A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMKA/tbc

RECURSO DE REVISTA. COMISSIONISTA PURO. HORA EXTRA. REMUNERAÇÃO

Inviável a análise do recurso quanto à questão da remuneração pelo labor em sobrejornada, diante da ocorrência de preclusão, pois a recorrente não interpôs recurso ordinário, especificamente, sobre tal matéria. Por consequência, o Regional não adotou tese sobre a matéria. Ausente o prequestionamento, incide a Súmula n.º 297 desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece.

HORA EXTRA. COMISSIONISTA PURO. DIVISOR APLICÁVEL.

1. A Súmula n.º 340 do TST prevê: "O empregado, sujeito a controle de horário , remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas ."

2. A todo empregado sujeito a controle de jornada, independentemente da forma de pagamento de salários, aplicam-se as normas de limitação de jornada , conforme art. 7.º, XIII, da Constituição Federal e 58 da CLT.

3. Assim sendo, a Súmula n.º 340 do TST, ao dispor que se considera o divisor de horas extras o número de horas efetivamente trabalhadas, está se referindo ao número de horas da jornada normal do trabalhador sujeito a controle de jornada ( ou seja, máximo de 44 horas semanais, podendo ser inferior a esse limite ).

4. A aplicação de divisor superior a 220, como pretende a reclamada, implicaria o reconhecimento de que, quanto mais tempo o empregado ficasse à disposição do empregador, menor o valor de sua força de trabalho, contrariando o princípio de proteção que embasa o Direito do Trabalho.

5. Nesses termos, a Corte de origem, ao aplicar o divisor 220, decidiu em sintonia com a Súmula n.º 340 do TST, pois esse o divisor aplicável a todo o trabalhador sujeito a controle de jornada, inclusive o comissionista, e que cumpre normalmente a jornada máxima diária e semanal autorizada pela CLT e pela Constituição Federal.

6. Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1899-62.2012.5.03.0112 , em que é Recorrente NOVA CASA BAHIA S.A. e Recorrido LEONARDO PESSOA FILPI .

O TRT, por meio do acórdão às fls. 577/580, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante.

A reclamada interpôs recurso de revista, às fls. 583/594, alegando que foi contrariada a Súmula n.º 340 do TST. Colaciona arestos para confronto de teses.

Despacho de admissibilidade às fls. 603/604.

Sem contrarrazões, conforme certidão às fls. 606.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, para emissão de parecer (art. 83, § 2º, II, do RITST).

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

1.1. COMISSIONISTA PURO. HORA EXTRA. REMUNERAÇÃO

Em suas razões, às fls. 585/588, a reclamada diz que em relação à jornada extraordinária é devido apenas o adicional de horas extras, conforme previsto na CCT, e não as horas acrescidas do adicional. Colaciona arestos e sustenta que foi contrariada a Súmula n.º 340 do TST.

Inviável a análise do recurso quanto à forma de cálculo da remuneração devida ao comissionista puro pelo labor em sobrejornada, diante da ocorrência de preclusão, pois a matéria não era objeto do recurso ordinário do reclamante, e a empresa não interpôs recurso ordinário para discuti-la. Por consequência, o Regional não adotou tese sobre a matéria. Ausente o prequestionamento, incide a Súmula n.º 297 desta Corte.

Não conheço.

1.2. HORA EXTRA. COMISSIONISTA PURO. DIVISOR APLICÁVEL

O TRT, a fls. 578/579, deu provimento ao recurso ordinário do reclamante pelos seguintes fundamentos:

"ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - DIVISOR 220

Sustenta o recorrente que para o cálculo das horas extras deverá ser observado o divisor 220 e não o resultante do total de horas trabalhadas (extras mais normais).

A sentença fixou os parâmetros para apuração das horas extras e horas intervalares, observando-se o número de horas efetivamente trabalhadas, conforme o entendimento da Súmula 340 do TST, aplicável ao caso.

Ao meu ver, prevalece o entendimento no sentido de que deve ser considerado o divisor 220 para cálculo das horas extras (do adicional), mesmo no caso de comissionista puro.

Isso porque a utilização do número efetivo de horas trabalhadas como divisor acaba por reduzir drasticamente o valor do salário hora , configurando assim uma discriminação em relação aos trabalhadores não comissionistas.

(...)

Dou, pois, provimento ao apelo do reclamante para determinar a adoção do divisor 220 também em relação ao adicional das horas extras.

(...)

INTERVALO INTRAJORNADA – DIVISOR 220

(...)

Do provimento para que, no cálculo das horas extras intervalares, decorrentes do gozo irregular do intervalo intrajornada, seja utilizado o divisor 220."

A reclamada sustenta que para o cálculo das horas extras, deve ser aplicado o divisor referente ao número de horas efetivamente trabalhadas. Alega que foi contrariada a Súmula n.º 340 do TST.

À análise.

A Súmula n.º 340/TST prevê:

"S. 340. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O empregado, sujeito a controle de horário , remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas ."

Como se constata, a Súmula em questão dispõe sobre o pagamento de horas extras ao empregado comissionista puro, sujeito a controle de jornada .

A todo empregado sujeito a controle de jornada, independentemente da forma de pagamento de salários, aplicam-se as normas de limitação de jornada , conforme o disposto no art. 7.º, XIII, da Constituição Federal, que dispõe:

"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

(...) "

É de observância obrigatória também o art. 58, caput , da CLT:

"A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite."

Assim sendo, a Súmula n.º 340 do TST, ao dispor que se considera o divisor de horas extras o número de horas efetivamente trabalhadas, está se referindo ao número de horas da jornada normal do trabalhador sujeito a controle de jornada ( ou seja, máximo de 44 horas semanais, podendo ser inferior a esse limite ).

A aplicação de divisor superior a 220, implicaria o reconhecimento de que, quanto mais tempo o empregado ficasse à disposição do empregador, menor o valor de sua força de trabalho, contrariando o princípio de proteção que embasa o Direito do Trabalho.

Observe-se o exemplo:

. Comissão mensal de R$ 1.000,00, com divisor 220 (jornada de 44 horas): valor-hora das comissões de R$ 4,54

. Comissão mensal de R$ 1.000,00, com divisor 245 (jornada de 50 horas): valor-hora das comissões de R4 4,08

Nesses termos, a Corte de origem, ao aplicar o divisor 220, decidiu em sintonia com a Súmula n.º 340 do TST, pois esse o divisor aplicável a todo o trabalhador sujeito a controle de jornada, inclusive o comissionista, e que cumpre normalmente a jornada máxima diária e semanal autorizada pela CLT e pela Constituição Federal. Divisores menores serão admitidos, se a jornada normal do empregado comissionista for inferior a 44 horas semanais.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 27 de Novembro de 2013.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora