramento jurídico diverso. Não há falar, portanto, em contrariedade à Súmula n.º 126 do TST. Precedentes da SBDI-1 do TST. 2 . Os arestos transcritos nos Embargos, para efeito de demonstração do dissenso jurisprudencial, encontram-se superados pela atual, iterativa e notória jurisprudência desta Subseção Especializada, consolidada no sentido de que a restrição ao uso do banheiro expõe indevidamente a privacidade do empregado e ofende a sua dignidade, de maneira a causar-lhe constrangimento, revelando abuso do poder diretivo do empregador e ensejando o pagamento de indenização por danos morais. Precedentes da SBDI-1. 3 . Recurso de Embargos de que não se conhece, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho" (E-RR-119900-48.2012.5.13.0008, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 16/09/2022).

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. INTERPOSIÇÃO PELA RECLAMADA BRASIL TELECOM S.A. DANO MORAL. OPERADORA DE TELEMARKETING . RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. DANO IN RE IPSA . O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a restrição pelo empregador ao uso de banheiro pelos seus empregados fere o princípio da dignidade da pessoa humana, tutelado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pelos empregados. Precedentes desta Corte. Por outro lado, cabe salientar que a ofensa à honra subjetiva da reclamante revela-se in re ipsa , ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral sofrido em decorrência da restrição ao uso do banheiro a que a trabalhadora estava submetida. Isso significa afirmar que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que a dor, o sofrimento, a angústia, a tristeza ou o abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem materialmente demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado. Embargos não conhecidos. VALOR ARBITRADO. R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). Discute-se a possibilidade de redimensionamento, por esta Subseção, do quantum indenizatório por danos morais, em virtude da restrição do uso de banheiros. Ao determinar o valor arbitrado, a Turma sopesou os fatos, especialmente o valor do contrato firmado entre as reclamadas para a prestação de serviços de call center " (mais de 230 milhões de reais - fl. 1055), o qual indica a vultuosa [sic] capacidade econômico-financeira das demandadas" . Nesta Subseção, prevalece o entendimento de que não é possível, em tese, conhecer de recurso de embargos por divergência jurisprudencial quanto a pedido de redimensionamento de indenização por danos morais, diante da dificuldade de haver dois fatos objetivamente iguais, envolvendo pessoas distintas, cada uma com suas particularidades. Apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, é que poderá haver intervenção desta Corte para rearbitrar o quantum indenizatório. Essa tese foi reafirmada, por maioria de votos, no julgamento do processo E-RR - 1564-41.2012.5.09.0673, nesta Subseção, em 16/11/2017, acórdão publicado no DEJT de 2/2/2018, de minha relatoria, ocasião em que fiquei vencido quanto à possibilidade de conhecimento do recurso de embargos para analisar pedido de redimensionamento de indenização por danos morais e refluí na minha proposta original para adotar o entendimento da maioria dos membros desta Subseção para não conhecer dos embargos, em face da inespecificidade dos arestos paradigmas. Desse modo, neste caso, é despicienda a análise dos julgados paradigmas, diante da impossibilidade de ser demonstrada a necessária identidade fática entre eles e a hipótese dos autos, nos termos em que exige a Súmula nº 296, item I, desta Corte. Embargos não conhecidos. EMBARGOS ADESIVOS INTERPOSTOS PELA RECLAMANTE. Inadmissível o recurso de embargos da ré, também não alcança conhecimento o apelo adesivo da parte autora, nos termos do artigo 997, § 2º, inciso III, do CPC/2015" (E-RR-1916700-72.2005.5.09.0029, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 19/03/2021).

"RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. DANOS MORAIS. COBRANÇA DE METAS. RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO. 1 - Há transcendência políticaquando se constata em análise preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. 2 - No caso em comento, da análise dos trechos transcritos, se verifica que havia controle das idas ao banheiro dos empregados pela reclamada, porque estas influenciavam nas metas por ela estabelecidas. 3 - O poder diretivo autoriza o empregador a introduzir técnicas de incentivo à produção e fiscalização dos empregados, no entanto, tais mecanismos não podem violar a dignidade humana e os direitos mínimos trabalhistas. Mostra-se abusiva a restrição ao uso de banheiro por empregados, sobretudo quando associada à fiscalização pública. A NR-17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ao tratar da organização do trabalho para as atividades de teleatendimento / telemarketing dispõe que: "com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações" . 4 - A jurisprudência atual e majoritária no TST é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro é abusiva quando considerada as metas impostas pela empresa. Não se trata de reconhecimento automático de danos morais pelo descumprimento da NR-17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego, mas de inequívoca lesão à integridade psicobiofísica resultante do controle indireto, porém efetivo, por meio do qual a empresa impõe ao trabalhador o constrangimento de evitar as pausas a fim de não ter diminuída a produtividade, sistemática que pode resultar em danos à saúde. Há situações em que as pausas para ida a banheiro simplesmente não podem ser programadas nem pelo próprio trabalhador. Julgados. 5 - Ressalta-se ainda que a mera restrição ao uso de banheiro, e não apenas a proibição, configura lesão à integridade do empregado e ofensa à sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade e os horários para a satisfação de necessidades fisiológicas, as quais se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. 6 - No caso, o contrato de trabalho se iniciou antes da vigência da Lei nº 13.467/17. 7 - O montante da indenização varia de acordo com o caso examinado e a sensibilidade do julgador, e ocorre de maneira necessariamente subjetiva. Embora a pretensão da parte seja receber indenização no valor de R$ 30.000,00, levando-se em conta o princípio da proporcionalidade, diante das premissas fáticas registradas no acórdão recorrido, deve ser fixado o montante da indenização por danos morais em R$ 10.000,00. 8 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento" (RR-1058-45.2021.5.09.0513, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 24/11/2023).

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE . LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. DESCONTO NO CÁLCULO DO "PIV" EM VIRTUDE DAS PAUSAS PARA IDAS AO BANHEIRO. FORMA DE RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO . ASSÉDIO MORAL. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA DA CAUSA RECONHECIDA . A restrição ao uso dos banheiros não pode ser considerada atitude voltada para a produção em si. Evidentemente que abusos podem e devem ser punidos, mas desde que se possa limitar à pessoa que exerceu um direito, mas ultrapassou os seus limites. A satisfação de necessidades fisiológicas é ligada a fatores de natureza pessoal e não pode ser aferida de modo objetivo e menos ainda partindo-se do pressuposto de que representa forma de escamotear a produção. A boa-fé deve nortear o direcionamento das relações interpessoais e profissionais. Tratar o empregado de forma vil e desrespeitosa não se inclui entre as prerrogativas atribuídas ao empregador, como decorrência do seu poder diretivo. Registre-se que a NR-17, anexo II, item 5.7, do extinto Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ao dispor sobre a organização do trabalho para as atividades de teleatendimento / telemarketing dispõe que, " com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações ." Caracterizado o abuso de poder diretivo do empregador, na medida em que comprovado o controle das idas ao banheiro, porque as pausas, além daquelas instituídas em lei, repercutiam na remuneração do prêmio denominado "PIV", comportamento típico de assédio moral, torna-se perfeitamente indenizável o dano. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido (RR-1129-39.2019.5.09.0021, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 01/09/2023).

Conheço , por violação ao artigo 5º, X, da Constituição Federal.

Mérito

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 5º, X, da CF de 1988, seu provimento é consectário lógico.

Dou parcial provimento ao recurso de revista para deferir indenização por danos morais, arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) reconhecer a transcendência do tema "PARCELA PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). ÔNUS DA PROVA. REFLEXOS. NATUREZA JURÍDICA. RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL. DETERMINAÇÃO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA A PARTIR DE 10/11/2017. ART. 457, §§ 2º E 4º, DA CLT. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. CONTRATO VIGENTE ANTES E APÓS A LEI 13.467/2017", conhecer do recurso de revista por violação ao artigo 7º, VI, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para determinar a observância da natureza salarial da parcela PIV mesmo após a alteração promovida pela Lei n. 13.467/2017 no artigo 457, §§ 2º e 4º da CLT; II) reconhecer a transcendência e conhecer do recurso de revista quanto ao tema "INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO " porque foi violado o art. 5º, X, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento da indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Juros e correção monetária a partir do arbitramento (taxa SELIC) e apenas juros entre o ajuizamento da ação e o arbitramento, conforme entendimento desta 6ª Turma, em irrestrita atenção aos critérios fixados pelo STF no julgamento da ADC 58.

Brasília, 26 de junho de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator