A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/lms/mas

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . 1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ART. 6º DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 41/2018, DO TST. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Nos termos do art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT (Lei nº 13.467/2017), será passível de discussão apenas nas ações propostas após 11.11.2017, subsistindo as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas 219 e 329/TST nas ações propostas anteriormente. No presente caso , a reclamação foi ajuizada em 16.02.2016, antes , portanto, do marco temporal definido pelos art. 6º da IN nº 41/2018, e a Reclamante não está assistida por sindicato de sua categoria. Nesse contexto, indevida a condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios. Agravo de instrumento desprovido. 2. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PELA RECLAMANTE. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE TRABALHISTA. REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 9º da CLT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido no aspecto.

B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PELA RECLAMANTE. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE TRABALHISTA. REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO. DADOS FÁTICOS CONSTANTES NO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. O princípio da primazia da realidade sobre a forma amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 112, CCB/2002). No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato, o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação. No presente caso , discute-se se a prestação de serviços, por pessoa jurídica constituída pela Reclamante, configura relação de emprego. O Tribunal Regional, sob o fundamento de que não havia subordinação e pessoalidade na relação havida entre as partes, manteve a sentença, que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício. Nada obstante, as informações contidas na sentença, transcrita no acórdão regional, demonstram que a Reclamante, inicialmente, prestou serviços à Reclamada na qualidade de empregada e, posteriormente, continuou prestando os mesmos serviços na qualidade de autônoma, pela constituição de duas pessoas jurídicas. Saliente-se, a propósito, que o próprio Juízo de Primeiro Grau considerou que a atividade exercida pela Autora (venda de produtos odontológicos e assistência técnica) é muito próxima do objeto social da Ré, porquanto o art. 2º do seu Estatuto Social define como atividade-fim da Reclamada, entre outras, a de " prestação de serviços de assistência técnica " e " comercialização de partes e peças de seus produtos e de terceiros ". Com efeito, os dados fáticos constantes no acórdão regional permitem concluir que a prestação de serviços da Autora à Reclamada, por intermédio das empresas constituídas pela Reclamante, visava a mascarar o vínculo empregatício anteriormente existente entre as partes, evidenciando-se nítida fraude trabalhista (fraude denominada na comunidade trabalhista de pejotização, isto é, uso fraudulento da pessoa jurídica para mascarar a relação empregatícia). Diante de tal constatação, e considerando que as informações constantes no acórdão regional demonstram a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego, merece reforma a decisão do Tribunal Regional. Registre-se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização pelo trabalhador dos fins sociais da empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. Nesse contexto, forçoso reconhecer o vínculo de emprego entre as Partes. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-100168-73.2016.5.01.0041 , em que é Agravante e Recorrente ANA BEATRIZ CUNHA SERRA e é Agravado e Recorrido ALLIAGE S/A INDUSTRIAS MEDICO ODONTOLOGICA .

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento ao recurso de revista da Parte Recorrente.

Inconformada, a Parte Recorrente interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 .

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. 5º, XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ART. 6º DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 41/2018, DO TST. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. CONDENAÇÃO INDEVIDA.

O Tribunal Regional, no tema, assim decidiu:

DOS HONORÁRIOS

Nego provimento

Não há falar em condenação da reclamada ao pagamento de honorários, haja vista que todos os pedidos da reclamante foram julgados improcedentes.

Outrossim, ainda que a demanda fosse julgada procedente, nesta Justiça do Trabalho, considerando a interposição da ação antes da denominada reforma trabalhista, a condenação em honorários advocatícios somente é cabível nas hipóteses em que o trabalhador é assistido pelo sindicato de sua categoria e beneficiário da gratuidade de justiça .

Com o advento da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), esta Especializada passa a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 790-A da CLT, restando, smj, superados os entendimentos fixados nas Súmulas 219 e 329 do C. TST.

Todavia, o tema é de direito material (pois também encontra previsão no Estatuto da OAB - artigo 22, da Lei 8.906/94), além de implicar em ônus para as partes, pelo que a alteração legislativa deve ser interpretada restritivamente, sob pena de caracterizar decisão surpresa (artigos 9º e 10 do CPC), de forma a preservar a tão almejada segurança jurídica, princípio que confere estabilidade às relações jurídicas .

Se isso não bastasse, o arbitramento dos honorários advocatícios depende de pedido (parágrafo 1º, do artigo 840 da CLT), o que só exigível a partir de 11/11/2017 (início da vigência da Reforma Trabalhista, artigo 6º, da Lei 13.467/17).

Pelo exposto, neste particular, nego provimento ao recurso. (g.n.)

Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de revista.

Sem razão, contudo.

Nos termos do art. 6º da IN nº 41/2018 do TST, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT (Lei nº 13.467/2017), será passível de discussão apenas nas ações propostas após 11.11.2017, subsistindo as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas 219 e 329/TST nas ações propostas anteriormente.

Eis o teor do referido dispositivo:

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente , subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST ." (g.n.)

No presente caso , a reclamação foi ajuizada em 16.02.2016, antes , portanto, do marco temporal definido pelos art. 6º da IN nº 41/2018, e a Reclamante não está assistida por sindicato de sua categoria.

Nesse contexto, indevida a condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

No mesmo sentido, os recentes julgados de Turmas desta Corte Superior:

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. ART. 6º DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 41/2018 . Consoante o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018, "Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST." Assim, não há que se falar em condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais . Tem-se, portanto, que o processamento do recurso de revista resta obstado, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento. [...] (AIRR-0001225-30.2017.5.06.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 01/07/2024). (g.n.)

[...] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. AÇÃO PROPOSTA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. APLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 219 DO TST . 1. Nas ações oriundas da relação de emprego, e propostas anteriormente à vigência da Lei n.º 13.467/2017, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei n.º 5.584/1970 e das Súmulas n.º 219 e n.º 329, ambas do TST, em atenção ao que dispõe o art. 6º da Instrução Normativa TST n.º 41/2018, de modo que a condenação ao pagamento de honorários assistenciais está condicionada à concomitância de dois requisitos distintos, assim estabelecidos pela Lei n.º 5.584/70: assistência sindical e benefício da Justiça Gratuita, conforme o entendimento sedimentado nas Súmulas n.º 219, I, e n.º 329, ambas do TST. 2. Logo, a condenação em honorários advocatícios decorrentes da mera sucumbência, nos termos do art. 791-A da CLT, somente será possível para as demandas propostas após o advento da Lei n.º 13.467/17 . Recurso de revista conhecido e provido (RRAg-20372-29.2013.5.04.0017, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 09/08/2024). (g.n.)

[...] IV - RECURSO DE REVISTA DE EMPRESA PORTO ALEGRENSE DE VIGILÂNCIA LTDA.. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . 1. O art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST preceitua que "na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST". 2. Por se tratar de ação ajuizada antes da vigência da Lei 13.467/17, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios está condicionada ao preenchimento simultâneo dos pressupostos contidos na Súmula 219, I, do TST (sucumbência do empregador, representação sindical da categoria profissional e hipossuficiência econômica). 3. No caso dos autos, a parte autora não está assistida pelo sindicato de sua categoria profissional . Recurso de revista conhecido e provido (RRAg-ARR-20353-59.2014.5.04.0511, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 09/08/2024). (g.n.)

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO BANCO. [...] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA NÃO IDENTIFICADA . 2. O art. 6º da Instrução Normativa 41/2018 do TST preceitua que "na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST ". 3. No mesmo sentido é a decisão do Tribunal Pleno desta Corte ao julgar o Incidente de Recurso Repetitivo 3: "a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais prevista no artigo 791-A, caput e parágrafos, da CLT será aplicável apenas às ações propostas na Justiça do Trabalho a partir de 11 de novembro de 2017, data do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, promulgada em 13 de julho de 2017, conforme já decidiu este Pleno, de forma unânime, por ocasião da aprovação do artigo 6º da Instrução Normativa nº 41/2018" (IRR-RR-341-06.2013.5.04.0011, Tribunal Pleno, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/10/2021). 4. Considerando que a presente ação foi proposta em 16/12/2016, não há de se falar em aplicação da Lei 13.467/2017 no tocante aos honorários advocatícios . Agravo de instrumento conhecido e desprovido. [...] (RRAg-12034-68.2016.5.09.0002, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/08/2024). (g.n.)

Harmonizando-se, portanto, o acórdão regional com a atual e notória jurisprudência desta Corte, incidem como óbices ao conhecimento do recurso de revista o § 7º do art. 896 da CLT e a Súmula 333/TST.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, no tema.

2. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PELA RECLAMANTE. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE TRABALHISTA. REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL

O Tribunal Regional manteve a sentença, que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes.

A Reclamante, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão recorrido.

Por ocasião do primeiro juízo de admissibilidade, o Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista.

No agravo de instrumento, a Parte Recorrente reitera as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, deve ser provido o apelo para melhor análise da arguição de violação do art. 9º da CLT, suscitada no recurso de revista.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I) CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PELA RECLAMANTE. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE TRABALHISTA. REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL.

Eis o teor do acórdão regional na parte que interessa:

MÉRITO

DO RECURSO DA RECLAMANTE

DA NULIDADE / DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO

Nego provimento

O juízo de primeiro grau julgou improcedente o presente pedido, sob os seguintes fundamentos:

" Inicialmente, numa aproximação teórica e pouco circunstanciada, observo que a atividade exercida pela autora (venda de produtos odontológicos e assistência técnica) é muito próxima do objeto social da ré.

Ou seja, se, de acordo com o art. 2o do Estatuto Social (fl. 73), a atividade-fim da demandada é, dentre outras, a de "prestação de serviços de assistência técnica" e "comercialização de partes e peças de seus produtos e de terceiros", nada mais razoável do que considerar a atuação desta trabalhadora como equivalente a de seu empregado, nos termos do art. 3o da CLT.

Entretanto, a pergunta que não quer calar é a seguinte: houve fraude provocada pela mudança de regime jurídico da autora para trabalhadora autônoma em 18.04.06 ou o resultado do que se tem nos autos decorreu de uma via de mão dupla?

A rigor, na minha opinião, não obstante estarem presentes circunstâncias propícias à potencial aplicação do art. 9º da CLT , este caso concreto merece ser classificado como um típico caso de dolo recíproco, nos termos do art. 150 do CC c/c o art. 8º, parágrafo único da CLT. Senão vejamos.

De início, chama a atenção o fato de a autora participar de duas pessoas jurídicas (Zitribrasides Representação Comercial de Equipamentos Odonto-médico-hospitalar Ltda e Mabe Cose Comércio e Serviços Ltda), denotando a atuação consciente não apenas de alteração de regime jurídico, como de distribuição estratégica das atividades econômicas por empreendimentos distintos.

Aliás, em depoimento pessoal, a demandante confessou ter lido o contrato e de ter conquistado uma majoração inicial de pelo menos 30% de sua remuneração mensal, a partir da sua inserção como pessoa jurídica. Ou seja, desenhou-se um cenário no qual o próprio trabalhador verificou uma melhora de sua situação financeira e de mercado, pulverizando qualquer tentativa abstrata de se alegar prejuízo, especialmente se levarmos em conta que a Sra. Ana Beatriz Cunha Serra permaneceu neste regime por mais de dez anos consecutivos. A propósito, vale registrar que a autora confessou ter cansado de atuar neste segmento econômico e, por conta própria, decidiu parar, tendo apenas avisado ao seu coordenador. De novo, uma ruptura contratual livre e consciente, pautada em um juízo de valor sobre o que lhe era mais vantajoso.

Ademais, também não pode passar despercebido o fato de a autora ter confessado a sua liberdade de gerenciar seus horários ("liberdade de agenda"), podendo, ainda, fazer-se substituir pela sua sócia Angela, perante os clientes de ambas.

E, para culminar, as testemunhas Sérgio Alexandre Baptista (fls. 160/161), Samio Fiscina Leone (fl. 164) e Rodrigo Roman Pacheco (fls. 190/191) reconheceram a liberdade de atuação técnica da autora, sem subordinação, sem exclusividade com a ré, sem controle de jornada e sem punições, características típicas de uma relação jurídica mais próxima da parceria intrínseca à representação comercial do que a um contrato de emprego tradicional.

Portanto, a situação jurídica em análise nada mais representa do que o conluio de ambos os litigantes, com o intuito evidente de, cada um a sua maneira, burlar a lei para se locupletar. O primeiro, sob o ponto de vista fiscal e tributário; o segundo, sob o aspecto trabalhista .

Ora - não custa frisar - a autora desfrutou de grande liberdade para formatar o seu modelo de prestação de serviços, na medida em que nada mais fez do que continuar atuando do mesmo modo que atuava no passado e que continuou a atuar no futuro pós-contratual .

Assim, partindo da premissa que a nossa Constituição é antropocêntrica e que adotou a ideia kantiana de dignidade humana, tenho, para mim, que o filtro necessário à caracterização da fraude, tal como positivada no art. 9o da CLT, passa pelo princípio da autonomia. Ou seja, deve-se proteger e fomentar as decisões do indivíduo, no sentido de que ele próprio é quem sabe o que é melhor para si, possuindo o Estado, neste contexto, um papel meramente complementar/subsidiário, o que torna as suas intervenções indispensáveis tão somente quando a autonomia das decisões está em risco.

No caso em tela, restou evidente que a Sra. Ana Beatriz Cunha Serra (pessoa maior de idade e plenamente capaz) sabia exatamente o que estava fazendo, não havendo perigo, em momento algum, de comprometimento de sua liberdade decisória.

Deste modo, na medida em que a autora não mencionou ou tampouco demonstrou a existência palpável de vício de consentimento, bem como que nunca manifestou a vontade de trabalhar como sua empregada, retorno ao início do que foi afirmado na abertura deste capítulo da sentença, para concluir: este é um típico caso de dolo recíproco, nos termos do art. 150 do CC c/c o art. 8o, parágrafo único da CLT. E, neste passo, julgo improcedente o pedido do item A, assim como todos os demais, eis que são acessórios e devem seguir o principal (art. 92 do CC c/c o art. 8o, parágrafo único da CLT - regra da gravitação jurídica).

Além disso, determino a expedição de ofício ao Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Federal e do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do art. 40 do CPP, a fim de tomem conhecimento desta situação e adotem as providências que entenderem cabíveis.

(...)"

Insurge-se a reclamante contra o julgado, alegando, em síntese, que a reclamante foi contratada por meio de pessoa jurídica, de modo a fraudar a legislação trabalhista, haja vista que continuou a atuar da mesma forma de quando era contratada como empregada. Requer a nulidade da modalidade de contratação e reconhecimento de vínculo com a condenação da reclamada ao pagamento de verbas.

Analiso.

O contrato de trabalho é um contrato realidade por força do Princípio da Primazia da Realidade. Como se sabe, o Direito do Trabalho tem como um de seus princípios informadores o da primazia da realidade sobre a forma, sendo certo que a definição da natureza da relação jurídica havida entre as partes depende da análise das circunstâncias fáticas em que se desenvolveu a prestação dos serviços.

Cumpre assinalar que, para que reste configurada a relação de emprego, é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica, sendo que a ausência de um desses requisitos impossibilita o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. Portanto, apenas o somatório destes requisitos é que representará o fato constitutivo complexo do vínculo de emprego.

Especificamente, no caso, a reclamante em depoimento pessoal, confessou que tinha liberdade na organização de sua agenda de trabalho e que poderia fazer substituir pela sócia de sua empresa. Vejamos:

"(...) Declarou que leu o contrato que assinou, assumindo a função de representante comercial, mas que não teve opção pois estava saindo de licença maternidade e com despesas pessoais para pagar; que sua última remuneração como empregada CLT girou em torno de R$3.500,00/R$3.900,00, tendo passado para R$4.500,00/R$5.000,00, mas arcando com o custo do trabalho ; que algumas pessoas saíram nesta época da transição, outras se tornaram representante comercial e outras permaneceram como vendedores; que a depoente possuía duas pessoas jurídicas, uma de representação comercial e outra de assistência técnica, sendo que ambas prestavam serviços para a ré ; que o Sr. Marco Antonio disse verbalmente a depoente que ela deveria manter exclusividade com a ré; que emitia notas fiscais com relação as comissões; que a maior parte do período contratual houve o pagamento no dia 5 e no dia 20 do mês; que a depoente tinha liberdade para confeccionar a sua agenda, mas a rota e o número de visitas era estabelecida pelo gerente ; que depois que se associou a Sra. Angela, caso a depoente não pudesse fazer uma visita a Angela ia no seu lugar; que as pessoas jurídicas da depoente não possuía empregados ; (...)"

Assim, resta claro que nos serviços prestados pela reclamante, inexistia subordinação e a pessoalidade, não havendo falar em reconhecimento de vínculo de emprego .

Pelo exposto, neste particular, nego provimento ao recurso. (g.n.)

Em sede de embargos de declaração opostos pela Reclamante, o TRT assim decidiu:

MÉRITO

DOS EMBARGOS DO RECLAMANTE

DA OMISSÃO

Não acolho.

No caso dos autos, a embargante pretende a modificação do julgado, fundamentando seu pleito em suposta omissão no v. acórdão embargado, aduzindo que pretende prequestionar o feito para interposição de futuros recursos, motivo pelo qual requer o enfrentamento de todas as questões deduzidas.

Não assiste razão à embargante, haja vista inexistir no acórdão embargado, qualquer omissão, contradição ou obscuridade, consoante os termos do art. 897-A da CLT e art. 1.022 do novo CPC.

O Recurso Ordinário da reclamada foi conhecido e teve negado provimento pelas razões expostas na fundamentação, sendo irrelevante a questão da regularidade da empresa da reclamante, bem como a possível demonstração do cumprimento de metas, sendo certo que o não reconhecimento de vínculo restou afastado pela ausência dos requisitos estabelecidos no art. 3º da CLT, em especial, a ausência de pessoalidade.

Certo é que incumbe ao Juízo proferir decisão fundamentada (art. 371 do CPC), sendo-lhe defeso rebater todas as argumentações lançadas em defesa.

Neste sentido, vem decidindo STJ, conforme arresto constante do Informativo 585:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 ["§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador"] veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo STJ, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão. ( EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.). (grifo nosso)

Os fundamentos da decisão do juiz, acolhendo ou rejeitando a pretensão deduzida, retratam seu livre convencimento acerca dos fatos e circunstâncias que envolvem a lide, como previsto em lei (CPC, art. 131), não estando o Órgão Julgador, por isso, obrigado a se manifestar sobre cada um dos argumentos lançados pelas partes.

Quanto ao prequestionamento, esclareço à embargante que o prequestionamento admissível nos embargos é aquele no qual a parte pretende obter esclarecimentos acerca da inaplicabilidade de determinado texto legal e não sobre fatos como quer o embargante. Assim, trazida a questão à lume, e não havendo manifestação específica do Juízo, cabe à parte opor embargos para prequestionamento da matéria em que houve omissão.

Embora o Enunciado 297 do C. TST tenha estabelecido o requisito do prequestionamento como pressuposto para o conhecimento do recurso de revista, não criou novo requisito de admissibilidade desse recurso nem obrigou o Julgador a apreciar embargos de declaração fora dos limites impostos pelos art. 535, do Código de Processo Civil e 897-A da CLT, ainda mais em se tratando de decisão de 1º grau de jurisdição.

Para que fique caracterizado o prequestionamento da matéria é suficiente que na decisão tenha sido adotada, explicitamente, tese a respeito, não sendo cabíveis outras considerações em sede de embargos de declaração sobre tese distinta, uma vez que ela já foi afastada por fundamentação em contrário na Sentença.

A inexistência, no acórdão embargado, de omissão, obscuridade ou contradição, inviabiliza o acolhimento de declaratórios, com base nos artigos 897-A, da CLT, e 535 do Código de Processo Civil.

Por todos estes fundamentos, NÃO ACOLHO os presentes embargos de declaração. (g.n.)

Nas razões do recurso de revista, a Reclamante requer a reforma da decisão. Indica, entre outras, violação dos arts. 2º, 3º e 9º da CLT.

O recurso de revista merece conhecimento.

O princípio da primazia da realidade sobre a forma amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 112, CCB/2002). No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica.

A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva).

Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico.

Desde que a forma não seja da essência do ato, o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação.

No presente caso , discute-se se a prestação de serviços, porde pessoa jurídica constituída pela Reclamante, configura relação de emprego.

O Tribunal Regional, sob o fundamento de que não havia subordinação e pessoalidade na relação havida entre as partes, manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício.

Nada obstante, as informações contidas na sentença, transcrita no acórdão regional, demonstram que a Reclamante, inicialmente, prestou serviços à Reclamada na qualidade de empregada e, posteriormente, continuou prestando os mesmos serviços na qualidade de autônoma, pela constituição de duas pessoas jurídicas.

Saliente-se, a propósito, que o próprio Juízo de Primeiro Grau considerou que a atividade exercida pela Autora (venda de produtos odontológicos e assistência técnica) é muito próxima do objeto social da Ré, porquanto o art. 2º do seu Estatuto Social define como atividade-fim da Reclamada, entre outras, a de " prestação de serviços de assistência técnica " e " comercialização de partes e peças de seus produtos e de terceiros ".

Com efeito, os dados fáticos constantes no acórdão regional permitem concluir que a prestação de serviços da Autora à Reclamada, por intermédio das empresas constituídas pela Reclamante, visava a mascarar o vínculo empregatício anteriormente existente entre as partes, evidenciando-se nítida fraude trabalhista (fraude denominada na comunidade trabalhista de pejotização, isto é, uso fraudulento da pessoa jurídica para mascarar a relação empregatícia).

Diante de tal constatação, e considerando que as informações constantes no acórdão regional demonstram a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego, merece reforma a decisão do Regional.

Registre-se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro.

Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização pelo trabalhador dos objetivos sociais da empresa.

Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços.

Presente qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego.

Nesse contexto, forçoso reconhecer o vínculo de emprego entre as Partes.

No mesmo sentido, cito, a título ilustrativo, os seguintes julgados desta Corte Superior envolvendo casos análogos:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PELO RECLAMANTE. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE TRABALHISTA. REPRESENTANTE COMERCIAL . VÍNCULO DE EMPREGO. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL . Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 3º da CLT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. [...] 2. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PELO RECLAMANTE. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE TRABALHISTA. REPRESENTANTE COMERCIAL . VÍNCULO DE EMPREGO. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL . O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7º, "caput", da CF). Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF), erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, IV, CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, IV, art. 170, "caput" e VIII, CF) e veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização pelo trabalhador dos objetivos sociais da empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. Na hipótese, as informações constantes no acórdão regional demonstram a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego, porquanto o trabalho do Autor para os Reclamados era subordinado, oneroso e não eventual. Forçoso, portanto, restabelecer a sentença, que reconheceu o vínculo de emprego entre as Partes. Recurso de revista conhecido e provido (RR-838-88.2016.5.09.0459, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 07/06/2019). (g.n.)

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO ARTIGO 896 DA CLT, COM REDAÇÃO ANTERIOR À CONFERIDA PELA LEI Nº 13.015/2014. [...] VÍNCULO DE EMPREGO. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE EMPREGADOS VENDEDORES. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA . 1. Dispõe o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho que são "nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação" da legislação trabalhista. Nessa senda, ainda que a contratação de representante comercial venha a ser conduzida segundo os parâmetros da Lei n.º 4.886/65, a controvérsia acerca da validade dessa contratação deve ser dirimida segundo o princípio da primazia da realidade. 2. No caso dos autos, mesmo que se possa controverter em torno da presença da subordinação jurídica, na sua conceituação puramente objetiva, como requisito indispensável à configuração do contrato de emprego, aliado ao fato de que não havia registro da profissional no CORE, verifica-se que o Tribunal Regional não deixou dúvidas quanto ao fato de que os contratos de representação comercial tinham por intuito fraudar a legislação trabalhista, na medida em que, mesmo tendo entre os objetos sociais o de comercializar produtos, a reclamada confessou, no depoimento pessoal de seu preposto, que não tinha empregados vendedores, mas somente representantes comerciais. 3. Ao comercializar produtos sem, no entanto, ter em seu quadro de empregados vendedores para execução de uma de suas atividades-fim, resulta evidente que a reclamada adotou procedimento em descompasso com o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho . 4. Configurada a fraude à legislação trabalhista, não cabe perquirir se a contratação da reclamante, como representante comercial, atende, de fato, aos requisitos formais disciplinados na Lei n.º 4.886/86, ou se a obrigatoriedade do empregado em comparecer a reuniões, cumprir cotas, bem assim a definição de roteiros são medidas suficientes para justificar o reconhecimento do requisito da subordinação jurídica, indispensável à configuração do contrato de emprego. Inviável, pois, o conhecimento do Recurso de Revista, por violação dos artigos 1º, 19, 27, 28, 29 e 32 da Lei n.º 4.886/65, tendo em vista que a contratação procedida pela reclamada decorre de procedimento viciado, em sua gênese. 5. Não se prestam à demonstração de divergência jurisprudencial arestos inespecíficos, conforme a Súmula nº 296, I, desta Corte superior. 6. Recurso de Revista não conhecido. [...] (RR-93600-16.2008.5.03.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 15/12/2017). (g.n.)

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. [...] 2. PEJOTIZAÇÃO. ILICITUDE. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO POR TODO O PERÍODO. REQUISITOS DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. SÚMULA Nº 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA 1 - No caso dos autos, depreende-se das premissas fáticas consignadas no acórdão recorrido, que o Tribunal Regional, calcado na análise minuciosa das provas, concluiu estar caracterizado o vínculo de emprego, à luz dos arts. 2º e 3º da CLT, não obstante a "pejotização" a que se sujeitou durante certo período da relação de emprego. 2 - Constata-se, portanto, que o objetivo do reclamado não era tão somente a obrigação de resultado, situação típica dos contratos cíveis de prestação de serviços, mas controle, pessoalidade, onerosidade e subordinação jurídica (disciplina e exclusividade), pressupostos típicos do contrato de emprego . 3 - Reforça esse entendimento o fato de que o reclamante em período anterior era a ele vinculado por contrato de trabalho típico . 4 - Além disso, a alteração foi em prejuízo do trabalhador, mesmo acompanhada de um aumento da remuneração, visto que usurpados os direitos inerentes à sua saúde , tais como férias e repousos semanais remunerados, dentre outros, como o FGTS, o que desrespeita os direitos sociais do art. 7º, XXII, da CF, bem como expressamente repelido pelas convenções da OIT ratificadas pelo Brasil, notadamente as de nºs 132 (férias anuais remuneradas), 155 (segurança e saúde dos trabalhadores) e 168 (promoção do emprego e proteção contra o desemprego). 5 - Vale registrar que esta corte, diante da decisão do STF quanto à licitude da terceirização nas hipóteses de "pejotização", em que ficou rechaçada a irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (AGRG-RCL 39.351), segue no sentido de que caracterizados os requisitos legais da relação detrabalho, em que se reconhece a fraude na terceirização, configura-se distinção (distinguishing) da tese sufragada pelo STF no tema 725. 6 - Para dissentir da conclusão do acórdão recorrido e entender que não ficaram caracterizados os requisitos da relação de emprego que possam desconfigurar o contrato de trabalho, seria imprescindível o reexame das provas dos autos, procedimento obstado nesta esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST, cuja incidência inviabiliza a análise de violação legal e de divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido. [...] (RRAg-2-13.2021.5.10.0007, 8ª Turma, Redatora Ministra Delaíde Alves Miranda Arantes, DEJT 26/08/2024). (g.n.)

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, no aspecto, por violação do art. 9º da CLT.

II) MÉRITO

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 9º da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO , no aspecto, para reconhecer o vínculo de emprego entre as Partes e, em consequência, determinar o retorno dos autos ao Juízo da Vara do Trabalho de origem a fim de que julgue os pedidos formulados na inicial, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I) dar provimento ao agravo de instrumento apenas quanto ao tema "reconhecimento de relação de emprego" para determinar o processamento do recurso de revista; II) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 9º da CLT; e, no mérito, dar-lhe provimento, no aspecto, para reconhecer o vínculo de emprego entre as Partes e, em consequência, determinar o retorno dos autos ao Juízo da Vara do Trabalho de origem a fim de que julgue os pedidos formulados na inicial, como entender de direito; e III) negar provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema "honorários advocatícios".

Brasília, 29 de outubro de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator